Conclusie
Nr. 09/01220 A
Mr. Machielse
Zitting 2 februari 2010
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft aan betrokkene op 22 januari 2009 de verplichting opgelegd tot betaling van 98.020 Antilliaanse gulden aan het Land de Nederlandse Antillen of de rechtsopvolger daarvan ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en daaraan een vervangende hechtenis voor de duur van 365 dagen verbonden.
2. Mr. E.F. Sulvaran, advocaat op Curaçao, heeft cassatie ingesteld. Mr. I. van Straalen, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof ook voordeel heeft opgenomen dat zou zijn verkregen door een strafbaar feit waarvan betrokkene is vrijgesproken. Het zou gaan om het transport uitgevoerd door [betrokkene 7] (transport 7).
3.2. Op 19 juni 2008 heeft het Hof een interlocutoir vonnis gewezen, waarin het heeft vastgesteld dat de grondslag van de vordering tot ontneming beperkt is tot "het feit/de feiten waarvoor veroordeling heeft plaatsgehad" en niet is uitgebreid met het voordeel uit "soortgelijke feiten". Het Hof heeft in het interlocutoir vonnis daarom beslist dat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel beperkt moet blijven tot het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen uit de vier bewezen verklaarde transporten, na aftrek van gemaakte kosten.
3.3. Op 14 maart 2006 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba betrokkene veroordeeld voor overtredingen van de Opiumlandsverordening 1960. In de bewezenverklaring is de naam [betrokkene 7] doorgestreept als een van de koeriers die omstreeks 2 juli 2004 cocaïne naar het buitenland zou hebben vervoerd. Het hof heeft evenwel twee bewijsmiddelen gebruikt die betrekking hebben op het transport door [betrokkene 7], de bewijsmiddelen 2 en 8. Bewijsmiddel 2 heeft de volgende inhoud:
"2. Een proces-verbaal van politie d.d. 20 augustus 2008 nr. 190820080903 AMB, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant - zakelijk weergegeven:
Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel
Wederrechtelijk verkregen voordeel transport nummer 7
[Betrokkene 8] en [betrokkene] werden beiden door het Hof veroordeeld voor transport nummer 7. Het betreft een drugstransport waarbij onder andere de koeriers [betrokkene 2], [betrokkene 7] en [betrokkene 4]., respectievelijk 800 gram, 500 gram en 1.000 gram cocaïne hebben uitgevoerd. Er werd dus een totaal van 2.3 kilo cocaïne door voornoemde koeriers uitgevoerd. Het wederrechtelijk verkregen voordeel per verdachte van transport 7 betreft (2.3 x ANG 29.000,-):2= ANG 33.050.-"
Als bewijsmiddel 8 is een verklaring opgenomen van [betrokkene 7] over de gang van zaken bij de transporten die hij als koerier heeft verzorgd.
3.4. Het Hof heeft klaarblijkelijk ook het voordeel dat de reizen van [betrokkene 7] hebben opgeleverd bij zijn berekeningen betrokken, hoewel uit de doorhaling van de naam van deze koerier in de bewezenverklaring valt op te maken dat de betrokkene van betrokkenheid bij dit onderdeel van de smokkel is vrijgesproken. Dan mag het voordeel dat door die feiten waarvan is vrijgesproken is verkregen niet worden ontnomen.(1)
Het middel is terecht voorgesteld.
4.1. Het tweede middel keert zich tegen de beslissing van het Hof om het wederrechtelijk verkregen voordeel niet aan drie personen toe te wijzen. Het middel stelt dat naar aanleiding van een tussenvonnis van het Hof er een nieuwe berekening is opgesteld waarbij in plaats van drie personen nu twee personen werden genoemd als degenen aan wie het wederrechtelijk verkregen voordeel was toegevallen. Ook het Gerecht in Eerste Aanleg zou uitgegaan zijn van drie personen. Dat heeft tot gevolg dat het Hof het bedrag dat aan betrokkene ontnomen moet worden te hoog heeft ingeschat.
4.2. Het hof heeft over dit verdeelschema het volgende overwogen:
"4.5. In de berekening is ervan uitgegaan dat een percentage van de opbrengst moet worden afgetrokken voor de kosten van aanschaf en vervoer. Het door [betrokkene 9] genoten voordeel moet geacht worden te zijn inbegrepen in de vervoerskosten. [Betrokkene 9] had immers een ondersteunende rol in het tot stand brengen van dat vervoer en werd daarvoor betaald. Aannemelijk is dat het gehanteerde percentage een accurate schatting is van de vervoerskosten, ook rekening houdend met de kosten voor werkzaamheden van [betrokkene 9]."
4.3. Het Hof is klaarblijkelijk tot de slotsom gekomen dat [betrokkene 9] niet op gelijke voet met betrokkene en [betrokkene 8] in de opbrengsten heeft gedeeld. In het dossier heeft het Hof dus geen aanknopingspunten gevonden voor een verdeling zoals door de verdediging is voorgesteld. Dat in een eerste financiële rapport de rol van [betrokkene 9] zwaarder is aangezet dan in een later rapport verplichtte het Hof niet om dat eerste rapport tot uitgangspunt te nemen. Ik wijs erop dat de stelling dat het Gerecht in Eerste Aanleg het voordeel ook aan drie personen heeft toegerekend feitelijke grondslag mist. Het Gerecht heeft immers een totale onrechtmatige winst van 348.000 NAF berekend, en daarvan de helft, 174.000 NAF, aan betrokkene toegerekend. Dat [betrokkene 9] volgens het Hof niet op gelijke voet met betrokkene en [betrokkene 8] participeerde in het voordeel is het resultaat van de waardering van het aan het Hof voorgelegde feitenmateriaal. Het enkele feit dat ook in het dossier wel gewag is gemaakt van een zwaardere rol van deze derde noopte het Hof niet tot een ander oordeel. De keuze die het Hof heeft gemaakt is in cassatie slechts op begrijpelijkheid te toetsen. Ik meen dat het vonnis van het Hof op dit punt deze toetsing kan doorstaan.(2)
Het middel faalt.
5.1. Ook het derde middel klaagt over de verdeelsleutel die het Hof heeft toegepast. Het komt op tegen de toerekening uitsluitend aan betrokkene van de opbrengst van een deel van transport nummer 10, dat plaatsvond op 2 juli 2004.
5.2. Voor zover het het aandeel zou betreffen van [betrokkene 9] verwijs ik naar mijn bespreking van het tweede middel. Het hof heeft het voordeel van transport nummer 10 in tweeën gesplitst. Het voordeel dat genoten is uit het transport van [betrokkene 3] heeft het Hof verdeeld over betrokkene en medeverdachte [betrokkene 8]. Het voordeel dat door de transporten van [betrokkene 2] en [betrokkene 4] zou zijn gegenereerd heeft het hof volledig aan betrokkene toegekend. Het Hof heeft deze splitsing verantwoord door erop te wijzen dat betrokkene en medeverdachte [betrokkene 8] beiden zijn veroordeeld voor het transport waarbij [betrokkene 3] als koerier fungeerde, en dat alleen betrokkene is veroordeeld voor de transporten door [betrokkene 2] en [betrokkene 4]. Het middel wijst er m.i. terecht op dat het enkele feit dat anderen zijn vrijgesproken in hun eigen strafzaak nog niet wil zeggen dat zij ook geen voordeel hebben genoten uit de feiten waarvoor zij zijn vrijgesproken. Dat voordeel kan hun alleen niet worden ontnomen.
5.3. Uit bewijsmiddel 6 is op te maken dat [betrokkene 2] in 2004 vijf transporten heeft gedaan en heeft gewerkt voor [betrokkene 8] en haar vriend, betrokkene. Hij vervoerde voor beiden drugs naar Nederland. Waarom de opbrengsten van dit transport alleen aan betrokkene worden toegerekend heeft het hof niet duidelijk gemaakt. Uit bewijsmiddel 9, de verklaring van [betrokkene 4], is op te maken dat deze koerier in totaal zeven keer drugs voor betrokkene en zijn vriendin heeft getransporteerd, maar nergens blijkt dat dat ook op 2 juli 2004 is geschied. Ook dit bewijsmiddel is niet redengevend voor het feit dat uitsluitend betrokkene voordeel zou hebben genoten uit een transport waarover deze getuige niet heeft verklaard.
Het derde middel slaagt.
6. Het eerste en derde middel zijn terecht voorgesteld. Het vonnis van het Hof zal om die reden naar mijn mening moeten worden vernietigd. Ambtshalve heb ik overigens geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba ten einde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 9 september 2008, LJN BF0090; HR 2 december 2008, LJN BG1646; HR 9 december 2008, LJN BG6215.
2 Ik wijs in dit verband er op dat het Gerecht in Eerste Aanleg aan [betrokkene 9] ook de verplichting heeft opgelegd tot betaling van een bedrag van 26.520 NAF ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij het Gerecht acht heeft geslagen op de verklaringen van [betrokkene 9] zelf die erop neerkomen, dat hij per transport werd betaald. Bovendien leidt de vergelijking tussen de bewezenverklaring in de strafzaak tegen [betrokkene 9] en die in de strafzaak tegen betrokkene tot de slotsom dat deze bewezenverklaringen van elkaar verschillen. Zo is met betrekking tot [betrokkene 9] wel bewezen verklaard dat hij op 2 juli 2004 onder meer via [betrokkene 2] en [betrokkene 7] cocaïne heeft laten vervoeren, terwijl deze koeriers in de bewezenverklaring tegen betrokkene zijn doorgehaald. Ook het transport van 7 september 2004 is in de bewezenverklaring tegen betrokkene doorgehaald en is blijven staan in de bewezenverklaring tegen [betrokkene 9]. Betrokkene is bovendien veroordeeld voor een transport op 2 januari 2005 via de koeriers [betrokkene 3] en [betrokkene 1] en [betrokkene 9] niet. Het omgekeerde geldt voor een transport op of omstreeks 14 januari 2004. Bewijsmiddel 1 houdt slechts in dat koeriers normaal gesproken 10.000 NLG kregen voor het transport van een kilo cocaïne naar Nederland. Gelet op het verschil in betrokkenheid bij verschillende transporten tussen [betrokkene 9] enerzijds en de betrokkene anderzijds hoeft de constatering dat de koeriers die de transporten voor betrokkene verzorgden normaal gesproken dat bedrag ontvingen er niet aan in de weg te staan dat [betrokkene 9] bij enkele transporten nog als tussenschakel fungeerde.