Conclusie
Nr. 09/01296
Mr. Machielse
Zitting 2 februari 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, bij arrest van 27 januari 2009 wegens 3. en 7. "overtreding van artikel 10, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Utrecht" veroordeeld tot twee keer één dag hechtenis.
2. Mr. A.J.M. Bommer, advocaat te Rotterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
3.1 Het middel klaagt dat de bewezenverklaring onder 3. en 7. niet uit de bewijsmiddelen kan volgen. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat er sprake is van hinderlijk gedrag. Evenmin bevatten de gebezigde bewijsmiddelen toereikend bewijs om het bestanddeel "ten aanschouwe van het aldaar aanwezige publiek" bewezen te kunnen verklaren.
3.2 Het Hof heeft bewezenverklaard dat:
3.
"hij op 02 november 2006 te Utrecht, op de weg, als bedoeld in artikel 1 van Pro de Algemene Plaatselijke Verordening Utrecht, te weten de Stationshal, zich hinderlijk heeft gedragen, door toen en daar - ten aanschouwe van het aldaar aanwezige publiek-, te bedelen, bestaande uit het aanspreken van een passant en daarbij de hand ophouden"
7.
"hij op 07 maart 2007 te Utrecht, op de weg, als bedoeld in artikel 1 van Pro de Algemene Plaatselijke Verordening Utrecht, te weten het Smakkelaarsveld, zich hinderlijk heeft gedragen, door toen en daar - ten aanschouwe van het aldaar aanwezige publiek-, te bedelen, bestaande uit het aanspreken van passanten waarbij de hand werd opgehouden"
3.3 De volgende bewijsmiddelen zijn door het Hof gebezigd:
Ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde:
1. een door [verbalisant 1]. brigadier van politie regio Utrecht, in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, gesloten en getekend op 30 maart 2007, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant - zakelijk weergegeven-:
"Ik constateerde dat een persoon zich op of aan de weg zodanig opgehouden heeft dat aan weggebruikers of aan bewoners van nabij de weg gelegen woningen onnodige overlast of hinder veroorzaakt werd
en/of
op of aan de weg of in een publiek toegankelijk gebouw op enigerlei wijze de orde heeft verstoord, zich hinderlijk heeft gedragen, personen heeft lastig gevallen, heeft gevochten, heeft deelgenomen aan een samenscholing, onnodig heeft opgedrongen of
door uitdagend gedrag aanleiding heeft gegeven tot wanordelijkheden.
Datum: 2 november 2006
Omstreeks: 22.10 uur
Plaats: Utrecht
Gemeente: Utrecht
Locatie: Stationshal, een voor het openbaar verkeer openstaande weg binnen een als zodanig aangeduide bebouwde kom.
Ik zag dat verdachte liep te bedelen. De verdachte is een mij ambtshalve bekende bedelaar. Ik zag dat de verdachte een of meerdere passanten aansprak en daarbij zijn hand ophield. Ik zag dat de passanten afwijzend reageerden. Door dit hinderlijke gedrag werd de openbare orde verstoord.
Uitzonderingsbepalingen waren niet van toepassing. De verdachte verstrekte, daarnaar gevraagd, de volgende persoonsgegevens:
Naam: [achternaam verdachte],
Voornaam: [voornaam verdachte],
Geb. laats: [geboorteplaats],
Geb. datum: [geboortedatum] 1984."
Ten aanzien van het onder 7 bewezenverklaarde:
2. een door [verbalisant 2], spoorwegpolitie, unit Utrecht, op ambtseed opgemaakte kennisgeving van bekeuring, getekend te Utrecht dd. 7 maart 2007, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant -zakelijk weergegeven-:
"Dag, maand, jaar: 7 maart 2007
Tijdstip: 08.20
Plaats overtreding: de voor het openbaar verkeer openstaande weg Smakkelaarsveld,
Plaatsnaam: Utrecht.
Ik, verbalisant, zag dat verdachte liep te bedelen. Verdachte is een mij ambtshalve bekende bedelaar. Ik, verbalisant, zag dat verdachte één of meerdere passanten aansprak en daarbij zijn hand ophield. Ik, verbalisant, zag dat de passanten afwijzend reageerden. Daarnaar gevraagd verklaarde een mij onbekend gebleven passant dat de verdachte om geld vroeg. Door dit hinderlijke gedrag werd de openbare orde verstoord.
De verdachte gaf, daarnaar gevraagd, op:
Naam: [achternaam verdachte],
Voornamen: [voornaam verdachte],
Geboorteplaats: [geboorteplaats],
Geboortedatum: [geboortedatum]/1984."
3.4 Ten aanzien van de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof in de aanvulling op het arrest overwogen:
"Het hof bezigt de bewijsmiddelen ook telkens voor zover ze bevatten de verklaring van de getuige waarvan de identiteit niet bekend is geworden nu hetgeen die getuige heeft verklaard, aansluit bij, en deels bevestigd wordt door, de waarnemingen van de verbalisant."
3.5 Het Hof heeft bewezenverklaard dat verdachte twee keer artikel 10, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Utrecht heeft overtreden.
Deze bepaling, die opgenomen is in hoofdstuk 2 "openbare orde", luidt als volgt:
"art 10 Verstoring Pro van de openbare orde e.d.
1. Onverminderd het bepaalde in de artikel 424, 426 bis en 431 van het Wetboek van Strafrecht is het verboden op of aan de weg, of in een voor het publiek toegankelijk gebouw op enigerlei wijze de openbare orde te verstoren, zich hinderlijk te gedragen, personen lastig te vallen, te vechten, deel te nemen aan een samenscholing, onnodig op te dringen of door uitdagend gedrag aanleiding te geven tot wanordelijkheden.
(...)"
3.6 De toelichting op deze bepaling luidt:
"Artikel 9 en Pro 10 Bestrijding van ongeregeldheden
Verstoringen van de openbare orde kunnen zich in velerlei vormen voordoen. De onderhavige artikelen, in het bijzonder artikel 9(1) en 10, eerste lid, zijn daarom in algemene termen gesteld, teneinde de toepasbaarheid niet nodeloos te beperken.
Bij de bestrijding van (dreigende) ongeregeldheden en wanordelijkheden is het van groot belang dat personen of groepen kunnen worden verspreid, zowel ter voorkoming van escalatie van de gebeurtenissen als ter bescherming van omstanders en voorbijgangers. Het ontbreken van een bevoegdheid als omschreven in artikel 9 maakt Pro een tot wanordelijkheden aanleiding gevende gebeurtenis snel onbeheersbaar voor de politie.
Artikel 10, eerste lid, stelt het verstoren van de openbare orde op zichzelf strafbaar. Deze bepaling maakt het voor de politie mogelijk ordeverstoorders aan te houden zonder dat direct duidelijk behoeft te zijn of zij tevens een strafbaar feit op grond van het Wetboek van strafrecht hebben gepleegd. Vaak zal dit overigens wel het geval zijn."
3.7 De APV Utrecht kent geen expliciete verbodsbepaling voor bedelarij. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld de gemeenten Amsterdam en Rotterdam.
Art 2:21 APV Pro Amsterdam bevat het verbod te bedelen om geld of andere zaken op of aan de weg of in een voor publiek toegankelijk gebouw. Art 2.4.12 APV Rotterdam kent dezelfde verbodsbepaling, maar wel met de beperking dat het gaat om door burgemeester en wethouders aangewezen gebieden.
In een door de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) in 2006 opgestelde model-APV is een facultatief artikel opgenomen dat overeenkomt met het artikel uit de APV Rotterdam. Dit artikel wordt als volgt toegelicht:
"In toenemende mate wordt met name in de stadscentra overlast ondervonden van bedelaars. Omdat in 2000 de strafbaarstelling van bedelarij uit het Wetboek van Strafrecht (voormalig artikel 432) is verdwenen, kan de politie hiertegen niet of nauwelijks meer optreden. Bij de opheffing van de strafbaarstelling heeft de wetgever echter expliciet de mogelijkheid opengehouden om op basis van de gemeentelijke autonomie zo nodig een regeling terzake van bedelarij in het leven te roepen, indien dit gedrag de openbare orde verstoort of dreigt te verstoren. Daarom is nu in de model-APV artikel 2.4.25 opgenomen dat beoogt bedelarij tegen te gaan. Op grond van dit artikel kan het college gebieden aanwijzen waar een bedelverbod geldt. Dit artikel is facultatief omdat niet alle gemeenten met het fenomeen te maken hebben."
"Tegen bedelarij of landloperij die de openbare orde verstoort of dreigt te verstoren, kan zo nodig worden opgetreden op de grondslag van gemeentelijke regelgeving."
3.9 Het middel valt uiteen in twee klachten. De eerste ziet op de bewezenverklaring van 'zich hinderlijk gedragen' en de tweede op de bewezenverklaring van het bestanddeel 'ten aanschouwe van het aldaar aanwezige publiek'. De eerste klacht valt uiteen in drie deelklachten. Ten eerste dat uit het gebezigde bewijsmiddel niet volgt dat sprake is geweest van hinderlijk gedrag. Ten tweede dat niet elk aanspreken en daarbij de hand ophouden als "zich hinderlijk gedragen" in de zin van de APV kan worden aangemerkt. Tot slot dat niet elke vorm van bedelen als "zich hinderlijk gedragen" kan worden gekwalificeerd.
In de eerste klacht ontwaar ik niet alleen een bewijsklacht, maar ook twee samenhangende klachten over de kwalificatie. Om deze onderdelen van de eerste klacht goed te kunnen duiden, wil ik eerst ingaan op de bewezenverklaring.
3.10 Bewezen is verklaard dat verdachte zich hinderlijk heeft gedragen, door te bedelen, bestaande uit het aanspreken van een passant en daarbij de hand op te houden. De eerste term, zich hinderlijk gedragen, wordt nader omschreven met de term bedelen, welke vervolgens weer wordt geconcretiseerd met op de feitelijke toedracht toegespitste bewoordingen. De terminologie 'zich hinderlijk gedragen' luidt gelijk aan die in art. 10 APV Pro Utrecht is gebruikt. Nu zuiver kwalificatieve termen niet tot de feitsomschrijving worden gerekend en niet behoeven te worden bewezen(3), rijst de vraag of aan het onderdeel van de telastelegging "zich hinderlijk heeft gedragen" (mede) feitelijke betekenis toekomt.(4) Zo een uitleg van de tenlastelegging is niet onbegrijpelijk, omdat bedelen, mits niet te eng opgevat, op zichzelf nog niet een verstoring van de openbare orde behoeft te zijn. Denk maar aan het geval dat bij de uitgang van een kerkdienst gecollecteerd wordt voor een goed doel. Het aanspreken van mensen en het rammelen met een collectebus of het ophouden van de hand zal daar niet snel als hinderlijk gedrag worden gekwalificeerd. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor het uitdelen van flyers in een voetgangersgebied.
De termen 'zich hinderlijk gedragen' en 'bedelen' en de erop volgende omschrijving van de gedragingen vormen tezamen de feitelijke omschrijving, waarbij de termen elkaar kunnen aanvullen.(5)
Twee van de onder 3.9 genoemde deelklachten zien op de kwalificatie van verdachtes gedrag als 'hinderlijk gedrag' en zijn eigenlijk geen bewijsklachten, maar (verkapte) kwalificatieklachten. De eerste deelklacht heeft betrekking op de gebezigde bewijsmiddelen en is derhalve een bewijsklacht. Ook deze deelklacht ziet op de term 'zich hinderlijk gedragen', maar nu het als een bewijsklacht is gepresenteerd, zal voor de behandeling hiervan enkel de feitelijke betekenis en niet de kwalificerende betekenis betrokken worden.
Voor de behandeling van de klachten maakt het overigens niet veel uit welke titel ik hen opplak.
3.11 De klacht dat uit het gebezigde bewijsmiddel niet volgt dat er sprake is van hinderlijk gedrag, kan niet slagen omdat deze term telkens letterlijk voorkomt in een gebezigd bewijsmiddel Klaarblijkelijk heeft het Hof de kwalificerende conclusie van verbalisant dat het bedelen door verdachte, er in bestaande dat hij passanten aansprak en daarbij zijn hand ophield, oplevert het "zich hinderlijk gedragen" als bedoeld in artikel 10 APV Pro overgenomen. Maar aldus bestaat de mogelijkheid dat het Hof een onjuiste kwalificerende uitleg heeft gegeven aan de term 'zich hinderlijk gedragen'. Blijkens de toelichting op art. 10 APV Pro Utrecht is ervoor gekozen deze bepaling niet verder in te vullen om te voorkomen dat bepaalde situaties onbedoeld niet onder de verbodsbepaling vallen. Hieruit blijkt dat hoewel bedelen niet expliciet wordt verboden in APV Utrecht, dit wel kan vallen onder het verbod op 'zich hinderlijk te gedragen'. Uit de APV en de toelichting kan ik evenwel niet opmaken dat elk bedelen onder deze verbodsbepaling valt. Gelet op de Memorie van Toelichting en de standaard APV, waarin wordt gesproken over bedelarij die de openbare orde verstoort of dreigt te verstoren, ben ik van mening dat er in ieder geval sprake moet zijn van gedrag dat ergernis opwekt. Wellicht wekt een bedelaar die altijd op dezelfde plaats en hetzelfde tijdstip om een bijdrage vraagt ergernis op, maar dat is niet bewezenverklaard en blijkt evenmin uit het bewijsmiddel. Dat passanten afwijzend hebben gereageerd - kennelijk in de zin dat zij niet op verdachtes verzoeken zijn ingegaan -, is mijns inziens onvoldoende om te spreken over ergernis. Als het Hof is uitgegaan van de uitleg dat ieder bedelen, er in bestaande dat men anderen aanspreekt en zijn hand ophoudt, de openbare orde verstoort, lijkt er mij sprake te zijn van een onjuiste uitleg. Als het Hof daarentegen heeft gemeend dat de gedragingen van verdachte onder de omstandigheden waarin deze zijn begaan wel een verstoring van de openbare orde opleveren, is dit oordeel zonder nadere motivering of aanduiding van deze omstandigheden, hetgeen ontbreekt, niet begrijpelijk.
Voor zover het middel hierover klaagt, slaagt het.
3.12 In het middel wordt ook nog geklaagd over de bewezenverklaring van het bestanddeel 'ten aanschouwe van het aldaar aanwezige publiek'. Met publiek wordt volgens de steller van het middel in de tenlastelegging gedoeld op anderen dan de aangesproken passant(en).
Het Hof heeft de tenlastelegging op een andere wijze geïnterpreteerd, hetgeen ik afleid uit 's Hofs overwegingen met betrekking tot de vrijspraken van de andere tenlastegelegde feiten. Overwogen is dat voor een bewezenverklaring van het bestanddeel 'ten aanschouwe van het aldaar aanwezige publiek' buiten redelijke twijfel moet vaststaan dat het betreffende publiek kennis heeft genomen van de gedragingen als in de tenlastelegging genoemd. Ten aanzien van deze tenlastegelegde feiten bevatten de processen-verbaal volgens het Hof geen toereikend bewijs van dit bestanddeel. Gezien de bewezenverklaring van de onderhavige feiten heeft het Hof in de in de gebezigde bewijsmiddelen genoemde passanten kennelijk het bedoelde publiek gezien, hetgeen niet onbegrijpelijk is.
Voor zover het middel hierover klaagt, faalt het.
4. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar het Gerechtshof Amsterdam, zittinghoudende te Arnhem, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 AM: dat artikel geeft aan de politie de bevoegdheid om te bevelen zich te verwijderen of zijn weg te vervolgen - kort gezegd - bij een (dreigende) verstoring van de openbare orde.
2 TK, 1996-1997, 25 437, nr. 3, p. 13. Zie ook TK, 1983-1984, 18202, nr. 1-3, p. 6-7 waarin wordt aangegeven dat bedelen in het openbaar dank zij betere sociale omstandigheden als gevolg van sociale voorzieningen niet of nauwelijks meer voorkomt en dat voor de gevallen dat bedelen tot overlast van de burgers leidt, door middel van bepalingen in plaatselijke verordeningen strafrechtelijk optreden mogelijk gemaakt kunnen worden.
3 D.H. de Jong, De macht van de telastelegging in het strafproces, 1981, p. 27/28.
4 Vgl. HR 5 maart 1968, NJ 1969, 71 (Slip III), m.nt. Enschede; genoemd in Nijboer, Strafrechtelijk Bewijsrecht, 5e druk, p. 268.
Zie HR 12 oktober 1993, NJ 1994, 144 voor een voorbeeld waarin de HR oordeelde dat de tenlastelegging uit een kwalificatieve aanduiding van het ten laste gelegde feit bestond, gevolgd door een feitelijke omschrijving. Daar de feitelijke omschrijving (hetgeen de verdachte werd verweten tegen het slachtoffer te hebben gezegd) niet zonder meer geacht kon worden de kwalificatieve aanduiding (bedreiging met zware mishandeling) op te leveren, voldeed de dagvaarding niet aan de door art. 261 Sv Pro gestelde eis dat zij een begrijpelijke opgave van het feit dat ten laste wordt gelegd bevat.
5 Vgl. HR 6 februari 1996, NJ 1996, 438. Hierin overwoog de Hoge Raad dat de omstandigheid dat de bewezenverklaring niet inhoudt dat verdachte de daadwerkelijke uitvoering voor zijn rekening heeft genomen, onverlet laat dat verdachte zodanig nauw bij de organisatie en uitvoering van de brandstichting is betrokken geweest dat hij als medepleger moet worden aangemerkt. Hieraan kan volgens de Hoge Raad niet afdoen dat deze betrokkenheid in de bewezenverklaring niet nader feitelijk is omschreven. In deze zaak vulden de verschillende onderdelen van de tenlastelegging elkaar aan.