Conclusie
Zaaknummer: 08/04165
mr. Wuisman
Rolzitting: 29 januari 2010
CONCLUSIE inzake :
De Glasgarage B.V.,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. J.P. Heering;
tegen
[Verweerder],
niet verschenen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Eiseres tot cassatie (hierna: De Glasgarage), die een speciaal systeem en een eigen huisstijl voor het uitvoeren van autoglasreparaties heeft ontwikkeld, sluit ter zake franchiseovereenkomsten af met zelfstandige garagebedrijven, die als nevenactiviteit hebben de verkoop en reparatie van autoruiten.
1.2 Op 6 oktober 2000 heeft De Glasgarage een franchiseovereenkomst afgesloten met verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]), exploitant van een garagebedrijf in [plaats]. In de franchiseovereenkomst en in een daarvan deel uitmakend handboek zijn allerlei voorschriften opgenomen, die de franchisenemer in acht dient te nemen bij de uitoefening van het franchisebedrijf. De voorschriften hebben betrekking op onder meer het voor de franchisenemer geldende rayon, het gebruik van de handelsnaam en het handelsmerk 'Glasgarage', de te voeren reclame en andere vormen van verkoopondersteuning, het factureren van verricht werk en meer in het algemeen de inrichting van de administratie. Daarenboven zijn in de franchiseovereenkomst onder meer opgenomen bepalingen over de looptijd van de overeenkomst, de tussentijdse beëindiging van de overeenkomst en de gevolgen daarvan, een beding van non-concurrentie en geheimhouding en een boetebeding.
1.3 Bij brief van 5 juni 2003 brengt De Glasgarage een aantal geconstateerde tekortkomingen onder de aandacht van [verweerder], waaronder dat hij én acquisitie én werk buiten het toegewezen rayon heeft verricht, en verzoekt hem onder het voorbehoud van ontbinding van de overeenkomst om uiterlijk op 6 juni 2003 te bevestigen dat hij zich van verdere schending van de verplichtingen onder de franchiseovereenkomst zal onthouden. De bevestiging wordt niet ontvangen. Er volgt geen ontbinding van de overeenkomst. De Glasgarage start wel een kort geding tegen [verweerder]. Daarin vordert zij een voorschot op een vergoeding voor geleden schade en op naar haar mening verbeurde boete. De vordering wordt afgwewezen.
1.4 Nadat (de raadsman van) De Glasgarage bij brief van 9 oktober 2003 (de raadsman van) [verweerder] opnieuw heeft gewezen op tekortkomingen aan de zijde van laatstgenoemde en hem, wederom onder voorbehoud van het recht van ontbinding van de overeenkomst, een termijn van veertien dagen voor nakoming van alle verplichtingen onder de overeenkomst heeft gegeven, komen partijen op 3 november 2003 bij elkaar voor een bespreking. In die bespreking wordt een proefperiode tot 1 januari 2004 overeengekomen en worden afspraken gemaakt over zaken als aanpassing van reclamemateriaal, laten vervallen van een 008-nummer, doorverwijzing van schadegevallen buiten het rayon e.d. De gemaakte afspraken worden door de raadsman van De Glasgarage bij brief van 1 december 2003 aan de raadsman van [verweerder] bevestigd.
1.5 De Glasgarage deelt in een brief van 8 januari 2004 aan [verweerder] mee dat de franchise-overeenkomst 'per heden' (8 januari 2004) is geëindigd en geeft als reden hiervoor op, dat laatstgenoemde zich in geen enkel opzicht aan de op 3 november gemaakte afspraken heeft gehouden. De Glasgarage verbreekt kort daarna de computerverbindingen met [verweerder] en legt bovendien op 28 januari 2004 ten laste van hem beslag onder de Stichting Beheer Derdengelden Glasgarage, via welke stichting de uitkering aan [verweerder] van verzekeringspenningen voor uitgevoerde autoreparaties plaatsvindt.
1.6 Bij exploot van 3 februari 2004 start De Glasgarage bij de rechtbank Breda een procedure tegen [verweerder]. Zij vordert onder meer een veroordeling van laatstgenoemde tot betaling van boetes, die hij naar haar mening heeft verbeurd en nog verbeurt wegens niet-naleving van verplichtingen onder de franchiseovereenkomst. Zij stelt zich hierbij op het standpunt dat de franchiseovereenkomst al op 17 november 2003 buitengerechtelijk ontbonden is geraakt wegens het niet-naleven van de op 3 november gemaakte afspraken; zie de inleidende dagvaarding sub 4 jo het daaraan gehechte verzoekschrift tot het leggen van conservatoir verhaalsbeslag, blz. 1, derde alinea van onderen.
[Verweerder] stelt reconventionele vorderingen in. Hij vordert voor recht te verklaren dat De Glasgarage jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door de franchiseovereenkomst tegen 17 november 2003 op te zeggen - er was zijns inziens geen grond voor beëindiging van de overeenkomst tegen die datum aanwezig - en De Glasgarage te veroordelen tot vergoeding van de dientengevolge geleden schade. Omdat door de opstelling van De Glasgarage tegenover hem, zoals het afsnijden van de computerverbindingen en het niet doorbetalen via de derdengeldrekening van de hem toekomende gelden, de basis voor een vruchtbare samenwerking is komen te ontbreken, vordert hij voorts voor recht te verklaren dat de overeenkomst op een door de rechtbank te bepalen tijdstip is ontbonden en dat hij ook van de postcontractuele verplichtingen in de artikelen 13.3 en 13.4 van de franchiseovereenkomst zal zijn ontslagen.
1.7 Na een op 6 november 2006 gehouden comparitie van partijen, wijst de rechtbank bij eindvonnis d.d. 20 december 2006 de vorderingen in conventie af. Zij grijpt daarbij terug op beslissingen in het tussenvonnis van 12 juli 2006. Kort gezegd onderbouwt de rechtbank de afwijzing aldus dat bij gebreke van een rechtsgeldige ontbinding door De Glasgarage van de franchise-overeenkomst zij ook geen aanspraak op een boete kan maken.
In het eindvonnis oordeelt de rechtbank van de vorderingen in reconventie alleen de vordering toewijsbaar, waarbij de rechtbank verzocht wordt de franchiseovereenkomst op een door de rechtbank te bepalen tijdstip te ontbinden. Deze vordering verstaat de rechtbank als een vordering tot ontbinding van de overeenkomst door de rechtbank. In rov. 2.5 overweegt de rechtbank dat zij uit de door partijen inzake de ontbinding van de overeenkomst ingenomen standpunten begrijpt, "dat partijen het erover eens zijn dat hun contractuele relatie ter zake van de franchiseovereenkomst al geruime tijd geleden is geëindigd. Tegen deze achtergrond kan in dit geval worden afgeweken van het in artikel 6:296 BW Pro neergelegde uitgangspunt dat ontbinding geen terugwerkende kracht heeft en zal de rechtbank de overeenkomst ontbinden tegen een in het verleden liggende datum. In het licht van de standpunten van partijen zal de rechtbank als datum hanteren 1 februari 2004."
1.8 De Glasgarage stelt hoger beroep in, voert tien grieven aan, concludeert tot vernietiging van de door de rechtbank uitgesproken vonnissen en wijzigt gedeeltelijk haar eis.
1.9 In zijn arrest d.d. 27 mei 2008 bekrachtigt het hof onder aanvulling en verbetering van de gronden de vonnissen van de rechtbank d.d. 12 juli en 20 december 2006 en veroordeelt De Glasgarage in de proceskosten van het hoger beroep.
1.10 De Glasgarage komt tijdig in cassatie. [Verweerder] verschijnt niet. Tegen hem wordt verstek verleend. De Glasgarage ziet ervan af haar standpunt in cassatie nog schriftelijk toelichten.
2. Bespreking van het voorgedragen cassatiemiddel
2.1 Het voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen die beide meer klachten omvatten.
Onderdeel 1
2.2 In onderdeel 1 wordt opgekomen tegen rov. 4.11 uit het arrest van het hof. In die rechtsoverweging bespreekt het hof de door De Glasgarage in appel aangevoerde grief IX. Omtrent die grief overweegt het hof in rov. 4.11 onder meer: "De rechtbank heeft de overeenkomst per 1 februari 2004 ontbonden. [Verweerder] heeft daartegen geen (incidentele) grief gericht. Blijkens de strekking van grief IX bestrijdt Glasgarage dit oordeel wel. Daaraan legt zij echter enkel ten grondslag dat de overeenkomst reeds per 17 november 2003 dan wel 8 januari 2004 was ontbonden." Hierop laat het hof nog volgen: "Uit voorgaande overwegingen blijkt dat die stelling geen stand houdt, zodat grief IX faalt." Aan het falen van grief IX verbindt het hof vervolgens de slotsom: "Het vorenstaande betekent dat het hof evenals de rechtbank uitgaat van de ontbinding van de overeenkomst per 1 februari 2004 en ook dat dat op grond van een tekortkoming van Glasgarage is. Door in januari 2004 de computerverbinding met [verweerder] te verbreken en ten laste van hem beslag te leggen onder de Stichting Beheer Derdengelden heeft Glasgarage het [verweerder] immers onmogelijk gemaakt zijn werkzaamheden onder de toen nog bestaande overeenkomst voort te zetten."
2.3 Uit bovenstaande citaten volgt dat het hof in rov. 4.11 vaststelt, welke vaststelling in cassatie als zodanig niet wordt bestreden, dat De Glasgarage van de beslissingen van de rechtbank inzake de ontbinding van de franchiseovereenkomst alleen die beslissing bestrijdt die inhouidt de ontbinding per 1 februari 2004. Tegen die beslissing wordt aangevoerd dat een ontbinding per 1 februari 2004 niet mogelijk is, omdat de franchiseovereenkomst al op 17 november 2003 zou zijn ontbonden. Niet wordt opgekomen tegen de andere beslissingen van de rechtbank, te weten dat beide partijen het erover eens zijn dat hun contractuele relatie terzake van de franchiseovereenkomst al geruime tijd geleden is geëindigd en dat in dit geval afgeweken kan worden van het in artikel 6:269 BW Pro bepaalde dat een ontbinding geen terugwerkende kracht toekomt.
2.4 Dat volgens het hof de in grief IX aangevoerde grond (het al op 17 november 2003 ontbonden zijn van de franchiseovereenkomst) niet opgaat, wordt in cassatie niet bestreden. Dat betekent dat, zoals het hof overweegt, de grief faalt. Omdat in appel één beslissing tevergeefs is bestreden en de andere twee beslissingen niet zijn aangevochten, was het hof verder gebonden is aan alle beslissingen van de rechtbank inzake de ontbinding van de franchiseovereenkomst per 1 februari 2004.
2.5 Op het vorenstaande stuiten de klachten onder 1.2 van onderdeel 1 af. Aan deze klachten ligt de veronderstelling ten grondslag dat in appel er nog ruimte was voor een debat over de beslissingen van de rechtbank voor zover die betrekking hebben op de mogelijkheid van een ontbinding van de overeenkomst met terugwerkende kracht, d.w.z. per een datum in het verleden. Die veronderstelling is niet juist. Omdat grief IX de op dat punt betrekking hebbende beslissingen van de rechtbank niet bestreed, strekte de rechtsstrijd in appel zich niet uit tot die beslissingen van de rechtbank uit.
Onderdeel 2
2.6 In onderdeel II wordt met drie klachten bestreden de afwijzing door het hof in de rov. 4.16 en 4.17 van de contractuele boete, voor zover [verweerder] die boete volgens De Glasgarage verbeurd heeft door verboden acquisitie buiten zijn rayon te plegen.
2.7 Als verboden acquisitie van [verweerder] heeft De Glasgarage aangemerkt het plaatsen door hem in oktober 2003 van een advertentie in een blad in Zeeuws-Vlaanderen. In rov. 4.17 is het hof van oordeel dat het plaatsen van die advertentie geen verboden acquisitie was, omdat (a) tussen partijen niet in geschil is dat [verweerder] activiteiten mocht ontplooien in rayons die nog niet aan een andere franchisenemer waren toebedeeld en (b) het gebied, waar de advertentie verscheen, nog zo'n vrij rayon vormde. Aan dit laatste doet niet af, aldus het hof, dat dit gebied vanuit een franchisenemer te Breda werd bediend. Deze franchisenemer was immers niet in dit gebied gevestigd.
2.8 Als eerste klacht wordt onder 2.2 van onderdeel 2 aangevoerd, dat onbegrijpelijk is 's hof oordeel dat tussen partijen niet in geschil is dat [verweerder] activiteiten mocht ontplooien in rayons, die nog niet aan een andere franchisenemer waren toebedeeld. Dat oordeel valt immers niet te rijmen met de sommatie aan [verweerder] in de brief van 5 juni 2003 om alle acquisitie buiten zijn rayon te staken. Uit die brief blijkt dat daarmee een einde was gemaakt aan de afspraak dat activiteiten in nog niet toebedeelde rayons zouden mogen worden ontplooid.
2.9 Tijdens de op 6 november 2006 bij de rechtbank gehouden comparitie van partijen is van de zijde van beide partijen naar voren gebracht dat het aan [verweerder] was toegestaan om te werken in rayons die nog aan niemand waren toebedeeld; zie het proces-verbaal van de comparitie, blz. 2. Hiermee strookt dat De Glasgarage bijvoorbeeld in haar conclusie van dupliek in reconventie, blz. 4 en 5, alleen spreekt van het ten onrechte acquireren en bedienen van klanten door [verweerder] binnen rayons van andere franchisenemers. Dat met de brief van 5 juni 2003 beoogd zou zijn om aan [verweerder] niet langer toe te staan het acquireren en bedienen van klanten in gebieden, die niet aan een franchisenemer zijn toebedeeld, vormt een nieuwe stelling die vanwege zijn feitelijk karakter niet voor het eerst in cassatie naar voren kan worden gebracht. De stelling kan dan ook niet in aanmerking worden genomen. Daarmee ontvalt de voor de beweerde ongerijmdheid aangevoerde grond en ook voor de daarop geënte klacht.
2.10 De tweede klacht die wordt aangevoerd, houdt in dat onbegrijpelijk is het oordeel dat gebied in Zeeuws Vlaanderen, waarin de advertentie was verspreid, een vrij rayon betreft. Aangevoerd wordt dat het hof voorbij is gegaan aan of onvoldoende rekening heeft gehouden met stellingen van De Glasgarage die inhouden dat bedoeld gebied een bezet (aan een franchisenemer toebedeeld) gebied vormde. In dit verband wordt verwezen naar de antwoordakte van 12 april 2006, nr. 2, en de memorie van grieven, nrs. 6 en 22.
2.11 De verwijzing naar de memorie van grieven kan De Glasgarage niet baten. In de opgegeven paragrafen wordt niet aangevoerd dat het bewuste gebied in Zeeuws Vlaanderen een bezet (aan een franchisenemer toebedeeld) gebied vormde.
Aan de antwoordakte van 12 april gaat het hof niet voorbij. Het hof staat in rov. 4.17 bij het onder 2 van de akte gestelde stil. Daar wordt gesteld: "Voorts merkt Glasgarage op dat het rayon Zeeuws-Vlaanderen ten tijde van het plaatsen van de advertenties door [verweerder] in 'Het Journaal editie O. Zeeuws Vlaanderen' een bezet rayon was, in die zin dat dit rayon werd bediend vanuit de vestiging Glasgarage Breda." Hier wordt het bezet zijn gerelativeerd tot een bedienen vanuit het de vestiging Glasgarage Breda. Omtrent dat bedienen overweegt het hof in rov. 4.17: "Dat is iets anders dan dat in het betreffende gebied een locale franchisenemer was gevestigd." Het hof geeft hiermee als zijn oordeel dat het bedienen vanuit Breda niet betekent dat het bewuste gebied in Zeeuws Vlaanderen aan een franchisenemer was toebedeeld en aldus bezet was. Dit vormt een feitelijk oordeel. Niet wordt aangevoerd waarom dat oordeel onbegrijpelijk is. Omdat een verdere toetsing van dat oordeel in cassatie niet mogelijk is, moet het oordeel voor juist en begrijpelijk worden gehouden.
De tweede klacht faalt derhalve eveneens.
2.12 Aan het slot van rov. 4.17 overweegt het hof nog: "Omtrent het adverteren door [verweerder] binnen rayons van andere franchisenemers heeft Glasgarage te weinig gesteld, zodat haar bewijsaanbod op dat punt wordt gepasseerd." De derde klacht keert zich hiertegen. Opgemerkt wordt dat [verweerder] een verboden advertentie in de Twentse Courant Tubantia heeft geplaatst en daarmee buiten zijn rayon, dat niet valt in te zien dat dit gegeven niet relevant is en dat derhalve het hof ten onrechte aan het bewijsaanbod van [verweerder] is voorbijgegaan.
2.13 Het plaatsen van een advertentie in de Twentse Courant Tubantia heeft op 8 juni 2004 plaatsgevonden, dus na de ontbinding van de franciseovereenkomst per 1 februari 2004. In met name rov. 4.23 zet het hof uiteen waarom De Glasgarage geen aanspraak kan maken jegens [verweerder] op een boete wegens schending van post-contractuele verplichtingen. Tegen rov. 4.23 worden in cassatie geen klachten aangevoerd, zodat ervan dient te worden uitgegaan dat geen boete verschuldigd is wegens schending door [verweerder] van post-contractuele verplichtingen. Het belang van de derde klacht is gelegen in het kunnen verkrijgen van betaling van een boete. Nu daarvoor geen ruimte is, strandt de derde klacht wegens gebrek aan belang.
3. Conclusie
Aangezien alle aangevoerde klachten falen, strekt de conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden