Conclusie
Nr. 09/00154
Mr. Aben
Zitting 26 januari 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 31 december 2008 de verdachte ter zake van doodslag veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren, met verbeurdverklaring van het inbeslaggenomen mes.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. E. Maessen, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over 's hofs verwerping van een beroep op noodweer(exces).
3.2. Voor een beter begrip van 's hofs overwegingen omtrent de strafbaarheid geef ik tevens de bewijsoverwegingen in het bestreden arrest weer.
"Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 20 januari 2008 te Tilburg opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet met een mes in de rug van [slachtoffer] gestoken, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden.
(...)
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
A.
Uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen komt de volgende gang van zaken naar voren.
In de nacht van 19 op 20 januari 2008 was in de woning aan [a-straat] te [plaats] een groep van zes personen aanwezig, onder wie [slachtoffer], [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en de verdachte. In de woning is op enig moment ruzie ontstaan tussen [slachtoffer] en de verdachte, waarbij de verdachte door [slachtoffer] meermalen is geslagen en waarbij [slachtoffer] verdachtes keel heeft dichtgeknepen.
[Slachtoffer] heeft vervolgens in gezelschap van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de woning verlaten en is samen met hen ingestapt in een personenbusje om weg te rijden. De verdachte heeft daarop uit de keuken van de woning een mes met een totale lengte van 27 centimeter en één of meer blikjes bier gepakt en is achter het groepje mannen aangerend.
Buiten de woning gekomen heeft de verdachte ten minste één blikje bier tegen het inmiddels wegrijdende busje gegooid. De bestuurder van het busje, [betrokkene 1], heeft daarop het voertuig tot stilstand gebracht, waarop [slachtoffer], die als passagier op de achterbank zat, het busje heeft verlaten. Vervolgens is het tot een gewelddadige confrontatie gekomen tussen [slachtoffer] en de verdachte, waarbij [slachtoffer] is geraakt in zijn rug door het mes dat de verdachte in zijn hand had.
[Slachtoffer] is als gevolg van het steekletsel dat hij heeft gelopen, te weten: een verwonding in de linkerzijde van de rug met een steekkanaal van circa 16 centimeter, overleden.
B.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard -zakelijk weergegeven- dat hij zich niet kan herinneren hoe het mes in het lichaam van [slachtoffer] terecht is gekomen.
Het hof overweegt als volgt.
B.1.1
De getuige [betrokkene 3] heeft bij de politie omtrent het onderhavige gebeuren op 31 januari 2008 een verklaring afgelegd, die -voor zover hier van belang- het volgende inhoudt:
"Ik zag dat de bus afremde en dat [slachtoffer] (het hof begrijpt: [slachtoffer]) uitstapte. Ik zag dat zij (het hof begrijpt [slachtoffer] en de verdachte) volgens mij begonnen te vechten. Ik zag vervolgens dat [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) [slachtoffer] met een mes stak."
B.1.2
Getuige [betrokkene 3] heeft bij gelegenheid van zijn verhoor door de rechter-commissaris in de rechtbank Breda bevestigd dat hij heeft gezien dat de verdachte [slachtoffer] met een mes heeft gestoken.
B.2
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover hier van belang, voorts het volgende verklaard.
"Nadat ik het blikje tegen het busje had gegooid, kwam [slachtoffer] uit het busje. Hij kwam in mijn richting. Ik weet niet precies wat er toen is gebeurd maar ik deed het mes met mijn hand in zijn lichaam."
B.3
Op grond van het vorenstaande neemt het hof als vaststaand aan dat de verdachte [slachtoffer] met het mes dat hij in zijn hand had, in zijn rug heeft gestoken, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden.
B.4
Voor zover het standpunt van de verdachte inhoudt dat hij [slachtoffer] niet opzettelijk heeft gedood overweegt het hof als volgt.
B.5
Het is een feit van algemene bekendheid dat zich in het bovenlichaam van een mens allerlei vitale organen bevinden, zoals hart en longen, en voorts allerlei vitale (slag)aders en dat verwonding aan dergelijke vitale delen zeer levensbedreigend kan zijn en gemakkelijk tot de dood van een persoon kan leiden.
De verdachte moet daarvan, evenals ieder ander weldenkend mens, op de hoogte zijn geweest.
Door op de wijze zoals omschreven onder A met een 27 centimeter lang mes in het bovenlichaam van het slachtoffer [slachtoffer] te steken, in het bijzonder gelet op de plaats van de bij het slachtoffer geconstateerde verwonding en de lengte van het steekkanaal, heeft de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij het slachtoffer van het leven zou beroven, zodat zijn opzet ten minste in voorwaardelijke zin op dat gevolg gericht was.
B.6
Mitsdien is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd door hem met dat opzet met een mes in de rug te steken.
C.
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
I.
Door de raadsman is namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat deze moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat hij heeft gehandeld in een situatie van noodweer als bedoeld in artikel 41, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht.
Daartoe is aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat [slachtoffer], nadat hij uit het busje was gestapt, een steen van de grond heeft opgeraapt en met die steen in de hand op de verdachte is afgekomen. Verdachte meende zich te moeten verdedigen tegen het dreigende gevaar dat daarin besloten lag.
Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
II.
Bij geen enkele gelegenheid, daaronder begrepen zijn verhoor ter 's-hofs terechtzitting, heeft de verdachte er melding van gemaakt dat [slachtoffer] met een steen in de hand op hem afgekomen is.
III.
Ook overigens is daarvan in het onderzoek terechtzitting niet gebleken.
In het dossier bevindt zich wel een verklaring van de getuige [getuige] dat hij zag dat degene die uit het busje was gestapt zich bukte en iets opraapte. Hij verklaart echter verder dat hij niet weet wat die persoon opraapte en evenmin wat die er vervolgens mee heeft gedaan.
IV.
Aldus is bij het onderzoek ter terechtzitting de aan het verweer ten grondslag gelegde stelling, te weten: dat [slachtoffer] dreigend met een steen in zijn hand op de verdachte afkwam, in het geheel niet aannemelijk geworden.
Bijgevolg wordt het verweer verworpen.
V.
Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
VI.
Het bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 287 van het Wetboek van Strafrecht.
Het feit wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
Strafbaarheid van de verdachte
Door de raadsman is namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep voorts betoogd dat hij moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat er sprake was van een situatie van noodweerexces als bedoeld in artikel 41, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht.
Het hof verwerpt ook dit verweer nu, zoals hiervoor overwogen, niet aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van een noodweer-situatie.
Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde."
3.3. Het middel valt, als ik het goed begrijp, uiteen in twee klachten. De eerste klacht keert zich tegen een denaturering van de verklaring van [getuige]. In de toelichting op het middel wordt geklaagd over de onbegrijpelijkheid van de overweging van het hof dat de getuige [getuige] zou hebben verklaard niet te weten wat het slachtoffer opraapte. De politieverklaringen van [getuige] kunnen dat oordeel niet dragen. Bovendien klaagt de steller van het middel over 's hofs oordeel dat in het geheel niet aannemelijk is geworden dat het slachtoffer een steen in zijn hand had.
3.4.1. Zoals gezegd heeft het hof ter weerlegging van de stelling dat het slachtoffer met een steen in zijn hand op de verdachte afkwam omtrent de verklaring van [getuige] overwogen:
"In het dossier bevindt zich wel een verklaring van de getuige [getuige] dat hij zag dat degene die uit het busje was gestapt zich bukte en iets opraapte. Hij verklaart echter verder dat hij niet weet wat die persoon opraapte en evenmin wat die er vervolgens mee heeft gedaan."
In het dossier bevinden zich niet één maar twee verklaringen van de getuige [getuige]. Op 20 januari 2008, zeer kort na het bewuste voorval, heeft [getuige] (in concept) verklaard:
"Ik zag dat de schuifdeur van het groene busje open ging en dat er iemand uitstapte. Ik zag dat deze man een steen van de grond raapte. Ik heb niet goed kunnen zien wat hij met deze steen gedaan heeft."(1)
Op 1 februari 2008 is de getuige nogmaals, thans meer uitvoerig gehoord. Bij die gelegenheid verklaarde [getuige] volgens het daarvan opgemaakte proces-verbaal:
"Ik zag dat de man die uit de schuifdeur van het busje was gestapt bukte en iets opraapte. Ik wist dat daar straatklinkers op die plek lagen dus ik nam aan dat hij, omdat hij daar bukte, een straatklinker opraapte. Ik heb niet gezien wat hij met die straatklinker heeft gedaan. Volgens mij heeft hij die gewoon in zijn hand gehouden."(2)
3.4.2. Nu zou betoogd kunnen worden dat het hof met juistheid heeft geconstateerd dat zich een verklaring van [getuige] in het dossier bevindt die niet verder reikt dan een weergave van de waarneming dat de man (naar ik begrijp het latere slachtoffer, [slachtoffer]) bukte en iets opraapte. Dat het opgeraapte voorwerp een steen betrof heeft [getuige] volgens zijn meest recente verklaring niet waargenomen doch enkel gegist. Aldus bezien vloeit uit [getuige] verklaring voort dat hij niet wist wat die man had opgeraapt.
3.4.3. Mij kan een dergelijk betoog niet overtuigen. Ik laat dan nog daar dat het hof in dit verband voorbij gaat aan de eerste verklaring van [getuige], die hij zeer kort na het door hem waargenomen voorval heeft afgelegd, dat wil dus zeggen toen zijn herinnering daaraan nog zeer vers in het geheugen lag. Ik acht 's hofs parafrase van de tweede verklaring van [getuige] echter niet stroken met hetgeen [getuige] volgens dat proces-verbaal heeft verklaard. Thans verklaart hij te hebben aangenomen dat de man een steen opraapte. Maar die aanname is meer dan een blote gok. Het is een 'educated guess'. [Getuige] wist dat daar stenen (straatklinkers) lagen. Dit aspect van [getuige]' verklaring is bepaald niet van ondergeschikt belang. Het beroep op noodweer(exces) is erop gestoeld.
3.4.4. De vrijheid van de rechter tot selectie uit en waardering van het voorhanden feitenmateriaal gaat niet zover dat hij een andere betekenis mag geven aan een door hem gebruikt onderdeel van een getuigenverklaring dan de betekenis die de getuige kennelijk daaraan heeft bedoeld te geven.(3) Het komt mij voor dat het hof in zijn verwerping van het beroep op noodweer(exces) geen recht heeft gedaan aan de verklaring(en) van [getuige]. Het stond het hof vrij om die verklaring terzijde te stellen, maar niet door een wezenlijk onderdeel van die verklaring van een andere betekenis te voorzien.
3.4.5. De eerste klacht van het middel slaagt.
3.5. Daardoor slaagt m.i. ook de tweede klacht van het middel. 's Hofs oordeel dat "in het geheel niet aannemelijk (is) geworden" dat het slachtoffer met een steen in de hand op de verdachte afkwam, is door de gegrondheid van de eerste klacht in elk geval niet toereikend gemotiveerd. 's Hofs beschouwing over de verklaring van [getuige] vervulde immers een wezenlijke, althans geen onbeduidende rol bij de verwerping van het beroep op noodweer(exces).
4.1. Het tweede middel komt op tegen 's hofs strafmotivering, daartoe stellende dat het hof bij de oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren ongemotiveerd is afgeweken van een uitgangspunt dat door een andere kamer van datzelfde gerechtshof is geformuleerd.
4.2. De uitspraak waarnaar in het middel wordt verwezen betreft Gerechtshof 's-Hertogenbosch 9 april 2009, LJN BI2091. Daarin heeft het hof onder meer over de strafoplegging overwogen:
"Het hof heeft voor wat betreft de op te leggen strafsoort en hoogte van de straf aansluiting gezocht bij de straffen die gebruikelijk door dit gerechtshof in gevallen -grosso modo- vergelijkbaar met het onderhavige worden opgelegd. Op grond daarvan dient in beginsel in geval van doodslag als uitgangspunt te worden genomen een onvoorwaardelijke gegevangenisstraf voor de duur van 6 jaren. Nu sprake is van poging tot doodslag dient dit uitgangspunt met een derde deel te worden verminderd, te weten tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren."
Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch past sinds enige tijd inderdaad veelvuldig een systematiek toe die erop neerkomt dat de opgelegde straf wordt toegelicht aan de hand van verwijzingen naar algemene uitgangspunten van strafsoort en -hoogte, die worden gevolgd door overwegingen omtrent concrete omstandigheden die al dan niet nopen tot afwijking van die uitgangspunten. De systematiek strekt tot meer rechtseenheid op het terrein van de straftoemeting en een betere en meer inzichtelijke motivering ervan. Niet alle kamers van dat gerechtshof hebben zich klaarblijkelijk geconformeerd aan deze praktijk. Daarvan getuigt het bestreden arrest.
4.3. Naar de strafmaatoverwegingen in het bestreden arrest mag ik wel verwijzen. Zonder aan het gezag ervan afbreuk te willen doen, meen ik 's hofs overwegingen als betrekkelijk "standaard" te mogen bestempelen.
4.4. Niettemin kan het middel m.i. niet slagen. Dat andere kamers van hetzelfde gerechtshof zich een praktijk hebben eigen gemaakt die kennelijk door de steller van het middel wordt geapprecieerd, noopte (deze kamer van) het hof niet tot eenzelfde koers. Met andere woorden, geen rechtsregel schrijft deze systematiek voor. Evenmin kan het hof worden gehouden aan het uitgangspunt van een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren ter zake van doodslag dat in de aangehaalde uitspraak van 9 april 2009 is verwoord. Onbekend is hoe en met welk gezag die kamer van dat hof tot dat uitgangspunt is gekomen.
4.5. Uitsluitend indien de strafoplegging verbazing oproept kan dat grond zijn voor cassatie.(4) Daarop is het middel evenwel niet geënt. Ik meen dat de strafoplegging toereikend is gemotiveerd en dat de in de toelichting op het middel gegeven bespiegelingen daaraan niet kunnen afdoen.
4.6. Het middel kan niet slagen.
5. Het derde middel klaagt terecht dat het hof heeft verzuimd om de artikelen 33 en 33a Sr. op te nemen onder de wettelijke voorschriften waarop de straf is gegrond, aangezien een mes verbeurd is verklaard. Indien de Hoge Raad naar aanleiding van het eerste middel geen reden ziet voor cassatie kan het hier bedoelde verzuim eenvoudig door de Hoge Raad worden hersteld.
6. Het tweede middel faalt en kan mijns inziens met de aan art. 81 RO te ontlenen motivering worden afgedaan. Het eerste en derde middel slagen. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Bladz. 360 van het proces-verbaal van politie.
2 Bladz. 364 van het proces-verbaal van politie.
3 HR 8 oktober 1991, NJ 1992, 156; HR 4 januari 2000, NJ 2000, 225; HR 22 november 2005, LJN AU1993 (CAG Jörg); HR 16 januari 2007, LJN AY9172 (CAG Knigge); HR 23 december 2008, LJN BG3664.
4 Zie o.m. HR 17 oktober 2006, LJN: AY0190 en Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 6e druk, pagina 741-742.