Conclusie
Rolnr. 08/03756
mr. J. Spier
Zitting 5 februari 2010 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiseres 1]
en
[Eiseres 2]
(hierna gezamenlijk: [eiseres] c.s.)
tegen
Gemeente Almere
(hierna: de gemeente)
1. Inleiding
1.1 De onderhavige schadestaatprocedure is het vervolg op een procedure waarin [eiseres] c.s. hebben gevorderd de gemeente te veroordelen tot betaling van schadevergoeding wegens het feit dat de gemeente een bouwvergunning en een vergunning op grond van de Wet milieubeheer (hierna ook wel: de milieuvergunning) heeft verleend voor de oprichting van een door [eiseres 1] te exploiteren benzinestation met LPG-installatie, terwijl achteraf bleek dat bepaalde onderdelen van de LPG-installatie vanwege de afstand tot een nabij gelegen woning op grond van het Besluit LPG-tankstations niet (direct) konden worden opgericht en in gebruik konden worden genomen.
1.2 In de hoofdzaak heeft het Hof Arnhem in hoger beroep de gemeente veroordeeld tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, welke [eiseres] c.s. hebben geleden doordat zij erop hebben vertrouwd dat er geen belemmeringen uit hoofde van de bouw- en milieuwetgeving aan een LPG-installatie in de weg stonden. Bij arrest van 10 december 2004(1) heeft Uw Raad het door de gemeente tegen deze uitspraak ingestelde cassatieberoep verworpen.
1.3 In de schadestaatprocedure staat centraal de vraag in welke zin het Hof in de hoofdzaak over de grondslag van de aansprakelijkheid van de gemeente heeft beslist. Volgens de Rechtbank strekte de aansprakelijkheid van de gemeente zich niet uit tot de schade die het gevolg is van de feitelijke onbruikbaarheid van de vergunningen. Het Hof heeft onder meer overwogen dat tegen dit oordeel in hoger beroep geen grief is gericht en heeft de gevorderde schadeposten vervolgens - mede - op die grond afgewezen.
2. Vaststaande feiten
2.1 In mijn conclusie voor genoemd arrest van 10 december 2004 heb ik de feiten weergegeven (sub 2.1 - 2.11). Het Hof heeft die feiten in de onderhavige procedure overgenomen; het heeft een aantal andere feiten toegevoegd. Ten behoeve van de afzonderlijke leesbaarheid van deze conclusie zal ik de door het Hof "in essentie"(2) vastgestelde feiten (ten dele: nogmaals) weergeven.(3)
2.2 De gemeente heeft omstreeks maart/april 1992 aan [A] B.V. een perceel verkocht. Dit perceel bevindt zich op het bedrijventerrein [...], op de hoek van de [a-straat] en de [b-straat] te [plaats]. In art. C van de koopovereenkomst is bepaald dat de onroerende zaak is bestemd "voor de bouw van een automobielbedrijf met motorbrandstoffenverkooppunt (exclusief LPG)".
2.3 Op 24 februari 1994 heeft [A] B.V. of een met haar verbonden persoon of vennootschap nog een aangrenzend perceel van de gemeente gekocht.
2.4 Bij aanvraag van 4 juli 1994, ingediend op 12 juli 1994, heeft [B] B.V. de gemeente verzocht om een vergunning ingevolge de Wet milieubeheer voor het oprichten en in werking hebben van een inrichting, zijnde een "garagebedrijf met benzinestation en autowasstraat" op de hiervoor bedoelde percelen. De bij de aanvraag behorende tekening omvatte ook een LPG-installatie, althans een gastank, op die percelen.
2.5 Bij besluit van 26 september 1994 heeft de gemeente de gevraagde vergunning aan [A] B.V. verleend en hieraan onder meer het voorschrift toegevoegd dat voor de uitvoering van de LPG-installatie, de keuring, de bedrijfsvoering en de afstanden van de LPG-installatie tot objecten binnen de inrichting en het lossen van de tankwagen wordt verwezen naar de voorschriften van het Besluit "LPG-tankstations".
2.6 Bij de verlening van een vergunning op grond van de Wet milieubeheer voor het oprichten en in werking hebben van een inrichting die een LPG-installatie omvat, dient (ook reeds in 1994) acht geslagen te worden op de minimale afstand tussen een ondergronds LPG-reservoir en woningen van derden alsmede de minimale afstand van het vulpunt en woningen van derden. Ten tijde van de verlening van de onderhavige milieuvergunning bedroeg voor nieuwe installaties de eerste afstand 40 meter en de tweede 80 meter.
2.7 Op 25 maart 1994 heeft de gemeente, met toepassing van art. 19 Wet Pro op de Ruimtelijke Ordening, zoals dat destijds luidde, een bouwvergunning verleend aan [C] B.V. voor de oprichting van een bedrijfsruimte met woning achter de door [A] B.V. gekochte percelen. Door de realisering van deze woning (en naastgelegen woningen) kwam de beoogde LPG-installatie, als weergegeven op de tekening behorend bij de aanvraag voor de milieuvergunning, te liggen binnen de hiervoor genoemde afstanden. De gemeente had verzuimd om de aanvraag van [A] B.V. aan deze afstandseisen te toetsen. Als de gemeente dit wel had gedaan, dan had zij de vergunning voor zover het de LPG-installatie betrof, moeten weigeren.
2.8 In oktober 1994 heeft [eiseres 1] bij de gemeente een aanvraag ingediend voor een bouwvergunning met betrekking tot het bouwen van een shop-carwash en een showroom-garage op de hiervoor bedoelde percelen. Deze vergunning is bij besluit van 13 februari 1995 verleend.
2.9 Bij notariële transportakte van 18 april 1995 zijn de genoemde percelen geleverd aan [eiseres 2].
2.10 Kort daarna zijn [eiseres] c.s. begonnen met de (voorbereiding van de) bouw van de inrichting, waaronder de LPG-installatie. Daarbij is gebleken dat er (een) woning(en) in aanbouw was (waren) binnen de voorgeschreven minimumafstand tussen die woning(en) enerzijds en de voorgenomen ligging van het reservoir en het vulpunt anderzijds.
2.11 De werkzaamheden voor de bouw van de inrichting zijn vervolgens onderbroken en [eiseres] c.s. en de gemeente zijn in overleg getreden. Dit heeft ertoe geleid dat het reservoir voor de LPG-installatie op een ander punt dan eerst voorzien op de percelen van [A] B.V. is gesitueerd, terwijl het vulpunt met opstelplaats voor de tankwagen, met medewerking van de gemeente, op gemeentelijke grond is geplaatst aan de overzijde van de weg. Hiervoor is een leiding van het vulpunt onder de openbare weg naar het LPG-reservoir aangelegd. Van de gewijzigde opstelling van het reservoir en het vulpunt is door [eiseres 1] een melding ex art. 8.19 Wet milieubeheer gedaan.
2.12 Op 1 juni 1995 heeft [eiseres 2] een huurovereenkomst gesloten met Mobil Oil B.V. Deze overeenkomst is op 19 juni 1995 en 13 juli 1995 aangepast. Op grond van de overeenkomst huurt Mobil Oil van [eiseres 2] - kort gezegd - het tankstation c.a.
2.13 Het tankstation is in mei 1996 geopend.
2.14 Het Hof heeft in zijn arrest van 13 mei 2003 beslist dat [eiseres] c.s. ervan uit mochten gaan dat met de transportakte de gebruiksbeperking met betrekking tot LPG in de koopovereenkomst was komen te vervallen.
3. Procesverloop in de hoofdprocedure
3.1 Voor een beschrijving van het procesverloop in de hoofdprocedure verwijs ik naar rov. 1 en 3.2 - 3.4 van het Hoge Raad-arrest van 10 december 2004. Voor zover thans nog van belang heeft het Hof in het dictum van zijn arrest van 13 mei 2003 de gemeente veroordeeld tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, welke [eiseres] c.s.(4) hebben geleden doordat zij erop hebben vertrouwd dat er geen belemmeringen uit hoofde van de bouw- en milieuwetgeving aan een LPG-installatie in de weg stonden. Eerder had het Hof (klaarblijkelijk) overwogen dat de gemeente door het verlenen van de vergunning en met name de milieuvergunning, de - later onjuist - gebleken verwachting had gewekt dat de Wet milieubeheer en de Woningwet niet aan het oprichten en in werking houden van een LPG-installatie op de percelen in de weg stonden.(5)
3.2 Op 10 december 2004 heeft Uw Raad het door de gemeente tegen het arrest van 13 mei 2003 ingestelde cassatieberoep verworpen. Voor de onderhavige cassatieprocedure is uitsluitend van belang de verwerping van onderdeel 1. Hierin werd allereerst geklaagd dat het Hof, een schadestaatprocedure gelastend, ontoelaatbare onduidelijkheid had gecreëerd over de grondslag van de aansprakelijkheid. Het onderdeel wees in dat verband op de rovv. 4.2, 4.7, 4.14 en het dictum enerzijds en de rovv. 4.9 en 4.10 anderzijds. Uw Raad oordeelde in rov. 3.5.1 dat deze klacht faalt:
"(...) omdat in de rov. 4.9 en 4.10 niet anders wordt geoordeeld dan in de rov. 4.2, 4.7, 4.14 en het dictum: de Gemeente is slechts aansprakelijk voor de schade als gevolg van het vertrouwen dat het gebruik van de LPG-installatie niet door bouw- en milieuwetgeving zou worden belemmerd; of, anders gezegd, de Gemeente is slechts aansprakelijk in het geval dat zulk een vertrouwen zou worden beschaamd en het gebruik van de LPG-installatie wel door bouw- en milieuwetgeving zou worden belemmerd, dat wil zeggen dat van de vergunningen (door een aan de Gemeente toe te rekenen oorzaak) geen gebruik kan worden gemaakt."
3.3 Onderdeel 1 klaagde verder dat het Hof de gemeente in rov. 4.14 en in het dictum aansprakelijk houdt voor de schade die [eiseres] c.s. hebben geleden, doordat zij erop hebben vertrouwd dat er geen belemmeringen uit hoofde van de bouw- en milieuwetgeving aan een LPG-installatie op haar percelen in de weg stonden en dat de belangrijke beperking ontbreekt, te weten dat het gaat om het vertrouwen dat [eiseres] c.s. hebben ontleend aan de haar verleende vergunningen en dat het gaat om het vertrouwen dat deze vergunningen bruikbaar zouden zijn, terwijl daaraan geen (voldoende) motivering ten grondslag ligt. In rov. 3.5.2 is deze klacht verworpen. Uw Raad overwoog dat het Hof niet (telkens) zijn oordeel behoefde te herhalen, gegeven in de laatste volzin van rov. 4.7:
"De rol van de vergunningen was daarbij geen andere dan dat de gemeente daarmede (met name met de milieuvergunning) de later onjuist gebleken verwachting heeft gewekt dat de Wet Milieubeheer en de Woningwet niet aan het oprichten en in werking houden van een LPG-installatie op de percelen in de weg stond."
3.4 Het onderdeel klaagde tot slot dat het Hof in rov. 4.16 vragen stelt die impliceren dat de gemeente aansprakelijk is voor de extra kosten die voortvloeien uit de wijziging van de plannen, een en ander wederom zonder (toereikende) redengeving. In rov. 3.5.3 werd ook deze klacht verworpen, aangezien zij:
"(...) berust op een verkeerde lezing van rov. 4.16 (...). Het hof stelt in de genoemde rechtsoverweging vragen bij de vele door [eiseres] c.s. opgevoerde posten doch deze rechtsoverweging bevat geen, de schadestaatrechter bindende beslissingen."
4. Procesverloop in de schadestaatprocedure
4.1.1 Op 5 december 2005 hebben [eiseres] c.s., op de voet van art. 613 Rv Pro, aan de gemeente een schadestaat laten betekenen en haar gedagvaard voor de Rechtbank Zwolle-Lelystad; zij hebben gevorderd de gemeente te veroordelen tot betaling van € 243.590,58, met de gebruikelijke nevenvoorzieningen. [Eiseres] c.s. hebben in de schadestaat de volgende vijf schadeposten opgevoerd:
1. extra kosten voor de aanleg van de LPG-installatie (voor het overige betaald door BK-gas): Hfl. 6.178;
2. extra kosten voor het maken van een toevoerweg en opstelplaats: Hfl. 16.100;
3. gederfde huurinkomsten wegens vertraging in de uitvoering van het project: Hfl. 309.000;
4. een renteverlies van 6% van Hfl 1.155.000 omdat zij de tien kwijtscheldingstermijnen op de lening van BP ter hoogte van Hfl. 1.155.000, die een rente draagt van 6%, een jaar later ontvangen dan voorzien: Hfl. 85.525;
5. extra bouwkosten voor een lichtkap en overheaddeur in brandwerende uitvoering in plaats van niet brandwerend: Hfl. 120.000.
4.1.2 Bij repliek hebben [eiseres] c.s. hun vordering met (per saldo) € 10.337,11 verminderd.
4.2 De gemeente heeft de schadestaat betwist.
4.3.1 In haar vonnis van 20 december 2006 heeft de Rechtbank de vordering van [eiseres] c.s. afgewezen. De Rechtbank stelde voorop dat de schadestaatprocedure als een vorm van tenuitvoerlegging van de beslissing in de hoofdprocedure dient te worden aangemerkt, waaruit volgt dat alles waarover in de hoofdprocedure onherroepelijk is beslist in de schadestaatprocedure als vaststaand moet worden aangenomen. Zij voegde eraan toe dat de rechter in de schadestaatprocedure niet gebonden is aan eerdere in de hoofdprocedure gegeven voorlopige oordelen (rov. 4.1).
4.3.2 De Rechtbank memoreert dat het Hof - in cassatie tevergeefs bestreden en daarmee vaststaand - heeft beslist dat de aansprakelijkheid van de gemeente niet verder strekt dan tot vergoeding van de schade van [eiseres] c.s. doordat ze op de rechtmatigheid van de vergunning hebben vertrouwd en hebben mogen vertrouwen. Derhalve is de gemeente slechts aansprakelijk voor de schade als gevolg van het vertrouwen dat het gebruik van de LPG-installatie niet door bouw- en milieuwetgeving zou worden belemmerd. Dat wil zeggen: de schade die [eiseres] c.s. hebben geleden ten gevolge van hetgeen zij op grond van dat vertrouwen hebben verricht. Schade als gevolg van een zodanig vertrouwen is er pas als op grond van dat vertrouwen is gehandeld en kosten zijn gemaakt die achteraf nutteloos blijken te zijn, dan wel handelingen zijn verricht die niet dan met kosten weer ongedaan kunnen worden gemaakt. Schade als gevolg van de feitelijke onbruikbaarheid van de vergunning valt daar niet onder (rov. 4.2 - 4.3).
4.3.3 Daarom moet worden beoordeeld wat [eiseres] c.s. na de verlening van de vergunning hebben verricht in het vertrouwen dat zij op de percelen een LPG-installatie konden oprichten. [eiseres] c.s. hebben ter zitting verklaard dat van schade in deze beperkte zin geen sprake is. De schade die zij vergoed willen zien, was dus niet het gevolg van het vertrouwen dat zij hebben gesteld in de bruikbaarheid van de verleende vergunningen, maar van de feitelijke onbruikbaarheid ervan. Daartoe strekte de aansprakelijkheid van de gemeente zich naar haar oordeel niet uit (rov. 4.4). Op grond van dit een en ander wordt de vordering afgewezen.
4.4 [Eiseres] c.s. hebben hoger beroep ingesteld.
4.5.1 In zijn arrest van 3 juni 2008 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. In rov. 6 geeft het Hof de toelichting op de door [eiseres] c.s. - algemeen - geformuleerde grief als volgt weer:
"6. (...) Volgens [eiseres] c.s. vloeit uit de arresten van het hof en de HR die in de hoofdprocedure zijn gewezen voort dat een ruimer criterium voor toewijzing van schadevergoeding moet worden gehanteerd dan de rechtbank heeft aangelegd en heeft de rechtbank derhalve ten onrechte geoordeeld dat bij de beantwoording van de vraag welke schade voor toewijzing in aanmerking komt, het er (slechts) om gaat of [eiseres] c.s. kosten hebben gemaakt die achteraf nutteloos blijken te zijn, dan wel handelingen hebben verricht die niet dan met kosten weer ongedaan kunnen worden gemaakt.
6.1 Zij hebben in de toelichting op de grief tevens opgemerkt dat bij de beoordeling van het geschil mede in aanmerking moet worden genomen dat de gemeente zowel vóór het verlenen van de vergunningen als na het moment waarop bleek dat deze vergunningen onbruikbaar waren wegens verwijtbaar handelen van de gemeente, toezeggingen aan [eiseres] c.s. heeft gedaan en in verband daarmee aan hen verzoeken heeft gedaan. Toen [eiseres] c.s. bij de gemeente hadden gemeld dat er een probleem was in verband met de in aanbouw zijnde bedrijfswoning op het naastgelegen perceel, is volgens hen van de zijde van de gemeente toegezegd dat er binnen veertien dagen een oplossing zou komen, als gevolg waarvan [eiseres] c.s. praktisch zonder vertraging de bouw en installatie van de benodigde opstallen zouden kunnen realiseren. In het "vertrouwen op de bruikbaarheid van de vergunningen" moet daarom als het ware worden geïncorporeerd het vertrouwen in de mededeling dat er binnen veertien dagen een oplossing zou komen. In het vertrouwen dat die oplossing er (binnen veertien dagen) zou komen hebben [eiseres] c.s. gewacht met de bouw van de inrichting. Dit afwachten heeft geleid tot vertragingsschade, waarop [eiseres] c.s. reeds in de conclusie van dupliek in reconventie in eerste aanleg van de hoofdprocedure alsmede in de memorie van grieven in de hoofdprocedure hebben gewezen. Het is kennelijk met het oog op deze schade dat het hof in zijn arrest van 13 mei 2003 in r.o. 4.16 diverse vragen heeft gesteld over onder meer de datum waarop het benzinestation volgens de oorspronkelijke plannen gereed zou zijn geweest en de datum waarop dit uiteindelijk feitelijk heeft plaatsgevonden. Hieruit en ook uit de andere vragen die het hof heeft opgeworpen blijkt wel dat het hof (en in navolging daarvan de HR) in de hoofdprocedure van een veel ruimer criterium uitgaat dan de rechtbank thans bij het beroepen vonnis heeft gedaan, aldus nog steeds [eiseres] c.s."
4.5.2 Onder verwijzing naar HR 14 maart 2003, NJ 2004, 49 oordeelt het Hof dat de schadestaatprocedure een vervolgprocedure op het hoofdgeding betreft, waarin het bedrag van de geleden schade wordt bepaald tot vergoeding waarvan de gedaagde in het hoofdgeding bij eindvonnis is veroordeeld. Over de (grondslag voor) aansprakelijkheid voor de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd, kan dan ook niet in de schadestaatprocedure worden geoordeeld, aangezien deze vraag in de hoofdprocedure moet worden beantwoord. Hierop oordeelt het Hof:
"Dit brengt mee dat het hof niet kan treden in de beoordeling van de vraag of - zoals [eiseres] c.s. hebben gesteld en de gemeente heeft betwist - de gemeente zou hebben toegezegd dat er binnen veertien (lees:) dagen een oplossing in de door [eiseres] c.s. bedoelde zin zou komen en dat zij (ook) door het niet nakomen van deze (beweerdelijk gedane) toezegging schade hebben geleden. De hoofdprocedure had immers geen betrekking op deze grondslag van aansprakelijkheid. [Eiseres] c.s. hebben weliswaar ook in die procedure gesteld dat bedoelde toezegging gedaan zou zijn, maar niet in het verband van de aansprakelijkheid van de gemeente voor de schade waarvan zij in de hoofdprocedure vergoeding (lees:) vorderden. De gevorderde vertragingsschade (ofwel de posten 3 en 4 op de schadestaat) kan derhalve in het kader van deze schadestaatprocedure niet op basis van de hiervoor bedoelde grondslag van de gemeente worden toegewezen. De grief dient in zoverre reeds om die reden te falen."
4.5.3 Blijkens rov. 8 verstaat het Hof de "overige toelichting van [eiseres] c.s. op de grief" aldus dat zij zich kennelijk op het standpunt stellen dat zij weliswaar als gevolg van de schending van het vertrouwen op de bruikbaarheid van de vergunningen geen schade hebben geleden in de door de Rechtbank bedoelde zin, maar dat de door hen opgevoerde schadeposten wel voor toewijzing in aanmerking komen, gelet op hetgeen in de hoofdprocedure over de grondslag van de aansprakelijkheid van de gemeente is beslist. Het Hof vervolgt zijn gedachtegang aldus:
"9. Wat betreft de vraag of de rechtbank bij het beroepen vonnis, gelet op de grondslag van de aansprakelijkheid van de gemeente in dit geding, een te eng criterium heeft aangelegd bij de beoordeling van de vraag of de door [eiseres] c.s. in de schadestaat opgevoerde schadeposten voor toewijzing in aanmerking komen, overweegt het hof als volgt.
9.1 Het hof stelt hierbij voorop dat bij de beantwoording van deze vraag allereerst bezien moet worden of het onrechtmatig handelen van de gemeente de door [eiseres] c.s. gevorderde schade tot gevolg heeft gehad. In dit verband is van belang in welke zin in de hoofdprocedure over de grondslag van de aansprakelijkheid van de gemeente is beslist. De HR heeft naar aanleiding van een cassatieklacht van de gemeente (onderdeel 1 van het cassatiemiddel) over door - volgens de gemeente - het hof gecreëerde onduidelijkheid over de grondslag van de aansprakelijkheid geoordeeld dat bedoeld onderdeel faalt omdat uit het arrest van het hof van 13 mei 2003 blijkt dat het hof van oordeel is dat de gemeente slechts aansprakelijk is voor:
"(...) de schade als gevolg van het vertrouwen dat het gebruik van de LPG-installatie niet door bouw- en milieuwetgeving zou worden belemmerd; of, anders gezegd, de Gemeente is slechts aansprakelijk in het geval dat zulk een vertrouwen zou worden beschaamd en het gebruik van de LPG-installatie wel door bouw- en milieuwetgeving zou worden belemmerd, dat wil zeggen dat van de vergunningen (door een aan de gemeente toe te rekenen oorzaak) geen gebruik kan worden gemaakt."
De HR heeft bij de bespreking van het middel voorts gewezen op de volgende overweging van het hof uit bedoeld arrest:
"De rol van de vergunningen was daarbij geen andere dan dat de gemeente daarmede (met name met de milieuvergunning) de later onjuist gebleken verwachting heeft gewekt dat de Wet Milieubeheer en de Woningwet niet aan het oprichten en in werking houden van een LPG-installatie op de percelen in de weg stond."
9.2 Het vorenstaande brengt mee dat - daargelaten de overige door de gemeente gevoerde verweren - slechts die schade van [eiseres] c.s. voor vergoeding in aanmerking komt, die het gevolg is van de schending van bedoeld vertrouwen. Daarbij kan het gaan om schade die eruit bestaat dat - zoals de rechtbank bij het beroepen vonnis heeft overwogen - op grond van dat vertrouwen is gehandeld en kosten zijn gemaakt die achteraf nutteloos blijken te zijn, dan wel handelingen zijn verricht die niet dan met kosten weer ongedaan kunnen worden gemaakt, maar naar het oordeel van het hof is het in beginsel denkbaar dat ook andere vormen van schade het gevolg zijn van de schending van bedoeld vertrouwen en aldus mogelijkerwijs voor vergoeding in aanmerking komen. Vast staat evenwel dat, gelet op hetgeen in de hoofdprocedure is beslist, de aansprakelijkheid van de gemeente zich niet uitstrekt tot schade die het gevolg is van de feitelijke onbruikbaarheid van de vergunningen, zoals de rechtbank in het beroepen vonnis heeft overwogen en waartegen [eiseres] c.s. ook niet hebben gegriefd."
4.5.4 Tot slot is het Hof ingegaan op de vraag of de door [eiseres] c.s. in de schadestaat opgevoerde schadeposten in causaal verband staan tot de schending van het vertrouwen dat het gebruik van de LPG-installatie niet door bouw- en milieuwetgeving zou worden belemmerd. In rov. 9.3 wordt in dat verband "reeds op voorhand" overwogen dat de enkele omstandigheid dat het Hof in zijn arrest van 13 mei 2003 in rov. 4.16 al een aantal beschouwingen aan de gestelde schade had gewijd, niet meebrengt dat reeds om die reden ervan moet worden uitgegaan dat bedoeld causaal verband aanwezig is, nu het daarbij niet gaat om een rechtsoverweging die voor de schadestaatrechter bindende beslissingen bevat.(6) Het Hof rondt dan af:
"10. Het hof stelt aan de hand van de schadestaat vast dat drie van de vijf posten die hierin vermeld worden, betrekking hebben op extra kosten die [eiseres] c.s. zouden hebben moeten maken als gevolg van de omstandigheid dat de LPG-installatie niet kon worden opgericht op de wijze zoals in de milieuvergunning was voorzien. Het gaat hierbij om de extra kosten voor de aanleg van de LPG-installatie, de toevoerweg en opstelplaats alsmede de lichtkap en overheaddeur van de wasstraat. Het hof is van oordeel dat deze kosten niet het gevolg zijn van de schending van het vertrouwen dat de bouw- en milieuwetgeving niet aan de oprichting van de LPG-installatie in de weg zouden staan, maar verband houden met de omstandigheid dat de gemeente (voor zover het de LPG-installatie betreft) ten onrechte de milieuvergunning heeft verleend en aldus - zoals reeds in de hoofdprocedure is beslist - onrechtmatig jegens [eiseres] c.s. heeft gehandeld. Het hof wijst er hierbij ten overvloede op dat, indien dit onrechtmatig handelen achterwege was gebleven, [eiseres] c.s. in het geheel geen LPG-installatie bij het onderhavige tankstation hadden kunnen oprichten.
11. Het hof is voorts van oordeel dat de schadepost "huurderving" evenmin in causaal verband staat tot de schending van bedoeld vertrouwen. Ook deze schade vloeit immers voort uit de omstandigheid dat van de milieuvergunning geen gebruik kon worden gemaakt omdat deze achteraf bezien ten onrechte is verleend (vergelijk in zoverre HR 15 juni 1979, AB 1979, 528).
12. Hetzelfde geldt ten slotte ook voor de schadepost die bestaat uit rentederving wegens het later dan voorzien "ontvangen" van de tien kwijtscheldingstermijnen op de lening van BP. Daargelaten de vraag of - gelet op de verweren van de gemeente met betrekking tot deze schadepost - in dit verband feitelijk wel sprake is van enige schade, betreft dit evenzeer schade die het gevolg is van het feitelijk niet kunnen gebruiken van de vergunningen."
4.6 Namens [eiseres] c.s. is cassatieberoep ingesteld. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat [eiseres] c.s. hadden geconcludeerd tot verwerping hiervan, hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna [eiseres] c.s. nog hebben gerepliceerd.
5. Bespreking van het principale cassatieberoep
5.1 Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel in rov. 7 dat de hoofdprocedure geen betrekking had op de door het Hof in die overweging genoemde grondslag van aansprakelijkheid, te weten dat de gemeente zou hebben toegezegd dat er binnen veertien dagen een oplossing in de door [eiseres] c.s. bedoelde zin zou komen en dat zij (ook) door het niet nakomen van deze toezegging schade hebben geleden. Volgens het Hof kan de gevorderde vertragingsschade (de posten 3 en 4 op de schadestaat) in het kader van de schadestaatprocedure niet op basis van deze grondslag worden toegewezen en dient de grief reeds om die reden te falen.
5.2 Het onderdeel acht dit oordeel onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. [Eiseres] c.s. hebben genoemd betoog weliswaar niet als een aparte grondslag voor aansprakelijkheid in de hoofdprocedure naar voren gebracht, maar (wel) in het kader van de grondslag dat door de gemeente vertrouwen is gewekt dat gebruik kon worden gemaakt van de bouw- en milieuvergunning. In dat verband wordt erop gewezen dat op blz. 7 van de mvg in de schadestaatprocedure is betoogd dat in het vertrouwen op de bruikbaarheid van de vergunning als het ware geïncorporeerd moet worden beschouwd het vertrouwen in de mededeling van de zijde van de gemeente dat er een oplossing zou komen. In vertrouwen op die oplossing hebben [eiseres] c.s. gewacht met het bouwen van de LPG-inrichting.
5.3 Deze klacht faalt. In de eerste plaats omdat het niet aankomt op hetgeen [eiseres] c.s. in dit verband te berde hebben gebracht in de schadestaatprocedure maar op hetgeen in de hoofdprocedure is beslist. Bovendien omdat het in de schadestaatprocedure ontwikkelde betoog niet (kenbaar) terugkoppelt naar de hoofdprocedure. In elk geval vermeldt het onderdeel niet waarop de stelling in de mvg is gebaseerd. Daarom voldoet het onderdeel niet aan de daaraan te stellen eisen.
5.4 Daar komt nog bij dat uit het betoog genoegzaam volgt dat ook volgens [eiseres] c.s. geenszins evident is dat hun uitleg juist is. Dat valt op te maken uit de ter plaatse gebezigde bewoordingen: "In het vertrouwen op de bruikbaarheid van de vergunningen moet in deze zaak derhalve als het ware worden geïncorporeerd het vertrouwen in de mededelingen van de zijde van de gemeente dat er (binnen 14 dagen een oplossing zou komen" (cursivering toegevoegd). Aldus doen [eiseres] c.s. zelf uitkomen dat een en ander zou moeten worden "ingelezen". Daarvan uitgaande, kan niet worden gezegd dat een rechter die een andere lezing aanhangt een onbegrijpelijk oordeel velt.
5.5 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel in rov. 9.2 dat, gelet op hetgeen in de hoofdprocedure in beslist, vaststaat dat de aansprakelijkheid van de gemeente zich niet uitstrekt tot schade die het gevolg is van de feitelijke onbruikbaarheid van de vergunningen, zoals de Rechtbank in haar vonnis van 20 december 2006 heeft overwogen en waartegen [eiseres] c.s. ook niet hebben "gegriefd". Hoewel dat niet erg duidelijk is, begrijp ik hetgeen volgt als een uitwerking van deze klacht.
5.6 Onderdeel 2.1 behelst een rechtsklacht. Uit het eerdere arrest van Uw Raad in de hoofdprocedure zou de door het Hof bedoelde beperking niet zijn af te leiden, voor zover in die beperking besloten ligt dat de in rovv. 10 - 12 bedoelde schadeposten niet voor vergoeding in aanmerking komen.
5.7 Onderdeel 2.2 betoogt dat 's Hofs oordeel dat [eiseres] c.s. tegen het oordeel van de Rechtbank dat de aansprakelijkheid van de gemeente zich niet uitstrekt tot schade die het gevolg is van de feitelijke onbruikbaarheid van de vergunningen, geen grief hebben gericht, onbegrijpelijk is in het licht van de inhoud van de memorie van grieven.
5.8 Het lijkt goed eerst onderdeel 2.2 te bespreken, aangezien we slechts aan onderdeel 2.1 toekomen als het slaagt.
5.9 Letterlijk genomen, mislukt ook deze klacht. Aan het slot van de enigszins rommelige mvg wordt één grief geformuleerd waarin enkele passages van het bestreden vonnis worden geciteerd die worden bestreden. De door het Hof in rov. 9.2 genoemde passage behoort daar niet toe. De mvg mondt onder het hoofdje "Grief" uit in de stelling dat het "bovenstaande" leidt tot de daarna geformuleerde grief die, als gezegd, niet de door het Hof genoemde passage behelst.
5.10.1 Mede omdat de uitleg van grieven een feitelijke bezigheid is, is hetgeen zojuist werd opgemerkt een geduchte hindernis voor [eiseres] c.s. Niet geheel zonder aarzeling zou ik deze nochtans willen nemen omdat uit de mvg voldoende duidelijk blijkt dat [eiseres] c.s. ook de door het Hof in rov. 9.2 genoemde passage in het vonnis van de Rechtbank hebben willen bestrijden zodat de hier besproken klacht slaagt. In dat verband acht ik met name van belang dat deze passage voortbouwt op wél expliciet onder het hoofdje "Grief' bestreden passages.
5.10.2 Ter toelichting van de stelling dat de grief, al met al, voldoende duidelijk was het volgende. Op blz. 5 van de mvg wordt eerst het procesverloop in de hoofdzaak geschetst. Onder andere wordt aangegeven dat het Hof in rov. 4.7 van het arrest van 13 mei 2003 met de rechtmatigheid van de vergunning waarop de vergunninghouder heeft vertrouwd en heeft mogen vertrouwen, gelijk stelt de bruikbaarheid van de vergunningen. Vervolgens wordt rov. 3.5.1 van het arrest van Uw Raad van 10 december 2004, hiervoor weergegeven onder 3.2, geciteerd. Dit citaat wordt gevolgd door de volgende passage op blz. 6:
"Naar de mening van [eiseres 1] beperkt de rechtbank in het door deze memorie aangevallen vonnis de betekenis van het criterium dat hierboven is aangehaald uit het arrest van de Hoge Raad, op ontoelaatbare wijze door te oordelen dat voor een vergoeding slechts achteraf nutteloos gebleken kosten in aanmerking komen of de schade die het gevolg is van handelen (of nalaten?) dat eveneens, achteraf bezien, nutteloos is gebleken (of zelfs schadelijk), terwijl het ongedaan maken daarvan niet zonder kosten kan geschieden."
5.11 Onderdeel 2.1 ziet op de schadeposten die het Hof bespreekt in rov. 10-12. Rov. 11 en 12 hebben betrekking op de schadeposten 3 en 4. Deze zijn door het Hof reeds besproken in rov. 7, maar uitlsuitend op de daar behandelde grond (zie voorlaatste volzin). Rov. 10 ziet op de door het Hof besproken posten 1, 2 en 5.
5.12.1 Beoordeling van de klacht valt niet licht omdat niet goed duidelijk is waarop het Hof, in het voetspoor van de Rechtbank, het oog heeft waar het rept van "schade die het gevolg is van de feitelijke onbruikbaarheid van de vergunningen". Ook uit het vonnis van de Rechtbank wordt niet duidelijk wat zij daarmee bedoelt.
5.12.2 Uit rov. 10 valt af te leiden dat het Hof kennelijk het volgende wil zeggen. Onderscheid moet worden gemaakt tussen de vergunningverlening en het opgewekt vertrouwen. Als onderdeel van de 'vergunningverlening" ziet het Hof kennelijk de omstandigheid dat de begunstigde met behulp van die vergunning op enige plaats van de locatie een LPG-installatie zou kunnen bouwen (die niet in strijd zou zijn met de door het Hof genoemde wetgeving), waarbij het Hof allicht het oog heeft op de onder 2.11 genoemde feitelijke situatie.
5.12.3 Het onderdeel geeft niet aan hoe het de gewraakte passage in rov. 9.2 verstaat. Ook de gemeente laat zich daar niet (uitdrukkelijk) over uit.
5.13.1 Het is inderdaad denkbaar dat tussen beide verschil bestaat. Bijvoorbeeld wanneer aan de vergunningverlening andere bezwaren kleven of wanneer andere wetgeving dan die door het Hof wordt genoemd aan de bouw van een LPG-installatie in de weg staat. Maar afgezien van dit soort op het eerste gezicht buitenissige situaties, waar het Hof geen beroep op doet, is het maken van het door het Hof gemaakte onderscheid in het algemeen m.i. te artficieel.
5.13.2 Met name is niet aanstonds in te zien dat van geschonden vertrouwen geen sprake zou zijn wanneer de installatie niet zou mogen worden gebouwd op de plaats waar deze volgens de vergunning zou hebben mogen staan. 's Hofs cryptische oordeel versta ik aldus dat het Hof dat anders ziet. Dat is onbegrijpelijk.
5.13.3 Als het Hof iets anders heeft bedoeld, is onbegrijpelijk waarop het dan het oog heeft.
5.13.4 Ik lees in het onderdeel een hierop toegespitste klacht. Deze slaagt.
5.14 De gemeente probeert 's Hofs arrest te redden door op te merken dat het arrest van Uw Raad zich er niet tegen verzet dat de vordering wordt afgewezen omdat - kort en geparafraseerd weergegeven - het causaal verband ontbreekt (s.t. onder 31). Dat is uiteraard juist, maar dat is niet wat het Hof in rov. 9.2 oordeelt.
5.15 Onderdeel 3 keert zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen 's Hofs oordeel in rov. 10 dat de extra kosten voor de aanleg van de LPG-installatie, de toevoerweg en de opstelplaats, alsmede de lichtkap en de overheaddeur van de wasstraat niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat deze niet het gevolg zijn van de schending van het vertrouwen dat de bouw- en milieuwetgeving niet aan de oprichting van de LPG-installatie in de weg zouden staan, maar verband houden met de omstandigheid dat de gemeente ten onrechte de milieuvergunning heeft verleend en aldus - zoals reeds in de hoofdprocedure is beslist - onrechtmatig jegens [eiseres] c.s. heeft gehandeld. De rechtsklacht betoogt dat het Hof heeft miskend dat Uw Raad in rov. 3.5.1 van zijn arrest in de hoofdprocedure heeft overwogen dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het vertrouwen dat het gebruik van de LPG-installatie niet door bouw- en milieuwetgeving zou worden belemmerd; of, anders gezegd, dat de gemeente slechts aansprakelijk is in het geval dat zulk een vertrouwen zou worden beschaamd en het gebruik van de LPG-installatie wel door bouw- en milieuwetgeving zou worden belemmerd, dat wil zeggen dat van de vergunningen (door een aan de gemeente toe te rekenen oorzaak) geen gebruik gemaakt kan worden. Uit dit oordeel volgt volgens de klacht dat die schade in causaal verband staat met het onrechtmatige handelen van de gemeente die het gevolg is van de schending van het vertrouwen dat het gebruik van de LPG-installatie niet door bouw- en milieuwetgeving zou worden belemmerd. In het onderhavige geval hangen de hiervoor bedoelde kosten samen met de omstandigheid dat de LPG-installatie waarvoor door de gemeente een vergunning was verleend niet kon worden gebruikt omdat dit door bouw- en milieuwetgeving werd belemmerd. Eerst na het verrichten van de aanpassingen waarmee deze kosten samenhingen, kon de LPG-installatie immers worden gebruikt. Daarom vloeien deze kosten, aldus nog steeds de klacht, voort uit de schending van het vertrouwen dat de bouw- en milieuwetgeving het gebruik van de LPG-installatie niet zouden belemmeren en valt niet zonder meer in te zien waarom deze kosten niet in causaal verband staan met het door Uw Raad bedoelde onrechtmatige handelen van de gemeente.
5.16 Deze klacht bouwt in feite voort op onderdeel 2. Zij slaagt op dezelfde grond. Bovendien is inderdaad onbegrijpelijk waarom, in 's Hofs visie, het causaal verband zou ontbreken. Het Hof legt dat niet uit maar volstaat met een apodictische mededeling die evenwel zonder nadere toelichting niet kan worden begrepen.
5.17 Zelfs als juist zou zijn, zoals het Hof ten overvloede overweegt en door de gemeente in haar s.t. wordt benadrukt dat [eiseres] c.s., het onrechtmatig handelen weggedacht, geen LPG-installatie zouden hebben kunnen oprichten, valt niet - in elk geval niet zonder gedegen en begrijpelijke toelichting - in te zien waarom [eiseres] c.s. geen schade zouden hebben.
5.19 Onderdeel 4 postuleert vergelijkbare klachten tegen 's Hofs oordeel in rov. 11 en 12. Deze slagen op de onder 5.12, 5.13 en 5.16 genoemde grond. Daarmee behoeft onderdeel 4.3 geen bespreking.
6. Bespreking van het incidentele cassatieberoep.
6.1 Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat enig onderdeel van het principale cassatieberoep gegrond wordt bevonden. Uit het voorafgaande volgt dat die voorwaarde is vervuld.
6.2.1 De eerste klacht betoogt dat rov. 9.2, eerste volzin, inhoudend dat slechts die schade van [eiseres] c.s. voor vergoeding in aanmerking komt die het gevolg is van de schending van "bedoeld vertrouwen" onbegrijpelijk is.
6.2.2 De tweede klacht acht onbegrijpelijk dat het Hof zich in rov. 9.3 de vraag stelt of de door [eiseres] c.s. in de schadestaat opgevoerde schadeposten in causaal verband staan "tot de schending van het vertrouwen dat het gebruik van de LPG-installatie niet door bouw- en milieuwetgeving zou worden belemmerd" en dat het vervolgens in rov. 10 beoordeelt of de extra kosten het gevolg zijn van de schending van het vertrouwen dat de bouw- en milieuwetgeving niet aan de oprichting van de LPG-installatie in de weg zouden staan, maar verband houden met de omstandigheid dat de gemeente (voor zover het de LPG-installatie betreft) ten onrechte de milieuvergunning heeft verleend en aldus - zoals reeds in de hoofdprocedure is beslist - onrechtmatig jegens [eiseres] c.s. heeft gehandeld.
6.3 De goede zin van de eerste klacht ontgaat me. Het valt natuurlijk te prijzen dat de gemeente zich in dit tweede cassatieberoep opwerpt als pleitbezorger van [eiseres] c.s., maar mij is niet duidelijk welk belang zij er bij heeft dat het Hof wellicht de toewijsbaarheid van vordering inperkt (door het Hof verwoord als: "slechts die schade van [eiseres] c.s. voor vergoeding in aanmerking komt").
6.4 De strekking van de tweede klacht is me niet goed duidelijk. Uit de s.t. van mr Scheltema onder 52 valt af te leiden dat dat ook voor hem gold. Wat hier verder ook van zij, de door het onderdeel genoemde rovv. kunnen sowieso niet in stand blijven zodat de gemeente belang bij haar klacht mist.
6.5 Ten slotte: uit 's Hofs arrest blijkt voldoende duidelijk waarop het doelt waar wordt gerept van schending van vertrouwen. De door de klachten bestreden overwegingen moeten worden bezien tegen de achtergrond van de eerdere weergave door het Hof in rov. 9.1 van de overwegingen 3.5.1 en 3.5.2 van de arrest van de Hoge Raad van 10 december 2004. De klachten falen dan ook.
Conclusie
De conclusie strekt:
* in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling, en
* in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 LJN: AR0297.
2 Zie rov. 3 van het bestreden arrest.
3 Zie de rovv. 3 - 3.12 van het bestreden arrest.
4 Uit rov. 1 van het arrest blijkt dat waar het Hof spreekt van [eiseres 1] wordt bedoeld: [eiseres] c.s.
5 Arrest van 13 mei 2003 rov. 4.7, zoals ook Uw Raad dat blijkens het eerdere arrest heeft verstaan (rov. 3.5.1).
6 Het verwees in dat verband naar rov. 3.5.3 van het arrest van Uw Raad van 10 december 2004.