Conclusie
Nr. S 09/02353
Mr Vegter
Zitting 2 februari 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 6 maart 2009 ter zake van "oplichting" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.
2. Namens verdachte heeft Mr G.J.P.M. Mooren, advocaat te Goirle, cassatie ingesteld. Mr M.M. de Jong, advocaat te Goirle, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3. Het middel klaagt dat de bewezenverklaarde oplichting niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, onder meer niet voor wat betreft "het aannemen van een valse hoedanigheid" en "door een samenweefsel van verdichtsels".
4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 21 augustus 2007 tot en met 22 augustus 2007 te Oss en/of Tilburg, althans in Nederland, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid en door een samenweefsel van verdichtsels, [betrokkene 1] heeft bewogen tot de afgifte van een herenshirt en een notebook, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - listiglijk - zakelijk weergegeven - gebruik gemaakt van het Wehkamp-klantnummer van die [betrokkene 1] ten behoeve van het telefonisch bestellen van dat herenshirt en die notebook en zich voorgedaan als een vertegenwoordiger van Wehkamp die het pakket, inhoudende dat herenshirt en die notebook kwam afhalen, waardoor die [betrokkene 1] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte."
5. Daartoe heeft het Hof de navolgende feiten vastgesteld:
"Op 22 augustus 2007 heeft [betrokkene 1] aan haar huisadres te Oss een pakketje ontvangen dat afkomstig was van Wehkamp. Dit pakketje bleek een laptop en een herenoverhemd te bevatten. Kort daarna verscheen een manspersoon aan de deur die wordt omschreven als een tussen de 30 en 35 jaar oud zijnde slanke man met een getinte huidskleur/Hindoestaans uiterlijk, bruine ogen en zwart haar. Deze manspersoon maakte bekend dat hij was gestuurd om het pakketje op te halen. Nadat de man het pakket in ontvangst had genomen, vertrok hij met medeneming van dat pakket in een lichtblauwe personenauto, merk Hyundai Santa Fé met sportieve vijfspaaks velgen.(1) (2)
[Betrokkene 2], als security officer werkzaam bij Wehkamp, heeft vervolgens nader onderzoek gedaan en vastgesteld dat de laptop en het herenoverhemd op 21 augustus 2007 door een onbekend persoon telefonisch bij Wehkamp zijn besteld en op 22 augustus 2007 bij [betrokkene 1] zijn afgeleverd. Naar aanleiding van een andere fraudezaak bij de firma Wehkamp is op diezelfde datum door [betrokkene 2] een onderzoek uitgevoerd in Veenendaal. Bij het Selekt Vracht depot in Veenendaal bleken al een paar dagen enkele pakketten van Wehkamp klaar te staan om afgeleverd te worden. Een onbekende man belde regelmatig op en gaf aan dat hij de pakketten zou komen ophalen. Van de zijde van Wehkamp was contact opgenomen met de klant die aangaf helemaal niets bij Wehkamp besteld te hebben. Op 22 augustus 2007 omstreeks 14.30 uur vervoegde zich bij voornoemd depot een man met een getinte huidskleur/Hindoestaans uiterlijk in een personenauto, merk Hyundai Santa Fé en voorzien van het kenteken [AA-00-BB]. Aan deze man werd één van de eerdergenoemde pakketten meegegeven en hierop is de man weer vertrokken.(3) De auto met het kenteken [AA-00-BB] was op 22 augustus 2007 verhuurd aan verdachte. Deze auto staat bij verhuurbedrijf [...] geregistreerd als een blauwe personenauto, merk Hyundai Santa Fé.(4) Verdachte beschikte op 22 augustus 2007 over een blauwe personenauto, merk
Hyundai Santa Fé(5)5 en op 22 augustus 2007 maakte niemand anders van die auto gebruik.(6)
6. Voorts bevat het arrest de navolgende bijzondere overwegingen omtrent het bewijs:
"Door de verdediging is aangevoerd dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is dat verdachte degene is geweest die aan het woonadres van [betrokkene 1] is verschenen en het pakket van Wehkamp heeft meegenomen, daartoe aanvoerende dat de signalementen die door aangeefster en getuige [getuige] zijn gegeven op punten van elkaar verschillen en dat aangeefster en getuige [getuige] niet het kenteken van de blauwe Hyundai Santa Fé hebben gezien, waardoor de mogelijkheid aanwezig is dat het niet dezelfde auto betreft als de auto waarin verdachte op 22 augustus 2007 reed.
Het hof overweegt als volgt:
Het enige in het oog springende verschil in de signalementen die door aangeefster en getuige [getuige] zijn gegeven is de lengte van de man, die door aangeefster op ongeveer 1,80 meter wordt geschat(7) en door getuige [getuige] op 1,60 à 1,65 meter.(8) Verdachte geeft zelf aan ongeveer 1,85 meter lang te zijn.(9) Het hof overweegt dat de signalementen die door aangeefster en getuige [getuige] zijn gegeven weliswaar op dit punt van elkaar verschillen, maar dat deze voor het overige met elkaar overeen komen. Voorts stemt de door aangeefster geschatte lichaamslengte wel nagenoeg overeen met de werkelijke lichaamslengte van verdachte.
Voorts heeft aangeefster bij een spiegelconfrontatie op 28 november 2007 verklaard dat zij een schok voelde toen zij verdachte in de ogen keek en dat zij dacht: "dat is-ie!" Wel was verdachte voller in het gelaat dan de man die zij zich herinnerde, maar voor het overige voldeed verdachte aan het signalement van de man die aan haar woonadres was verschenen.(10)
Door de wettige bewijsmiddelen heeft het hof de overtuiging bekomen dat het verdachte is geweest die op 22 augustus 2007 aan het woonadres van aangeefster is verschenen. Kort samengevat put het hof zijn overtuiging uit de volgende omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien:
- de door aangeefster en getuige [getuige] gegeven signalementen, die in belangrijke mate overeenstemmen met het signalement van verdachte(11);
- de mate van herkenning aan de zijde van aangeefster toen zij met verdachte werd geconfronteerd;
- de omstandigheid dat getuige [getuige] heeft gezien dat de man in een lichtblauwe Hyundai Santa Fé reed, een auto van hetzelfde merk en type en dezelfde kleur als de auto waar verdachte die dag in heeft gereden;
- er op die dag niet door een ander in genoemde auto is gereden.
Het hof verwerpt derhalve het verweer van de verdediging."
7. Het betreft hier een zogenaamd Promisarrest waarbij niet gekozen wordt voor de traditionele bewijsconstructie door opsomming van bewijsmiddelen die redengevende feiten en omstandigheden inhouden, maar het Hof presenteert hier de redengevende feiten en omstandigheden in een doorlopend relaas onder voetnootsgewijze verwijzing naar de onderliggende bewijsmiddelen. Die werkwijze maakt zonder twijfel een arrest leesbaarder, maar heeft ook gevaren in zich. Naast de algemene bewijsconstructie heeft het Hof in verband met een gevoerd verweer nog een bijzondere bewijsoverweging opgenomen. Ook daarvoor geldt dat de bronnen in de voetnoten zijn te vinden. De eerste klacht is dat uit de bewijsmiddelen niet de bewezenverklaarde valse hoedanigheid kan worden afgeleid omdat, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, in het gehele arrest niets meer zou zijn te vinden dan dat verdachte 'gestuurd zou zijn' en dat hieruit niet zou zijn op te maken dat verdachte zich als een vertegenwoordiger van Wehkamp heeft voorgedaan. Die klacht doet op het eerste gezicht wat merkwaardig aan omdat het Hof er nu juist niet voor gekozen heeft om de bewijsmiddelen op te sommen. De klacht kan niet anders worden verstaan dat uit de vaststelling van de redengevende feiten en omstandigheden (het relaas van het Hof) niet of onvoldoende blijkt dat er sprake is van een valse hoedanigheid. Het aannemen van een valse hoedanigheid komt in de bewezenverklaring terug in het zich voordoen als een vertegenwoordiger van Wehkamp die het pakket, inhoudende een herenshirt en een notebook kwam afhalen. Het Hof heeft als vaststaande feiten onder meer vastgesteld dat [betrokkene 1] op 22 augustus 2007 aan haar huisadres een pakketje heeft ontvangen dat afkomstig was van Wehkamp; dat dit pakketje vervolgens dezelfde dag is opgehaald door een manspersoon; dat die persoon bekend maakte dat hij gestuurd was om het pakketje op te halen; en dat hij nadat hij het pakketje in ontvangst had genomen vertrok met medeneming van dat pakket.
Een blik achter de papieren muur leert het volgende. Blijkens het in voetnoot 2 genoemde proces-verbaal van verhoor van [getuige] (de dochter van aangeefster [betrokkene 1]) heeft verdachte tegen die [getuige] onder meer heeft verklaard "dat hij door het hoofdkantoor van Wehkamp was gebeld, met de mededeling dat hij op het adres [a-straat 1] een pakketje op moest halen" (doorgenummerde dossierpagina 35). Voorts heeft het Hof blijkens voetnoot 1 daarbij acht geslagen op de verklaring van aangeefster [betrokkene 1], onder meer inhoudende: "ik vroeg nog of ik de enveloppe dicht moest nieten. Dit hoefde niet van hem dat deden "hun" wel" (doorgenummerde dossierpagina p. 27). Uit beide verklaringen kan worden opgemaakt dat verdachte zich voordeed als een vertegenwoordiger van Wehkamp. Dat verdachte zich voordeed als vertegenwoordiger van Wehkamp staat gelet hierop buiten twijfel. Daarmee is echter nog niet gezegd dat dit ook voldoende tot uitdrukking komt in de vastgestelde redengevende feiten en omstandigheden.
De vraag is of de vaststelling van het Hof dat de manspersoon bekend maakte dat hij was gestuurd om het pakketje op te halen mede omvat dat de man namens Wehkamp (als vertegenwoordiger in de ruimste zin van het woord) kwam. De kans dat deze vraag eveneens beantwoord had moeten worden bij een meer traditionele inrichting van het arrest acht ik bijzonder klein. In dat geval zou immers de inhoud van de verklaringen van aangeefster en haar dochter wel opgenomen zijn. In dit geval wil ik bepleiten dat uit de mededeling van verdachte dat hij was gestuurd om het pakketje op te halen kan worden afgeleid dat hij als vertegenwoordiger van Wehkamp kwam. Dat beeld liet hijzelf ontstaan door mee te delen dat hij was gestuurd. Aangeefster en haar dochter hebben het ook zo begrepen.
8. Voor de (tweede) klacht dat "een samenweefsel van verdichtsels" niet of onvoldoende bewezen is door het Hof geldt het volgende. In de toelichting op het middel spitst de klacht zich toe op het ontbreken van enig bewijs in het arrest voor het gebruik door verdachte van het Wehkamp-klantnummer van aangeefster. Het samenweefsel van verdichtsels komt inderdaad in de bewezenverklaring (onder meer) terug in het gebruik maken van het Wehkamp-klantnummer van die [betrokkene 1] ten behoeve van het telefonisch bestellen van een herenshirt en een notebook. Het Hof heeft als vaststaand feit vastgesteld dat de laptop en het herenoverhemd op 21 augustus 2007 door een onbekend persoon telefonisch bij Wehkamp zijn besteld en op 22 augustus 2007 bij aangeefster [betrokkene 1] zijn afgeleverd. Vervolgens heeft het Hof onder verwijzing naar voetnoot 3 vastgesteld dat die [betrokkene 1] op 22 augustus 2007 aan die man, die zoals uit het bestreden arrest is gebleken verdachte betrof, pakketten van Wehkamp meegegeven.
Ook hier geldt dat achter de papieren muur zich zonder meer voldoende bewijs bevindt. Zie de inhoud van het in voetnoot 3 vermelde proces-verbaal van aangifte van [betrokkene 2]. Aangever [betrokkene 2] verklaart onder meer: "een onbekende heeft kans gezien gebruik te maken van het klantnummer van de familie van [betrokkene 1] deze artikelen zonder deze te betalen te bemachtigen" (doorgenummerd dossierpagina 44). In dat in voetnoot 3 weergegeven proces-verbaal wordt voorts verwezen naar bijlage 1, betreffende het rekening overzicht van de familie van [betrokkene 1] (doorgenummerd dossierpagina 45), waaruit naar voren komt dat door gebruikmaking van het klantnummer van de familie van [betrokkene 1] het betrokken herenoverhemd en notebook zijn besteld en bij de familie van [betrokkene 1] in rekening zijn gebracht. Hieruit blijkt dus zonder meer dat gebruik is gemaakt van het Wehkamp-klantnummer van aangeefster [betrokkene 1].
Kan op basis van de in het arrest vastgestelde feiten worden bewezen geacht dat verdachte gebruik heeft gemaakt van het Wehkamp-klantnummer van aangeefster? Kan gelet op algemene ervaringsregels worden volgehouden dat in de vastgestelde feiten voldoende besloten ligt dat het verdachte was die de bestelling op het nummer van aangeefster heeft gedaan? De bestelling is gedaan door een onbekend persoon, maar heeft als resultaat dat er de volgende dag goederen worden afgegeven bij aangeefster. Die onbekende persoon heeft dus in ieder geval gegevens van aangeefster verschaft, omdat de bestelling anders onmogelijk was. Er kan gelet op het hier aan de orde zijnde verkoop- en betalingssysteem wel van worden uitgegaan dat ook het klantnummer door de onbekende persoon is verschaft. Daarmee ligt dus (met enige moeite) in de vastgestelde feiten besloten dat verdachte het Wehkamp-klantnummer van aangeefster heeft gebruikt nu uit andere vastgestelde feiten voldoende naar voren komt dat de onbekende persoon verdachte was. Ik moet bekennen dat ik met deze redenering niet zo veel moeite heb omdat in feitelijke instantie door de verdediging geen gaten in deze thans mogelijke redenering zijn geschoten en omdat de onderliggende bewijsmiddelen duidelijk zijn. Deze zaak maakt wel duidelijk dat de Promismotivering gevaren in zich heeft. Mijn slotsom is desondanks dat het Hof het bewezenverklaarde "door een samenweefsel van verdichtsels, [betrokkene 1] heeft bewogen tot de afgifte van een herenshirt en een notebook, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - listiglijk - zakelijk weergegeven - gebruik gemaakt van het Wehkamp-klantnummer van die [betrokkene 1] ten behoeve van het telefonisch bestellen van dat herenshirt en die notebook" aldus eveneens toereikend heeft gemotiveerd.
9. Het voorgestelde middel faalt en kan met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
10. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Aangifte van [betrokkene 1] d.d. 22 augustus 2007, ambtsedig proces-verbaal van regiopolitie Brabant Noord, district Maasland, dossiernummer PL2141/07-020379, PV-nummer PL2142/07-218352, opgemaakt in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, doorgenummerde dossierpagina's 27-29.
2 Verhoor van [getuige] d.d. 22 augustus 2007, ambtsedig proces-verbaal van regiopolitie Brabant Noord, district Maasland, dossiernummer PL2141/07-020379, PV-nummer PL2142/07-218352, opgemaakt in de wettelijke vorm door [verbalisant 2], hoofdagent van politie, doorgenummerde dossierpagina's 35-36.
3 Aangifte van [betrokkene 2] d.d. 28 augustus 2007 dossiernummer PL2141/07-020379, PV-nummer PL2142/07-218352, opgemaakt door aangever zelf, doorgenummerde dossierpagina's 41-44.
4 Proces-verbaal d.d. 29 november 2007, ambtsedig proces-verbaal van regiopolitie Brabant Noord, district Maasland, dossiernummer PL2141/07-020379, PV-nummer PL2142/07-218352, opgemaakt in de wettelijke vorm door [verbalisant 3], agent van politie, doorgenummerde dossierpagina's 32-33.
5 Proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 26 mei 2008.
6 Proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 20 februari 2009.
7 Aangifte van [betrokkene 1] d.d. 22 augustus 2007, ambtsedig proces-verbaal van regiopolitie Brabant Noord, district Maasland, dossiernummer PL2141/07-020379, PV-nummer PL2142/07-218352, opgemaakt in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, doorgenummerde dossierpagina's 27-29.
8 Verhoor van [getuige] d.d. 22 augustus 2007, ambtsedig proces-verbaal van regiopolitie Brabant Noord, district Maasland, dossiernummer PL2141/07-020379, PV-nummer PL2142/07- 218352, opgemaakt in de wettelijke vorm door [verbalisant 2], hoofdagent van politie, doorgenummerde dossierpagina's 35-36.
9 Proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 20 februari 2009.
10 Proces-verbaal confrontatie persoon d.d. 28 november 2007, ambtsedig proces-verbaal van regiopolitie Brabant Noord, district Maasland, dossiernummer PL2141/07-020379, PV-nummer PL2141/07-218352, opgemaakt in de wettelijke vorm door [verbalisant 4] en [verbalisant 5], hoofdagenten van politie, doorgenummerde dossierpagina 31.
11 Zoals het Hof zelf heeft vastgesteld tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 20 februari 2009.