Conclusie
Nr. 09/03200 J
Mr. Machielse
Zitting 2 februari 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 17 maart 2009 wegens 1 subsidiair 'diefstal' veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 40 uren, waarvan 20 uren voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Aan die veroordeling heeft het Hof een bijzondere voorwaarde verbonden.
2. Mr. S. Jankie, advocaat te Hoofddorp, heeft beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingediend, houdende een middel van cassatie.
3.1 Het middel klaagt over 's Hofs oordeel dat geen sprake is van een pseudo-koop als bedoeld in art. 126i Sv. Volgens de steller van het middel is er wel sprake van een pseudo-koop door een opsporingsambtenaar en was een schriftelijke bevel van een Officier van Justitie vereist. Nu een dergelijk bevel ontbreekt, had het OM niet-ontvankelijk verklaard moeten worden, dan wel had het tot bewijsuitsluiting of een lagere sanctie moeten leiden.
3.2 Ter terechtzitting in hoger beroep van 3 maart 2009 voert de raadsman van verdachte aan dat het optreden van de politie in deze zaak ten onrechte niet is gekwalificeerd als pseudo-koop als bedoeld in artikel 126i Sv.
3.3 Verdachte heeft ter terechtzitting van 3 maart 2009 het volgende verklaard:
" (...)
Ik heb met [getuige 1] afgesproken en hij heeft toen de telefoon bekeken. [Getuige 1] wist dat het een gestolen telefoon betrof. Hij wist dat omdat [betrokkene 1] hem had verteld dat haar telefoon was gestolen. [Getuige 1] heeft toen het IMEI-nummer van haar telefoon opgeschreven en dat vergeleken met het nummer van de telefoon die ik hem heb getoond. De IMEI-nummers kwamen overeen. Het klopt dat ik de telefoon aan een vriend van [getuige 1] wilde verkopen. Kennelijk hebben zij toen de politie gewaarschuwd. Ik werd gebeld door de zus van die vermeende vriend en zij vertelde mij dat zij de telefoon zou komen ophalen. Op de afgesproken plek zag ik een vrouw op mij afkomen lopen. Ik heb haar toen gevraagd of zij de zus van de vriend was. Die vraag beantwoordde zij bevestigend. Zij vroeg mij vervolgens of ik de telefoon bij me had. Ik antwoordde dat dit niet zo was. Ik had de telefoon aan mijn vader gegeven, die een stukje verderop in de auto op mij zat te wachten. Ik wilde er namelijk zeker van zijn dat ik geld voor de telefoon zou krijgen. Zij vroeg me hoeveel de telefoon moest kosten, waarop ik heb geantwoord dat ik er € 100,- voor wilde hebben.
Het is juist dat ik de telefoon wilde verkopen, in die zin ben ik niet uitgelokt. Ik ben gewoon in hun val getrapt.
Op vragen van mijn raadsman antwoord ik als volgt.
Toen ik tegen die vrouw zei dat de telefoon € 100,- kostte, stopte ze haar hand in haar broekzak.
De hele situatie voelde vreemd aan. Ik had het idee dat er wat aan de hand was. Ik vond het gek dat die vrouw zonder discussie € 100,- voor de telefoon wilde betalen. Ook vond ik het vreemd dat er op de afgesproken plaats niemand op straat liep en dat er geen verkeer op straat was. Het was er uitgestorven. Ondanks dat ik een slecht gevoel bij de situatie had, heb ik toch doorgezet.
(...)."
3.4 Het Hof is van oordeel dat er geen sprake is van pseudo-koop en motiveert dit als volgt:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging
De raadsman heeft gesteld dat de actie van de politie van 6 augustus 2008, waarbij met de verdachte in contact werd getreden over de mobiele telefoon, moet worden gekwalificeerd als een pseudokoop als bedoeld in artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering, zonder dat een daartoe vereist bevel door de officier van justitie was afgegeven. Dit verzuim dient primair te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte. Subsidiair dient het dientengevolge verkregen bewijsmateriaal, waaronder de bekennende verklaring van de verdachte, te worden uitgesloten van het bewijs, hetgeen ertoe moet leiden dat de verdachte wordt vrijgesproken.
Het hof verwerpt het verweer en overweegt hieromtrent als volgt.
Op grond van de zich in het dossier bevindende stukken stelt het hof- zakelijk weergegeven -vast dat:
- aangeefster [betrokkene 1] (hierna ook: [betrokkene 1]) op enig moment in de periode van 23 mei 2008 tot 7 juni 2008 te Hoofddorp in het gezelschap verkeerde van [betrokkene 2] (het hof begrijpt: [betrokkene 2]) en de verdachte. [Betrokkene 2] heeft toen de mobiele telefoon van aangeefster, merk Samsung, type U900, gebruikt. Later op de avond van 7 juni 2008 merkte aangeefster dat zij haar telefoon niet meer in haar bezit had. Blijkens haar verklaring heeft zij nadien van vrienden en bekenden gehoord dat de verdachte aan hen had verteld dat hij de telefoon van [betrokkene 1] zou hebben gestolen. Van [getuige 1] (het hof begrijpt: [getuige 1]) hoorde zij vervolgens dat de verdachte aan [getuige 1] had gevraagd of hij een telefoon, zijnde eenzelfde type als die van aangeefster, wilde kopen. In overleg met aangeefster heeft [getuige 1] daarop met de verdachte afgesproken met de bedoeling om het IMEI-nummer van de door de verdachte aangeboden telefoon te controleren met het IMEI-nummer van de 'gestolen' telefoon van [betrokkene 1]. De nummers bleken identiek, waarna de politie bij de zaak is
betrokken.
- getuige [getuige 1] (hierna ook: [getuige 1]) verklaart dat de verdachte hem enkele weken tevoren een telefoon, merk Samsung, type U900 voor € 150,- had aangeboden. Vlak daarna hoorde hij van [betrokkene 1] dat haar telefoon was gestolen. Het betrof een telefoon van hetzelfde merk en type als de verdachte hem had aangeboden. Op 6 augustus 2008 vroeg hij de verdachte of de telefoon nog te koop was, omdat een zogenaamde vriend van [getuige 1] interesse had. Toen de verdachte hem vertelde dat de telefoon nog te koop was en zij het diezelfde avond nog konden rond maken, heeft hij met de verdachte afgesproken teneinde het IMEI-nummer van de telefoon te controleren. Toen bleek dat het IMEI-nummer van deze telefoon identiek was aan dat van de telefoon van [betrokkene 1], heeft hij met de verdachte afgesproken dat de koper en hij later die avond naar '[A]' zouden komen. Vervolgens heeft hij [betrokkene 1] gebeld en haar verteld dat de verdachte in het bezit was van haar telefoon en is hij op haar verzoek naar de politie gegaan voor het afleggen van een verklaring.
Het hof leidt hieruit af dat het initiatief tot de verkoop van de mobiele telefoon van de verdachte afkomstig was. Immers, het was de verdachte die [getuige 1] heeft benaderd en hem de telefoon te koop heeft aangeboden voor € 150,-. [Getuige 1] is hierop aanvankelijk niet ingegaan, maar heeft op 6 augustus 2008, toen hij wist dat [betrokkene 1] een zelfde soort telefoon als door de verdachte aan hem was aangeboden kwijt was, de verdachte benaderd en hem gevraagd of de telefoon nog te koop was. Een vriend van [getuige 1] zou in de telefoon geïnteresseerd zijn, zo vertelde hij de verdachte. Vervolgens hebben de verdachte en [getuige 1] elkaar ontmoet. [Getuige 1] heeft de telefoon bekeken en met de verdachte afgesproken dat de koper en hij later die avond naar '[A]' zouden komen.
Vervolgens is de politie bij de zaak betrokken. Verbalisante [verbalisant 1] heeft zich voorgedaan als de zus van de door [getuige 1] genoemde potentiële koper en heeft vervolgens de verdachte, die inderdaad naar de afgesproken plek is gekomen om de telefoon te verkopen, aangehouden.
Uit de hiervoor weergegeven gang van zaken blijkt naar het oordeel van het hof een ondubbelzinnig initiatief waaruit het tevoren bestaande opzet van de verdachte evident is af te leiden. Dat verdachte nadien door tussenkomst van een verbalisant is aangehouden, doet daaraan niet af. Onder die omstandigheden is geen sprake van pseudo-koop als bedoeld in artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering. Het openbaar ministerie is dan ook ontvankelijk in zijn vervolging. Bij die stand van zaken is voor bewijsuitsluiting van de nadien door de verdachte afgelegde verklaring, inhoudende dat hij zich de desbetreffende telefoon wederrechtelijk heeft toegeëigend, gelet op het voorgaande, geen reden."
3.5 Samenvattend is het Hof van oordeel dat er geen sprake is van pseudo-koop waarbij de volgende omstandigheden van belang zijn geacht:
- het inititief tot de verkoop is van verdachte uitgegaan;
- de politie is pas bij de zaak betrokken toen er reeds door verdachte en [getuige 1] een concrete afspraak was gemaakt over de koop;
- de betrokkenheid van de politie bestaat eruit dat een opsporingsambtenaar zich heeft voorgedaan als de zus van de koper waarna verdachte door een andere opsporingsambtenaar is aangehouden
3.6 In het middel wordt gesteld dat er wel degelijk sprake is van een pseudo-koop door een opsporingsambtenaar. Ter onderbouwing hiervan wordt in het middel gewezen op twee omstandigheden:
- het initiatief om tot de pseudo-koop over te gaan komt van de politie af;
- de opsporingsambtenaar heeft zich voorgedaan als koopster, heeft onderhandeld over de aankoop, waarbij zij een bedrag van € 100,00 heeft genoemd en heeft gedaan alsof dat geld in haar broekzak zat
3.7 De omstandigheden wie het initiatief van de koop heeft genomen en of de opsporingsambtenaar heeft onderhandeld over de aankoop, een bedrag heeft genoemd en heeft gedaan alsof zij dat geld in haar broekzak had, zoals die door steller van het middel worden genoemd, wijken af van die door het Hof zijn vastgesteld. Nu deze omstandigheden een feitelijk karakter hebben en in cassatie ook niet wordt aangevoerd dat en waarom er iets schort aan de door het Hof vastgestelde feiten, zal ik deze in het middel genoemde omstandigheden buiten beschouwing laten.
Ten overvloede wijs ik erop dat de stelling in het middel dat de opsporingsambtenaar een bedrag van € 100,00 heeft genoemd reeds niet overeenkomt met verdachtes verklaring ter terechtzitting waaruit blijkt dat juist hij het bedrag van € 100,00 heeft genoemd en dat hij zich verbaasde dat de opsporingsambtenaar hierover niet in discussie ging.(1)
3.8 Het hier relevante wetsartikel is art. 126i Sv(2), waarin de bijzondere opsporingsbevoegdheid pseudo-koop is geregeld. Het artikel luidt als volgt:
"126i
1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar:
a. goederen afneemt van de verdachte,
b. gegevens die zijn opgeslagen, worden verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk, door tussenkomst van een openbaar telecommunicatienetwerk afneemt van de verdachte, of
c. diensten verleent aan de verdachte.
2. De opsporingsambtenaar mag bij de tenuitvoerlegging van het bevel een verdachte niet brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.
3. Het bevel tot pseudo-koop of -dienstverlening is schriftelijk en vermeldt:
a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte;
b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, zijn vervuld;
c. de aard van de goederen, gegevens of diensten;
d. de wijze waarop aan het bevel uitvoering wordt gegeven, daaronder begrepen strafbaar gesteld handelen, en
e. het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan het bevel uitvoering wordt gegeven.
4. Onder een opsporingsambtenaar als bedoeld in het eerste lid wordt mede verstaan een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen eisen.
5. Artikel 126g, zesde tot en met achtste lid, is van overeenkomstige toepassing."
3.9 Uit de wetstekst valt op te maken dat pseudo-koop de bevoegdheid is tot het afnemen van de verdachte van goederen of het aan de verdachte verlenen van diensten, in het belang van het onderzoek.(3) In NJ 2004, 84 heeft de Hoge Raad aangegeven dat uit de wetsgeschiedenis van de Wet van 27 mei 1999, Stb. 1999, 245 kan worden opgemaakt dat het niet tot een concrete aflevering van goederen aan en afname daarvan door de opsporingsambtenaar behoeft te zijn gekomen. Onder pseudo-koop moet volgens de Hoge Raad ook worden verstaan de situatie waarin de opsporingsambtenaar voorwendt goederen te willen afnemen en tot afspraken komt met de verdachte strekkende tot aankoop en aflevering van goederen, zulks met de bedoeling in te grijpen op het moment dat de verdachte tot aflevering overgaat. Als er geen afspraken zijn gemaakt die strekken tot aflevering van goederen, dan is er geen sprake van pseudo-koop.(4)
Een voorbeeld van een zaak waarin er wel een afspraak was gemaakt die strekte tot aflevering en er dus sprake was van een pseudo-koop biedt het vonnis van de Rechtbank Roermond van 4 maart 2009.(5) Een verbalisant legt via de e-mail contact met de aanbieder van een boorhamer, nadat een bestolene bij de politie meldt dat hij zijn gestolen boorhamer op de internetsite marktplaats.nl tegenkwam. De verbalisant geeft aan dat hij contant zal betalen. Telefonisch wordt een afspraak gemaakt voor de volgende dag op het adres van verdachte. Daar aangekomen, wordt verdachte aangehouden ter zake van heling. Het door de officier van justitie ingenomen standpunt dat er geen sprake was van pseudo-koop omdat de verbalisanten nimmer de bedoeling hebben gehad daadwerkelijk spullen te kopen, is door de rechtbank niet gevolgd.
3.10 In het onderhavige geval doet zich ook de situatie voor dat er een afspraak is gemaakt die strekte tot aflevering van het goed, maar anders dan in de zaak van de Roermondse rechtbank, was het niet de politie die de afspraak maakte, maar een burger. Van advies of regie over die eerste ontmoeting tussen verdachte en [getuige 1] door de politie is geen sprake. De politie werd pas bij de zaak betrokken nadat deze ontmoeting had plaatsgevonden en nadat tussen verdachte en [getuige 1] al was afgesproken dat de koper met [getuige 1] 's avonds naar "[A]" zou komen. Nu deze afspraak reeds was gemaakt en het handelen door de politie slechts bestond uit het zich voordoen als de te verwachten persoon(6) waarbij er mijns inziens ook geen sprake is van handelingen die inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van verdachte of de integriteit van het overheidsoptreden aantasten(7), meen ik dat het Hof heeft kunnen oordelen dat er geen sprake was van pseudo-koop. De omstandigheid dat in een aanvullend proces-verbaal van bevindingen is opgenomen dat door de politie is besloten om een pseudokoop van de mobiele telefoon te doen, maakt vorenstaande, gelet op de zelfstandige beoordeling door de rechter hierover, niet anders.
3.11 Ten overvloede wijs ik op het volgende. Als er wel gesproken zou kunnen worden van een pseudokoop door de politie had het Hof daaraan niet de consequentie hoeven te verbinden dat het OM niet-ontvankelijk was in de strafvervolging. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.(8) Op welke wijze door het opereren van de politie aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak zou zijn tekortgedaan wordt nergens toegelicht. Voor zover is betoogd dat het overgaan tot een pseudokoop zonder bevel van de officier van justitie tot gevolg moet hebben dat bewijs wordt uitgesloten geldt dat het Hof het bewijs niet heeft gebaseerd op enig resultaat van de beweerde pseudokoop.(9)
Het middel faalt.
4. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof op 3 maart 2009, p. 2.
2 Wet van 1 juni 2006, Stb. 2006, 300.
3 Zie ook TK, 1996-1997, 25403, nr. 3, p. 33.
4 HR 30 september 2003, NJ 2004, 84, m.nt. YB.
5 Rechtbank Roermond, 4 maart 2009, LJN BH4757.
6 In een uitspraak van 10 maart 2008, LJN BC6315, oordeelde de Rechtbank Haarlem dat het inzetten van een 'stand-in' in die zaak geen pseudo-koop oplevert. Een verbalisant treedt op als 'stand-in' nadat een oplichter via internet weer contact zoekt met een benadeelde. De politie legt verder contact met de oplichter en spreekt met deze af elkaar te ontmoeten in een hotel.
7 Tweede Kamer, 25403, nr. 3, p. 3.
8 Vgl. HR 16 juni 2009, NJ 2009, 603 m.nt. Borgers.
9 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma ,rov. 3.7.