Conclusie
08/04584
mr. L. Timmerman
Zitting, 5 februari 2010
Conclusie inzake:
[Eiseres]
Eiseres tot cassatie
1. [verweerster 1]
2. [Verweerster 2]
(hierna: [verweerster] c.s.)
Verweersters in cassatie
Partijen verschillen van mening over de vraag in hoeverre [verweerster] c.s. nadere voorwaarden mocht stellen bij het gebruik van de koopoptie die [eiseres] aan [betrokkene 1] heeft verleend. [Eiseres] werpt in cassatie ook op dat het hof heeft miskend dat als gevolg van de gedeeltelijke vernietiging door het hof van het vonnis van de rechtbank en het daarbij in stand laten van de oplegging van een dwangsom die dwangsom verbonden is aan het oorspronkelijke vonnis van de rechtbank. Het gevolg hiervan is dat de dwangsom betrekking heeft op een andere veroordeling dan de oorspronkelijke. Dat mag volgens [eiseres] niet.
1. Feiten(1)
1.1 [Verweerster] c.s. zijn de enige erfgenamen van [betrokkene 1], die op 10 mei 2005 te Epe overleden is.
1.2 Bij notariële akte van 7 oktober 2002 heeft [eiseres] aan [betrokkene 1] een recht van koop verleend aangaande het horecacomplex "[A]". [Eiseres] is zowel bestuurder als enig aandeelhouder van de b.v. Het recht van koop is verleend in verband met de door [betrokkene 1] aan [eiseres] verstrekte hypothecaire geldlening ten behoeve van de aankoop van het horecacomplex door [eiseres]. [Eiseres] moet bij vervreemding ervan tegen een hogere prijs dan € 1.270.000,-- de helft van de meeropbrengst verrekenen met [betrokkene 1]. De bij uitoefening van de koopoptie te betalen koopsom bedraagt € 1.361.000,-- per 1 oktober 2002, te vermeerderen met € 45.000,-- per 1 januari van ieder volgend jaar, zodat per 1 januari 2007 de koopsom € 1.586.000,-- bedraagt. Voorts is afgesproken dat die som moet worden vermeerderd met €400.000,-- waarbij voor [eiseres] de verrekeningsverplichting in verband met de hogere prijs geldt. De levering vindt plaats uiterlijk één jaar na het inroepen van de optie. Indien [betrokkene 1] het recht van koop heeft ingeroepen en [eiseres] binnen één maand daarna een koper heeft gevonden die zich schriftelijk bereid heeft verklaard een hogere prijs te betalen dan de prijs die voor [betrokkene 1] geldt, heeft [betrokkene 1] het recht om voor die hogere prijs te kopen. Ook is overeengekomen dat het [betrokkene 1] bekend is dat [eiseres] voor het horecacomplex een verkoopverplichting is aangegaan ten behoeve van SFB Vastgoed onder bepaling dat, indien [betrokkene 1] gebruik wenst te maken van zijn recht van koop, dit zal gebeuren rekening houdend met de door [eiseres] aangegane verplichting jegens SFB Vastgoed.
1.3 [Eiseres] heeft op 23 september 2002 een door SFB Vastgoed op 12 september 2002 verstuurde brief aanvaard. In die brief staat dat de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Bouwnijverheid en GIP Amsterdam B.V. bereid zijn om het horecacomplex per 1 januari 2007 af te nemen tegen een prijs van € 1.588.230,--. Ook houdt de brief in dat het [eiseres] vrijstaat om het horecacomplex aan anderen te koop aan te bieden met dien verstande dat ingeval een ander bereid is om een hogere prijs te betalen dan de tussen partijen geldende prijs BPF Bouw en GIP het recht hebben om een laatste bod uit te brengen.
1.4 [Eiseres] heeft per 27 november 2002 de eigendom verworven van het horecacomplex. Via haar b.v. exploiteert zij in dat complex een horecaonderneming.
1.5 Bij brief van 28 december 2006 hebben [verweerster] c.s. het recht van koop ingeroepen. Zij hebben gesteld dat de koopsom na toepassing van de verrekeningsverplichting van [eiseres] € 1.638.000,-- bedraagt. In deze brief hebben [verweerster] c.s. een aantal nadere voorwaarden verwoord, zoals een ontbindende voorwaarde van het kunnen beschikken over adequate financiering vóór 1 juli 2007, het afwezig zijn van hypotheken en beslagen, het leeg ter beschikking stellen en het afwezig zijn van milieuverontreiniging en asbest.
1.6 Bij faxbrief van 5 januari 2007 hebben [verweerster] c.s. mededeling gedaan aan de BPF Bouw en GIP van hun gebruik van het recht van koop van het horecacomplex tegen een koopsom van € 1.986.000,--. Zij hebben gevraagd of BPF Bouw en GIP van plan zijn gebruik te maken van de mogelijkheid die in de brief van SFB Vastgoed van 12 september 2002 is opgenomen.
1.7 Bij brief van 10 januari 2007 heeft de advocaat van [eiseres] aan de advocaat van [verweerster] c.s. bericht dat [eiseres] het recht van koop niet gestand zal doen omdat dat recht niet vóór 1 december 2006 onvoorwaardelijk is uitgeoefend. Na daartoe verleend verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad hebben [verweerster] c.s. op 11 januari 2007 conservatoir beslag doen leggen op het horecacomplex.
1.8 Eind 2006 is de overeenkomst tussen [eiseres], BPF Bouw en GIP van 12 september 2002 met wederzijds goedvinden ontbonden. Als gevolg hiervan hebben BPF Bouw en GIP van hun recht van koop afgezien.
2. Procesverloop
2.1 Op 22 januari 2007 hebben [verweerster] c.s. [eiseres] gedagvaard en daarbij - na wijziging van eis - gevorderd dat [eiseres] wordt veroordeeld tot primair medewerking aan de levering aan [verweerster] c.s. van het horecacomplex "[A]" tegen betaling van ten hoogste € 1.628.000,--, subsidiair betaling van € 358.000,--. [Verweerster] c.s. hebben aangevoerd dat zij een recht van koop hebben op het horecacomplex "[A]". Zij hebben bij brief van 28 december 2006 dit recht van koop uitgeoefend, maar [eiseres] komt de leveringsverplichting niet na.
2.2 Bij vonnis van 17 oktober 2007 heeft de rechtbank de vordering van [verweerster] c.s. toegewezen. [Eiseres] is in hoger beroep gekomen. [Eiseres] heeft vervolgens het hof verzocht de tenuitvoerlegging van het vonnis van 17 oktober 2007 te schorsen, totdat op het hoger beroep zal zijn beslist en die beslissing in kracht van gewijsde is gegaan. Bij arrest van 18 december 2007 heeft het hof deze incidentele vordering afgewezen.
2.3 Het hof heeft bij arrest van 19 augustus 2008 het vonnis van 17 oktober 2007 vernietigd, uitsluitend voor het tijdstip waarop de milieuverontreiniging dient te worden beoordeeld, alsmede voor zover de verklaring voor recht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Voor het overige heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Over de voorwaarden die [verweerster] c.s. bij het inroepen van het recht van koop hebben gesteld heeft het hof overwogen:
"6. De grieven I tot en met III richten zich tegen de verwerping door de rechtbank van het verweer van [eiseres] dat het recht van koop niet onvoorwaardelijk is ingeroepen door [verweersters].
6.1 [Verweersters] hebben bij de inroeping van het recht van koop in de brief van 28 december 2006 een aantal nadere voorwaarden gesteld, te weten - kort samengevat - een ontbindende voorwaarde van het niet kunnen beschikken over adequate financiering vóór 1 juli 2007, het afwezig zijn van hypotheek en beslagen, het leeg ter beschikking stellen en het afwezig zijn van milieuverontreiniging en asbest. [Verweersters] stellen zich op het standpunt dat zij gerechtigd waren om deze - in hun ogen: gebruikelijke - voorwaarden te stellen bij het inroepen van het recht van koop in hun brief van 28 december 2006. Wat betreft de door hen gestelde nadere voorwaarden, voor zover deze ook door SFB Vastgoed in haar biedingsbrief van 12 september 2002 waren bedongen en door [eiseres] zijn aanvaard, te weten het afwezig zijn van hypotheken en beslagen, het leeg ter beschikking stellen en het afwezig zijn van milieuverontreiniging - hierna: de SFB Vastgoed-voorwaarden - hebben [verweersters] bovendien aangevoerd, dat deze voorwaarden ook al onderdeel uitmaakten van de tussen [eiseres] en [verweersters] gesloten overeenkomst. [Verweersters] hebben hiertoe aangevoerd dat [eiseres] zelf heeft gesteld dat de tussen haar en [verweersters] gemaakte afspraken het spiegelbeeld zijn van de afspraken welke [eiseres] met SFB Vastgoed heeft gemaakt. In de akte van 7 oktober 2002, waarbij het onderhavige recht van koop is verleend, is ook vermeld dat met deze door SFB bedongen voorwaarden rekening wordt gehouden, aldus nog steeds [verweersters].
6.2 Het hof constateert dat in de akte van 7 oktober 2002, waarbij het onderhavige recht van koop is verleend, onder meer is vermeld dat indien [betrokkene 1] gebruik wenst te maken van het recht van koop, dit zal gebeuren rekening houdend met de door de comparante sub 1 (te weten [eiseres]) aangegane verplichtingen ten aanzien van SFB Vastgoed.
Naar het oordeel van het hof kan deze bepaling ingevolge de letterlijke tekst daarvan in combinatie met de (door [eiseres] aanvaarde) biedingsbrief van SFB Vastgoed van 12 september 2002 in redelijkheid niet anders worden uitgelegd dan dat - zoals [eiseres] in hoger beroep heeft betoogd - [verweersters] het in die biedingsbrief opgenomen recht van laatste bod van SFB Vastgoed dienden te eerbiedigen. Nu de tussen [eiseres] en [verweersters] voor het horecacomplex overeengekomen koopsom hoger was dan het tussen [eiseres] en SFB Vastgoed overeengekomen bedrag, was [eiseres] op grond van dit recht van laatste bod van SFB Vastgoed jegens laatstgenoemde gehouden om het horecacomplex aan te bieden voor deze zelfde (hogere) koopsom. Uit de letterlijke tekst van deze bepaling kan derhalve niet worden afgeleid dat tussen partijen is overeengekomen dat de SFB Vastgoed-voorwaarden onderdeel uitmaakten van de door [eiseres] en [verweersters] gesloten overeenkomst.
6.3 [Verweersters] hebben overigens geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zij er destijds vanuit mochten gaan dat de door [eiseres] met SFB Vastgoed overeengekomen voorwaarden onderdeel uitmaakten van de overeenkomst tussen [eiseres] en [verweersters]. De enkele mededeling van [eiseres] dat de tussen haar en [verweersters] gemaakte afspraken het spiegelbeeld zijn van de afspraken welke [eiseres] met SFB Vastgoed heeft gemaakt, welke mededeling eerst in het kader van deze procedure is gedaan, is daartoe - wat daar verder ook van zij - onvoldoende.
6.4 Zoals [eiseres] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft erkend, heeft de overeenkomst tussen SFB Vastgoed en [eiseres] wat betreft de koopsom als basis gediend voor de overeenkomst tussen [eiseres] en [betrokkene 1]. Gelet op de omstandigheid dat de tussen [verweersters] en [eiseres] overeengekomen koopsom hoger is dan de tussen [verweersters] en [eiseres] overeengekomen koopsom - en zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet valt in te zien dat [verweersters] bereid zouden zijn een dergelijke koopsom te betalen tegen levering van het horecacomplex onder minder gunstige voorwaarden - alsmede gelet op de omstandigheid dat de SFB Vastgoed-voorwaarden niet als ongebruikelijk dienen te worden gekwalificeerd, is het hof van oordeel dat [verweersters] de door hen gestelde, nagenoeg gelijke voorwaarden in redelijkheid hebben mogen stellen bij de uitoefening van het onderhavige recht van koop.
6.5 Ook ten aanzien van de overige door [verweersters] bij de uitoefening van het recht van koop gestelde voorwaarden, te weten een ontbindende voorwaarde van het niet kunnen beschikken over adequate financiering vóór 1 juli 2007 en het afwezig zijn van asbest, is naar het oordeel van het hof sprake van voorwaarden die niet zodanig ongebruikelijk zijn dat niet gesteld kan worden dat [verweersters] deze niet in redelijkheid hadden mogen stellen. Ten aanzien van de ontbindende voorwaarde van het niet kunnen beschikken over adequate financiering vóór 1 juli 2007 merkt het hof nog op dat ook bij een externe financiering de eigen vermogenspositie wordt getoetst. Omdat [eiseres] zelf heeft gesteld dat [betrokkene 1] een vermogend en solide projectontwikkelaar en vastgoedbelegger was die geen financieringsvoorbehoud nodig had en niet is gesteld of gebleken dat dit anders zou zijn voor [verweersters], valt niet in te zien dat deze voorwaarde onredelijk bezwarend was voor [eiseres].
6.6 De grieven I tot en met III treffen geen doel."
2.4 [Eiseres] heeft - tijdig(2) - cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] c.s. hebben in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarbij [verweerster] c.s. tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep hebben ingesteld.
3. Bespreking van het principale cassatieberoep
3.1 Het principaal cassatiemiddel bevat vijf onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen de rov. 6.4 tot en met 6.6 waarin het hof het verweer van [eiseres] dat de koopoptie niet onvoorwaardelijk is ingeroepen door [verweerster] c.s. heeft verworpen. Het onderdeel wordt uitgewerkt in een primaire (onderdeel 1a), subsidiaire (onderdeel 1b) en meer subsidiaire klacht (onderdeel 1c).
3.2 Onderdeel 1a betoogt dat het hof heeft miskend dat, ingeval partijen in een overeenkomst een koopoptie opnemen, de inhoud daarvan en de koopovereenkomst die daaruit voortvloeit, bepaald wordt door hetgeen partijen zijn overeengekomen bij de verlening van de koopoptie. Deze afspraken kunnen volgens het onderdeel niet eenzijdig gewijzigd worden, bijvoorbeeld door het stellen van aanvullende voorwaarden bij de uitoefening van de koopoptie. Indien het hof dit niet heeft miskend, maar toepassing heeft willen geven aan de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 BW Pro, is het oordeel van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk. Volgens het onderdeel is het onduidelijk waarom de voorwaarden die [verweerster] c.s. hebben gesteld in de gegeven omstandigheden zouden voortvloeien uit de eisen van redelijkheid en billijkheid.
Onderdeel 1b voert aan dat het hof ten onrechte niet art. 6:225 BW Pro heeft toegepast. Voor zover het hof wel art. 6:225 BW Pro heeft willen toepassen, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de betekenis van dit artikel en het daarin gebruikte begrip "ondergeschikte punten".
Volgens onderdeel 1c is het oordeel van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat (i) een aanvaarding die op ondergeschikte punten afwijkt van het aanbod niet kan gelden als aanvaarding wanneer de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen (art. 6:225 lid 2 BW Pro), (ii) het hof vanwege de devolutieve werking diende te onderzoeken of hier sprake van was en (iii) [eiseres] direct bezwaar heeft gemaakt tegen de afwijkingen.
3.3 In de onderhavige zaak heeft [eiseres] aan [betrokkene 1] bij akte van 7 oktober 2002 een recht van koop verleend. Voor zover in cassatie van belang staat in de akte:
"II. RECHT VAN KOOP
a. de comparante sub 1 verleent bij deze het recht van koop van het horecacomplex aan de comparant sub 2.
Ten aanzien van de dan te betalen koopsom zijn partijen de volgende waarden overeengekomen: (...)
Indien de comparant sub 2 van dit recht gebruik wil maken, zullen de levering en betaling plaatsvinden maximaal één jaar na die mededeling. De datum van overdracht zal worden bepaald door de comparante sub 1 bij het vastleggen van de afspraken.
b. Het is de comparant sub 2 bekend dat de comparante sub 1 een verkoopverplichting is aangegaan ten behoeve van de SFB Vastgoed te Amsterdam met betrekking tot het horecacomplex. Indien de comparant sub 2 gebruik wenst te maken van het hiervoor omschreven recht van eerste koop, zal dit gebeuren rekening houdend met de door de comparante sub 1 aangegane verplichtingen ten aanzien van SFB Vastgoed.
c. Indien de comparant sub 2 schriftelijk aan de comparante sub 1 heeft meegedeeld dat hij van zijn recht van koop gebruik wil maken en de comparante sub 1 binnen één maand daarna een koper heeft gevonden die zich schriftelijk bereid heeft verklaard een hogere prijs te betalen dan de prijs die op grond van de regeling onder a. is bepaald, heeft de comparant sub 2 het recht om voor die hogere prijs te kopen.Indien hij dat wenst, is hij verplicht af te zien van zijn recht van koop, mits binnen een maand een koopovereenkomst met de ander schriftelijk wordt vastgelegd en deze gelijktijdig een bankgarantie stelt van vijftig procent (50%) van de koopsom, terwijl daarnaast vastgelegd moet worden dat de levering en betaling van de koopsom binnen één jaar daarna moet plaatsvinden.(...)"
3.4 [Verweerster] c.s. hebben in de brief van 28 december 2006 aangegeven dat ze gebruik wensen te maken van het recht van koop. Daarbij geven ze aan:
"Cliënten kopen onder de ontbindende voorwaarden, dat zij in staat zullen zijn de koopsom extern te financieren tegen hen conveniërende voorwaarden, waarbij dan een termijn gegeven wordt tot 1 juli 2007 om de financiering te realiseren. Tevens gelden de navolgende voorwaarden:
- De eigendom dient uiteraard overgedragen te worden vrij van hypotheken, andere beperkte rechten, andere verplichtingen jegens derden, beslagen en van inschrijving daarvan;
- Bij de eigendomsoverdracht dient het object leeg en ter vrije beschikking van cliënten te staan;
- De grond van het object mag niet zodanig verontreinigd zijn, dat ingevolgde de huidige milieuwetgeving en/of milieurechtspraak een sanering of het nemen van andere maatregelen noodzakelijk is;
- In het object dient geen asbest aanwezig te zijn.
Blijkens de notariële akte zullen de levering en betaling moeten plaatsvinden maximaal één jaar na de onderhavige mededeling. Ik treed met u gaarne in nader overleg over de effectuering van een en ander.(...)"
3.5 Het hof heeft in rov. 6.2. overwogen dat uit de tekst van de akte en de brief van SFB Vastgoed niet kan worden afgeleid dat de SFB-voorwaarden onderdeel uitmaakten van de door [eiseres] en [verweersters] gesloten overeenkomst. De overeenkomst tussen SFB Vastgoed en [eiseres] heeft - volgens het hof - enkel voor de koopsom als basis gediend voor de overeenkomst tussen [eiseres] en [betrokkene 1]. Het hof heeft dan ook niet miskend dat de inhoud van de overeenkomst bepaald wordt door hetgeen partijen zijn overeengekomen. Het eerste deel van onderdeel 1a faalt.
3.6 Het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] c.s. de nagenoeg gelijke voorwaarden als die welke tussen SFB Vastgoed en [eiseres] zijn overeengekomen in redelijkheid mochten stellen(3). Het hof motiveert dit met de gedachte dat, nu de koopsom tussen [verweerster] c.s. en [eiseres] hoger is dan die welke tussen SFB Vastgoed en [eiseres] gold, niet valt in te zien dat [verweerster] c.s. bereid zouden moeten zijn die koopsom te betalen onder minder gunstige voorwaarden. Daarnaast geeft het hof nog aan dat de voorwaarden niet ongebruikelijk zijn. Nu het hof heeft aangegeven waarom de voorwaarden voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid is het oordeel niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd, zodat het tweede deel van onderdeel 1a faalt.
3.7 Een aanvaarding die van een aanbod afwijkt is een nieuw aanbod en geldt dus als verwerping van het oorspronkelijke aanbod. Indien de afwijking slechts ondergeschikte punten betreft, is er sprake van een aanvaarding en komt de overeenkomst overeenkomstig die aanvaarding tot stand, tenzij de aanbieder onverwijld tegen de verschillen bezwaar maakt (art. 6:225 lid 2 BW Pro). Bij de vraag of het gaat om ondergeschikte punten in de zin van art. 6:225 lid 2 BW Pro komt het aan op de zin die partijen over en weer aan de verklaringen of gedragingen van hun wederpartij onder de gegeven omstandigheden mochten toekennen (art. 3:35 BW Pro). In het arrest van de Hoge Raad van 7 november 1986, LJN: AC0660, NJ 1987, 934 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor de vraag of een tot aanvaarding strekkend antwoord aanvullingen of afwijkingen bevat, die de voorwaarden van het aanbod niet wezenlijk aantasten, beantwoord dient te worden in het licht van de omstandigheden van het geval. Door als uitgangspunt te nemen de koopsom in de overeenkomst tussen [eiseres] en SFB Vastgoed en de voorwaarden die partijen daarin overeengekomen zijn en daarbij feitelijk vast te stellen dat een aantal van de door [verweerster] c.s. gestelde voorwaarden nagenoeg gelijk zijn aan de voorwaarden die [eiseres] en SFB Vastgoed stelden en dat die gebruikelijk zijn (rov. 6.4) en dat die gebruikelijkheid ook geldt voor de overige door [verweerster] c.s. gestelde voorwaarden ( rov. 6.5), kan in de omstandigheden van het geval ervan worden uitgegaan dat die nadere voorwaarden van [verweerster] c.s. in de visie van het hof slechts ondergeschikte punten betroffen. [Verweerster] c.s. mochten in de woorden van de MvG onder 34b redelijkerwijs veronderstellen dat [eiseres] tegen die voorwaarden geen bezwaar zou hebben. Ik vind deze benadering van het hof niet onbegrijpelijk. Onderdeel 1b faalt.
3.8 [Verweerster] c.s. hebben bij brief van 28 december 2006 het recht van koop ingeroepen. Als reactie op de brief van [verweerster] c.s. geeft [eiseres] in de brief van 10 januari 2007 aan dat [eiseres] het recht van koop niet gestand zou doen, omdat dat recht niet voor 1 december 2006 onvoorwaardelijk is uitgeoefend. Hierin is niet te lezen dat [eiseres] ook bezwaar maakt tegen de verschillen in de zin van art. 6:225 lid 2 BW Pro. Ook in eerste aanleg richt de discussie zich voornamelijk op de vraag of er een overeenkomst tot stand is gekomen. Verder geeft [eiseres] nog wel aan(4) dat de voorwaarden onredelijk bezwarend zijn, maar van bezwaar maken in de zin van art. 6:225 lid 2 BW Pro is mijns inziens geen sprake. Onderdeel 1c faalt mitsdien.
3.9 Onderdeel 2 is eveneens gericht tegen de rechtsoverwegingen 6.4 tot en met 6.6. Het onderdeel voert aan dat het hof zonder voldoende (begrijpelijke) motivering voorbijgegaan is aan een aantal door [eiseres] ingenomen essentiële stellingen omtrent de door [verweerster] c.s. bij de uitoefening van de koopoptie gestelde voorwaarden. Onderdeel 2a betoogt dat het hof zonder enige motivering heeft geoordeeld (in rov. 6.4) dat het financieringsvoorbehoud niet ongebruikelijk is. Voorzover het hof heeft overwogen (in rov. 6.5) dat het financieringsvoorbehoud niet onredelijk bezwarend was voor [eiseres], omdat [betrokkene 1] een vermogend projectontwikkelaar was en geen voorbehoud nodig had, klaagt het onderdeel dat het hof daarbij over het hoofd ziet dat de financiële positie van [betrokkene 1] niet ter zake doet. Het financieringsvoorbehoud is - aldus het onderdeel - bedongen door [verweerster] c.s. Daarnaast zou het, ook ingeval het voorbehoud onnodig was, niet afdoen aan de ontsnappingsmogelijkheid die het voorbehoud biedt aan [verweerster] c.s. en dus aan de negatieve consequenties die het voorbehoud heeft voor [eiseres]. Tot slot voert het onderdeel nog aan dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft beslist dat het financieringsvoorbehoud geen invloed heeft op de reeds eerder afgesproken termijn voor levering van de onroerende zaak. Onderdeel 2b klaagt dat het hof niet ingegaan is op de essentiële stellingen van [eiseres] dat (i) op de locatie ooit asbesthoudende stoffen zijn verwerkt, (ii) sanering voor overdracht onnodige kapitaalvernietiging is als de locatie voor projectontwikkeling in aanmerking komt en (iii) SFB Vastgoed zich bereid had verklaard eventueel asbest te accepteren. Het hof heeft enkel overwogen dat de voorwaarde dat asbest afwezig moet zijn niet ongebruikelijk is. Daarmee is volgens het onderdeel niet gezegd dat deze voorwaarde voortvloeide uit de redelijkheid en billijkheid, noch dat de voorwaarde een ondergeschikt punt was. Onderdeel 2c voert aan dat [eiseres] heeft aangevoerd dat het leeg opleveren van het pand geen ondergeschikt punt was, aangezien zij het restaurant had verhuurd aan haar vennootschap voor een periode van 10 jaar met optietermijnen van steeds tien jaar, deze verhuur gerespecteerd dient te worden, lege oplevering grote gevolgen voor haar onderneming zou hebben en [betrokkene 1] geen probleem zou hebben gehad met de verhuur omdat dit voor hem in de eerste plaats een beleggingsobject was. Het hof heeft geen (afzonderlijke) aandacht aan deze stelling geschonken.
Financieringsvoorbehoud
3.10 [Eiseres] heeft onder andere aangevoerd dat (i) het financieringsvoorbehoud ongebruikelijk vergaand is door de lange looptijd van zes maanden(5), (ii) [verweerster] c.s. bovendien door de zeer ruime formulering van het voorbehoud altijd een ontsnappingsmogelijkheid hebben(6) (iii) de duur van de termijn die [eiseres] tot haar beschikking had om tot levering over te gaan door het voorbehoud bekort is en daardoor een ernstige aantasting van de belangen van [eiseres] zijn(7).
3.11 In rov. 6.5 merkt het hof op dat een ontbindende voorwaarde van het niet kunnen beschikken over adequate financiering voor 1 juli 2007, niet zodanig ongebruikelijk zijn dat niet gesteld kan worden dat [verweerster] c.s. deze niet in redelijkheid hadden mogen stellen. Hierin ligt besloten dat het hof de looptijd van de financiering niet vergaand vindt. Vervolgens geeft het hof ten aanzien van de financiering nog aan dat ook niet valt in te zien dat deze voorwaarde voor [eiseres] onredelijk bezwarend was. [Eiseres] zelf heeft gesteld dat [betrokkene 1] een vermogende solide projectontwikkelaar en vastgoedbelegger was die geen financieringsvoorbehoud nodig had en niet is gesteld of gebleken dat dit anders zou zijn voor [verweerster] c.s. Het hof heeft hiermee kennelijk bedoeld dat het voor de hand ligt dat de koop gewoon doorgang zal vinden. Het financieringsvoorbehoud is dan ook niet onredelijk bezwarend voor [eiseres]. In het licht van de omstandigheden is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Onderdeel 2a faalt mitsdien.
Asbest
3.12 In eerste aanleg heeft [eiseres] alleen aangevoerd dat zij de nadere voorwaarden als onredelijk bezwarend heeft gekwalificeerd(8). [Verweerster] c.s. hebben zich verweerd met de stelling dat de voorwaarden gebruikelijke voorwaarden zijn(9). Kennelijk is ook de rechtbank die mening toegedaan. De rechtbank heeft over de voorwaarde dat geen asbest aanwezig mag zijn geen opmerking gemaakt, maar wel geoordeeld dat de voorwaarden dat het horecacomplex vrij van rechten van anderen en leeg ter beschikking moet worden gesteld gebruikelijke voorwaarden zijn(10). In hoger beroep voert [eiseres] aan dat de voorwaarde ten aanzien van de asbest geen gebruikelijke voorwaarde is omdat:
"(...)zeer wel denkbaar [is] dat op de locatie ooit asbesthoudende stoffen zijn verwerkt. Voor zover de aanwezigheid van asbest in het algemeen al als een niet-conforme eigenschap in de zin van art. 7:17 BW Pro kan worden aangemerkt, hier zeker niet.(11)"
[Verweerster] c.s. geven aan dat [eiseres] in het kader van haar mededelingsplicht als verkoper sowieso aanwezige asbest in het complex dient te melden(12).
3.13 Partijen zijn het niet eens over de vraag of de voorwaarde over de asbest gebruikelijk is. [Eiseres] verwijst immers naar de eigenschappen waarover een goed dient te beschikken. Zij is van mening dat, nu zeer goed denkbaar is dat er op de locatie ooit asbest is verwerkt, de non-conformiteitsvoorwaarde hier niet geldt. Het hof heeft na de standpunten van partijen overwogen dat de voorwaarden - waaronder het niet afwezig zijn van asbest - niet zodanig ongebruikelijk zijn dat niet gesteld kan worden dat [verweerster] c.s. deze niet in redelijkheid hadden mogen stellen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd zodat het onderdeel faalt.
Leeg opleveren
3.14 Ten aanzien van de voorwaarde dat het pand leeg opgeleverd moet worden heeft [eiseres] aangegeven dat het zeer wel mogelijk is dat [betrokkene 1] geen probleem zou hebben gehad met voortzetting van de exploitatie(13). Hierin is geen essentiële stelling te lezen, zodat het hof aan deze stelling geen uitgebreide motivering hoefde te wijden. Het onderdeel faalt mitsdien.
3.15 Onderdeel 3 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 7.3 waarin het hof geoordeeld heeft dat [eiseres] gehouden is om op de datum van eigendomsoverdracht een specificatie van eventueel in de onroerende zaak aanwezige asbest aan [verweerster] c.s. te overhandigen. Dit is een andere voorwaarde dan die welke [verweerster] c.s. bij de uitoefening van de koopoptie hebben gesteld. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat [verweerster] c.s. niet eenzijdig de door uitoefening van de koopoptie tot stand gekomen overeenkomst kunnen wijzigen, althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
3.16 Bij de uitoefening van de koopoptie hebben [verweerster] c.s. onder andere als voorwaarde gesteld dat in het object geen asbest aanwezig dient te zijn. In de akte uitlatingen tevens houdende wijziging van eis vorderen [verweerster] c.s. alleen nog een specificatie van eventueel in het object aanwezige asbest. [Eiseres] heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis en aangevoerd dat de wijziging in strijd is met de eisen van goede procesorde. De rechtbank heeft het bezwaar van [eiseres] van de hand gewezen. In de memorie van grieven klaagt [eiseres](14) dat voor de asbest hetzelfde geldt als voor de milieuverontreiniging. Over de milieuverontreiniging heeft [eiseres] opgemerkt dat niet valt in te zien waarom die naar de stand van 22 september 2002 beoordeeld zou moeten worden en dat de voorwaarde niet als gebruikelijk moet worden aangemerkt. [Eiseres] klaagt pas in cassatie dat [verweerster] c.s. met de eiswijziging de overeenkomst eenzijdig hebben gewijzigd. Dit is te laat. In zoverre faalt het onderdeel. Bovendien heeft het hof in rov. 6.5 geoordeeld dat de nader gestelde voorwaarden niet zodanig ongebruikelijk zijn dat niet gesteld kan worden dat [verweerster] c.s. deze niet in redelijkheid hadden mogen stellen. Deze voorwaarde hield nog in dat er in het geheel geen asbest in het complex mocht zitten. Nu het hof geoordeeld heeft dat de voorwaarde dat geen asbest in het complex mocht zitten niet ongebruikelijk is, is het niet onbegrijpelijk dat het hof dit ook overweegt ten aanzien van de lichtere voorwaarde dat een specificatie van de aanwezige asbest overgelegd dient te worden.
3.17 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 7.2 waarin het hof heeft beslist dat de rechtbank ten onrechte de mate van milieuverontreiniging heeft beoordeeld naar de stand van 22 september 2002, althans 12 september 2002. Het hof heeft geoordeeld dat de datum van overdracht van het horecacomplex bepalend is. Het hof vernietigt dan ook gedeeltelijk de veroordeling van de rechtbank, maar bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat als gevolg van de bekrachtiging met terugwerkende kracht een dwangsom werd verbonden aan de veroordeling van [eiseres] tot levering op andere voorwaarden dan door de rechtbank waren gesteld. Het hof had de dwangsom moeten vernietigen en een nieuwe dwangsom moeten opleggen.
3.18 De rechtbank heeft [eiseres] veroordeeld om uiterlijk op 28 december 2007 mee te werken aan de levering van het horecacomplex aan [verweerster] c.s. en wel in lege en ontruimde staat en daarnaast de onroerende zaak uiterlijk op de datum van eigendomsoverdracht te ontruimen en wel zodanig dat de zaak niet verontreinigd is overeenkomstig de milieuwetgeving van 12 september 2002 met overhandiging van sleutels en specificatie van eventueel aanwezig asbest. Mocht [eiseres] in gebreke blijven met de veroordelingen is zij een dwangsom verbeurd van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag. Het hof heeft het oordeel van de rechtbank voor zover is geoordeeld dat de mate van milieuverontreiniging moet worden beoordeeld naar de stand van 22 september 2002 vernietigd uitsluitend voor wat betreft het tijdstip waarop de mate van milieuverontreiniging dient te worden beoordeeld. Het onderdeel betoogt dat het hof het oordeel van de rechtbank volledig had dienen te vernietigen. Het onderdeel zoekt aansluiting bij de uitspraak van de Hoge Raad van 31 mei 2002, LJN: AE3437, NJ 2003, 343. Het ging in die zaak omeen veroordeling waaraan een dwangsom was gekoppeld. In hoger beroep werd de hoofdveroordeling gewijzigd en werd het vonnis voor het overige bekrachtigd. De Hoge Raad oordeelde dat dit niet juist was, omdat hierdoor "met terugwerkende kracht een dwangsom wordt verbonden aan een andere veroordeling, hetgeen niet alleen in strijd is met de te dezen vereiste rechtszekerheid, maar ook niet strookt met het karakter van de dwangsom als prikkel tot nakoming van een veroordeling."
3.19 In de onderhavige zaak heeft de rechtbank niet alleen een dwangsom opgelegd ten aanzien van het verlaten en ontruimen van het complex, maar primair ten aanzien van het meewerken aan de eigendomsoverdracht. Deze veroordeling is in stand gebleven. [Eiseres] heeft daaraan niet voldaan, zodat [eiseres] geen belang heeft bij dit onderdeel. Bovendien leidt de wijziging van de datum aangaande de geldende milieuwetgeving niet tot een wezenlijke wijziging van de veroordeling. Anders dan in de hierboven genoemde zaak is niet de hoofdveroordeling gewijzigd. De dwangsom komt daardoor niet op een andere veroordeling te rusten zodat ook om deze reden het onderdeel faalt.
3.20 Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 7.4 waarin het hof de stelling van [eiseres], dat het praktisch onmogelijk is om het horecacomplex uiterlijk 28 december 2007 te leveren, verwerpt. Het onderdeel voert aan (onderdeel 5a) dat het hof miskent dat het feit dat een schuldenaar zich voorafgaand aan de veroordeling in de toestand heeft gebracht dat nakoming voor hem onmogelijk is geworden in de zin van art. 611d Rv. niet betekent dat ondanks deze onmogelijkheid toch dwangsommen kunnen worden opgelegd. Daarnaast klaagt het onderdeel dat het oordeel van het hof dat [eiseres] aanstonds na uitoefening van de koopoptie de nodige voorbereidingen had moeten treffen onbegrijpelijk is in het licht van (i) de looptijd en de ruime formulering van het financieringsvoorbehoud dat [verweerster] c.s. hebben gemaakt, (ii) de tijd die nodig was om de exploitatie van het horecacomplex te staken en (iii) de termijn voor levering die was opgenomen in de overeenkomst. Daarnaast betoogt onderdeel 5b dat voorzover het hof ervan is uitgegaan dat levering op 27 december 2007 niet onmogelijk was voor [eiseres] in de zin van art. 611d Rv. het oordeel van het hof onjuist althans onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel heeft [eiseres] gesteld dat (i) het praktisch gezien niet mogelijk is om in twee maanden onderzoek te doen naar eventuele milieuverontreiniging en zonodig tot sanering over te gaan, (ii) het simpelweg niet lukt om binnen twee maanden de exploitatie van het horecacomplex te beëindigen, aangezien onmogelijk de lopende contracten tijdig beëindigd kunnen worden, zodat een grote schadepost ontstaat, en (iii) [eiseres] de onroerende zaak al aan Overijssel Projecten V.O.F. had verkocht voordat [verweerster] c.s. van zich lieten horen.
3.21 Het onderdeel faalt. Voorzover het onderdeel er vanuit gaat dat [eiseres] heeft betoogd voorafgaande aan de veroordeling in de onmogelijkheid te verkeren aan de veroordeling gevolg te geven, faalt het. In de memorie van grieven heeft [eiseres] immers aangegeven dat ze "door het vonnis in een 'onmogelijke' noodsituatie terecht is gekomen"(15). Ook in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis is de noodsituatie waarin [eiseres] zou komen te verkeren door het vonnis behandeld. Het hof had toen al aangegeven dat de gevolgen voor rekening en risico van [eiseres] zouden komen. [Eiseres] heeft tegen dit tussenvonnis geen cassatie ingesteld. In rov. 7.4 neemt het hof als uitgangspunt dat [eiseres] met [verweersters] destijds is overeengekomen dat de levering van het horecacomplex zal plaatsvinden uiterlijk een jaar nadat het recht van koop zou zijn ingeroepen. Nu [verweerster] c.s. bij brief van 28 december 2006 het recht van koop hebben ingeroepen, had [eiseres] er - volgens het hof - dan ook rekening mee moeten houden dat [verweerster] c.s. aanspraak kunnen maken op levering van het horecacomplex uiterlijk op 27 december 2007. Het hof geeft daarmee aan dat [eiseres] dus al een jaar rekening had moeten houden met de datum van levering en maatregelen had moeten en kunnen nemen. [eiseres] verkeerde op dat moment immers nog niet in een noodtoestand. Nu [eiseres] geen maatregelen heeft genomen, komen de gevolgen voor rekening en risico van [eiseres]. Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en is voldoende gemotiveerd. Art. 611d Rv. regelt dat de rechter die een dwangsom heeft opgelegd op vordering van de veroordeelde de dwangsom kan opheffen, de looptijd ervan kan opschorten gedurende de door hem te bepalen termijn of de dwangsom kan verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Het is aan de rechter om de dwangsom op te heffen, op te schorten of te verminderen. Het hof heeft in de onderhavige zaak geen reden gezien dit artikel toe te passen. Volgens het hof verkeerde [eiseres] niet in een noodtoestand. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, zodat ook dit onderdeel faalt.
4. Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
4.1 Nu alle onderdelen falen is niet aan de voorwaarde voor het incidenteel cassatieberoep gedaan. Het beroep behoeft dus geen behandeling meer. Ten overvloede ga ik kort op het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in.
4.2 Het incidenteel cassatieberoep bevat drie klachten die uiteenvallen in verschillende subklachten. De eerste klacht in de onderdelen 2.5 tot en met 2.7 (de onderdelen 2.1 tot en met 2.4 zijn ter inleiding) zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 6.1 tot en met 6.4 en de beslissing van het hof van het arrest van 19 augustus 2008. De onderdelen klagen dat het hof niet had kunnen oordelen, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, dat de SFB Vastgoed-voorwaarden geen onderdeel uitmaakten van de door partijen vastgestelde overeenkomst.
4.3 Deze onderdelen falen. Het hof heeft in rov. 6.2 eerst uitleg gegeven aan de bepaling in de akte van 7 oktober 2002 waarin staat vermeld dat het recht van koop zal worden verleend rekening houdend met de door [eiseres] aangegane verplichtingen ten aanzien van SFB Vastgoed. Het hof geeft aan dat uit de letterlijke tekst van deze bepaling niet kan worden afgeleid dat tussen partijen is overeengekomen dat de SFB Vastgoed-voorwaarden onderdeel uitmaakten van de door [eiseres] en [verweersters] gesloten overeenkomst. Volgens het hof kan de letterlijke tekst in combinatie met de brief van SFB Vastgoed niet anders worden uitgelegd dan dat de bepaling in de akte enkel betrekking heeft op de koopsom. Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering. Vervolgens heeft het hof in rov. 6.3 overwogen dat de enkele mededeling van [eiseres] dat de tussen haar en [verweersters] gemaakte afspraken het spiegelbeeld zijn van de afspraken welke [eiseres] met SFB Vastgoed heeft gemaakt onvoldoende is om te zeggen dat de SFB Vastgoed-voorwaarden onderdeel uitmaken van de overeenkomst. Anders dan [verweerster] c.s. stellen is het hof van mening dat [eiseres] daarmee niet heeft erkend dat de SFB Vastgoed-voorwaarden volledig van toepassing zijn. De onderdelen falen mitsdien. De klachten 2 en 3 falen op grond van hetgeen in het principale cassatieberoep aangegeven.
5. Conclusie
De conclusie strekt in het principale beroep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 17 oktober 2007 onder 3.1 tot en met 3.12. Blijkens rov. 1 van het arrest van het hof Arnhem van 19 augustus 2008 gaat het hof van deze feiten uit.
2 De cassatiedagvaarding is op 21 oktober 2008 uitgebracht.
3 Die voorwaarden tussen SFB Vastgoed en [eiseres] zijn te vinden in productie 6 bij de incidentele memorie tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep. Aanvullend is vooral het financieringsvorobehoud.
4 CvA onder 24.
5 MvG onder 38.
6 MvA onder 27 en MvG onder 38.
7 MvG onder 40 sub c.
8 Conclusie van Dupliek onder 30.
9 Zie Akte uitlatingen tevens houdende wijziging van eis onder 14.
10 Rov. 5.9.
11 MvG onder 33d.
12 MvA onder 11.
13 Zie MvG onder 33b.
14 Vierde grief onder 47 c.
15 MvG onder 56.