Conclusie
Rolnr. 08/04421
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 5 februari 2010
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
mr. J. Jonk q.q.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Bij vonnis van 23 maart 2005 van de rechtbank Utrecht is [A] B.V. (hierna: [A]) gevestigd te [vestigingsplaats] failliet verklaard met benoeming van verweerder in cassatie tot curator.
1.2 [A] is evenals [B] B.V. (hierna: [B]) een 100% dochter van [C] B.V. (hierna ook: de holding).
1.3 De curator heeft [eiser] bij inleidende dagvaarding van 23 mei 2005 gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek(2), - enigszins verkort weergegeven - gevorderd:
primair:
1) een verklaring voor recht dat [eiser] zijn taak als bestuurder van [A] in de periode gedurende drie jaar voorafgaande aan het faillissement, althans in een nader door de rechtbank vast te stellen periode, onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [A];
2) veroordeling van [eiser] tot voldoening aan de curator van het tekort als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW Pro, nader op te maken bij staat;
3) veroordeling van [eiser] tot betaling van een voorschot van € 125.000,- vermeerderd met rente op het faillissementstekort;
subsidiair:
veroordeling van [eiser] om aan de curator te voldoen alle kosten, schaden en interessen die [A] ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [eiser], dan wel ten gevolge van de aan [eiser] toerekenbare tekortkoming, heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken en te vereffenen volgens de wet.
1.4 Aan deze vordering heeft de curator ten grondslag gelegd, enerzijds dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 2 BW Pro omdat [eiser] als bestuurder van [A] B.V. niet heeft voldaan aan de op hem rustende boekhoudplicht van art. 2:10 BW Pro respectievelijk dat hij heeft verzuimd de jaarstukken over 2002 van [A] B.V. tijdig te deponeren (art. 2:394 BW Pro), en anderzijds dat [eiser] zich als bestuurder van [A] B.V. heeft schuldig gemaakt aan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW Pro en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Voorts heeft de curator zich in dit verband beroepen op art. 2:9 BW Pro.
1.5 [Eiser] heeft primair betwist dat hem onbehoorlijk bestuur kan worden verweten en voor zover wel sprake zou zijn van een onbehoorlijke taakvervulling zich subsidiair op het standpunt gesteld dat die taakvervulling geen belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Voorts heeft [eiser] zich verzet tegen de vermeerdering van eis.
1.6 Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 3 januari 2007 - zakelijk weergegeven - de primaire vordering toegewezen.
1.7 [Eiser] is onder aanvoering van drie grieven van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en alsnog rechtdoende tot afwijzing van de vorderingen van de curator.
1.8 De curator heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zonodig met verbetering of aanvulling van de gronden waarop het berust.
1.9 Na de pleidooien ter zitting van het hof op 21 februari 2008 heeft het hof bij arrest van 22 april 2008 het vonnis waarvan beroep vernietigd voor zover daarbij voor recht is verklaard dat [eiser] zijn taak als bestuurder van [A] onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, en het vonnis voor het overige bekrachtigd.
1.10 [Eiser] heeft tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.
Tegen de curator is verstek verleend.
[Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen (klachten). De onderdelen 1-3 richten zich tegen rechtsoverweging 4.12, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
4.12 Reeds met de dividenduitkering van € 314.414,-, de correcties in rekeningcourant en de privé-betaling van € 90.000,- ten laste van de rekening van [A] B.V. is, zowel afzonderlijk als in onderling verband en samenhang bezien, gegeven dat sprake is van onbehoorlijk bestuur door de holding. De overige verwijten behoeven daarom geen bespreking meer. De rechtbank heeft geoordeeld (rov. 4.20) dat de curator voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] B.V. is geweest, en zij heeft al hetgeen door [eiser] in deze context is aangevoerd verworpen (rov. 4.20 tot en met 4.22). Daartegen is geen grief aangevoerd, zodat er in appel van dient te worden uitgegaan dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement [van] [A] B.V. is, zoals de curator heeft betoogd. De holding is derhalve op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW Pro aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Deze aansprakelijkheid rust krachtens artikel 2:11 BW Pro tevens hoofdelijk op [eiser] als middellijk bestuurder van de holding. Voor zover [eiser] er zich ter disculpatie (artikel 2:248 lid 3 BW Pro) in zijn toelichting op grief II op bedoelt te beroepen dat de bedrijfsleiding van [A] B.V. sinds het najaar 2000 in handen was van [betrokkene 1], en dat de boekhouding in handen was van [D] Accountants, faalt dit. Een zelf gemaakte keuze om de feitelijke (dagelijkse) bedrijfsleiding en administratie over te laten aan (een) derde(n), kan niet als een disculpatie worden aangevoerd, terwijl voor het overige niets concreets is aangevoerd waaruit kan volgen dat de onbehoorlijke taakvervulling door de holding niet aan haar c.q. aan [eiser] is te wijten en dat hij daarbij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen af te wenden. Overigens heeft [eiser] onvoldoende gemotiveerd weersproken dat hijzelf - in samenspraak met [D] Accountants - de financiën beheerde."
2.2 Alvorens ik op de onderdelen inga, wijs ik op het volgende.
Ter gelegenheid van de pleidooien bij het hof heeft [eiser], met uitdrukkelijke toestemming van de curator, een nieuwe grief aangevoerd inhoudende dat de rechtbank ten onrechte als feit heeft vastgesteld dat hij bestuurder is van [A]. Daarbij heeft [eiser] erop gewezen dat hij bestuurder en enig aandeelhouder is van [C] B.V. en dat de holding op haar beurt bestuurder is van [A]. De curator heeft de juistheid van de grief erkend, maar daaraan toegevoegd dat dit aan aansprakelijkheid van [eiser] als middellijk bestuurder van [A] niet afdoet(4). Mijns inziens komt deze reactie van de curator neer op een wijziging van eis nu in de oorspronkelijke primaire vordering was opgenomen dat [eiser] zijn taak als bestuurder van [A] onbehoorlijk heeft vervuld. Het hof heeft daarop bij arrest van 22 april 2008 geoordeeld dat tot uitgangspunt moet worden genomen dat [eiser] middellijk (via de holding) bestuurder van [A] is en voorts dat voornoemde grief in zoverre slaagt zodat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd voor zover daarbij voor recht verklaard is dat [eiser] zijn taak als bestuurder van [A] onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is(5).
2.3 Hoewel een eiswijziging schriftelijk moet worden gedaan (art. 130 lid 1 Rv Pro.) en bovendien in beginsel niet op een later moment dan bij memorie van grieven of van antwoord (HR 20 juni 2008, LJN BC4959 (NJ 2009, 21), meen ik dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat hier een uitzondering op de in beginsel strakke regel kan worden aanvaard(6) nu deze eiswijziging voortvloeit uit de bij pleidooi aangevoerde nieuwe grief. Overigens heeft [eiser] in appel geen bezwaar tegen deze eiswijziging gemaakt, heeft het hof de wijziging, gelet op zijn hiervoor geciteerde uitgangspunt, klaarblijkelijk toegestaan (althans niet ambtshalve geweigerd) en heeft [eiser] in cassatie daartegen geen klacht gericht.
2.4 Onderdeel 1(7) is gericht tegen de eerste volzin van rechtsoverweging 4.12 en klaagt dat het hof daar blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans rechtstoepassing. Volgens het onderdeel is "onbetwist gebleven dat er sprake was van een fiscale eenheid tussen de holding en de beide dochterbedrijven [B] en [A]," in welke constellatie "dividenduitkeringen zijn toegestaan, er correcties in de rekening-courantverhouding(en) mogelijk zijn, respectievelijk de holding daartoe rechtens kan zijn gehouden en betalingen (ook) ten gunste van privé ten laste van het bedrijfsresultaat mogen c.q. moeten worden gebracht."
2.5 Het onderdeel miskent dat genoemde handelingen, ook in een fiscale eenheid(8), moeten voldoen aan het criterium dat zij geen onbehoorlijk bestuur opleveren.
Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben(9). Blijkens rechtsoverweging 4.4 heeft het hof deze maatstaf toegepast.
2.6 Met betrekking tot de dividenduitkering aan de holding heeft het hof - in cassatie niet bestreden - in rechtsoverweging 4.8 geoordeeld dat daarmee de solvabiliteit van de onderneming welbewust is aangetast. Dat levert kennelijk onbehoorlijke taakvervulling op(10). Voor zover de dividenduitkering moet worden opgevat als voldoening van een schuld aan de holding heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het voldoen van een opeisbare vordering aan één van de vennootschappen waarmee de debiteur-rechtspersoon in kwestie in concernverband is verbonden, mede met het oog op art. 42, 43 en 47 Fw en art. 343 Sr Pro., kennelijk onbehoorlijk bestuur kan opleveren(11).
2.7 Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 4.9 en 4.10 met betrekking tot de correcties in rekening-courant onbestreden geoordeeld dat door de holding geen betalingen zijn gedaan voor [A] zodat de holding op 1 januari 2004 ten onrechte correcties heeft aangebracht in de rekening-courantverhouding met [A] die betrekking hadden op de rekening-courantverhouding met [B]. Het hof heeft voorts vastgesteld dat de stelling van de curator dat het aanbrengen van correcties op 1 januari 2004 over de jaren 2001 en 2002 onrechtmatig is omdat op dat moment de jaarstukken over die jaren al waren vastgesteld en goedgekeurd, in eerste aanleg en in hoger beroep onweersproken is gebleven.
Daarmee is het aanbrengen van genoemde correcties eveneens een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Ook het doen van privé-betalingen ten laste van de vennootschap (zie daarover rov. 4.11 van het bestreden arrest) kan als zodanig gekwalificeerd worden(12).
Het oordeel van het hof dat genoemde handelingen zowel afzonderlijk als in onderling verband en samenhang gezien onbehoorlijk bestuur door de holding opleveren, geeft mitsdien niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting of -toepassing, zodat het onderdeel faalt.
2.8 Het tweede onderdeel(13) komt op tegen het oordeel van het hof in de zesde volzin van rechtsoverweging 4.12 en betoogt dat de curator zijn vordering niet had gericht tegen [eiser] als bestuurder van de holding en evenmin heeft gesteld dat [eiser] in die hoedanigheid zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. De vordering was daarentegen gericht tegen [eiser] als bestuurder van [A]. Het hof heeft de tegen die feitenvaststelling van de rechtbank bij pleidooi aangevoerde nieuwe grief gegrond verklaard en het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij voor recht is verklaard dat [eiser] zijn taak als bestuurder van [A] onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] is. Volgens het onderdeel richtte de rechtsstrijd zich na gegrondverklaring van de nieuwe grief nadrukkelijk tot (de taakvervulling van) de holding en is het hof door te oordelen als het heeft gedaan, buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Tot slot klaagt het onderdeel dat geen sprake is of kan zijn van vereenzelviging, nu het hof het vonnis van de rechtbank vernietigde voor zover daarbij voor recht is verklaard dat [eiser] zijn taak als bestuurder van [A] onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] is.
2.9 Het hof heeft in de bestreden volzin geoordeeld dat de aansprakelijkheid van de holding op de voet van art. 2:248 lid 1 BW Pro voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, krachtens art. 2:11 BW Pro tevens hoofdelijk rust op [eiser] als middellijk bestuurder van "de holding". Ik beschouw dit laatste als een kennelijke verschrijving, mede gelet op de rechtsoverwegingen 4.1 en 4.4. Onder 4.1 heeft het hof als volgt overwogen:
"De curator heeft de juistheid van die grief erkend, maar daaraan toegevoegd dat dit aan aansprakelijkheid van [eiser] als middellijk bestuurder van [A] B.V. niet afdoet. In appel moet daarom tot uitgangspunt worden genomen dat [eiser] middellijk (via de holding) bestuurder van [A] B.V. is."
en in rechtsoverweging 4.4:
"Nu hier aan de orde is dat de curator op de grondslag van artikel 2:248 lid 1 BW Pro vergoeding vordert van het faillissementstekort en zich in de context van de nieuwe grief op het standpunt heeft gesteld dat [eiser] daarvoor als middellijk bestuurder van [A] B.V. aansprakelijk is (...)".
Ik lees het slot van de bestreden volzin dan ook als: krachtens art. 2:11 BW Pro tevens hoofdelijk rust op [eiser] als middellijk bestuurder van [A].
2.10 Het onderdeel verliest uit het oog dat de curator na erkenning van de juistheid van de nieuw aangevoerde grief zijn vordering en stellingen heeft aangepast in de zin dat [eiser] als middellijk (via de holding) bestuurder van [A] aansprakelijk is (zie rov. 4.1 en 4.4). Naar het hof met juistheid heeft vastgesteld (rov. 4.4), kwam met dat aangepaste standpunt de vraag centraal te staan of de holding als bestuurder van [A] haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Bij bevestigende beantwoording van die vraag, werkt de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid van de holding op grond van art. 2:11 BW Pro(14) door naar [eiser] als bestuurder van de holding. De aansprakelijkheid van [eiser] is in een dergelijk geval dus niet gebaseerd op zijn eigen persoonlijk handelen maar op dat van de holding. Het hof heeft dan ook niet onderzocht of het persoonlijk handelen van [eiser] als bestuurder van de holding kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde. Voor zover het onderdeel berust op de veronderstelling dat het hof dit wel heeft gedaan, mist het feitelijke grondslag. Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat het hof de aansprakelijkheid van [eiser] op een andere grond dan art. 2:11 BW Pro in verbinding met art. 2:248 lid 1 BW Pro heeft gebaseerd, mist het evenzeer feitelijke grondslag.
2.11 Onderdeel 3(15) bestrijdt het oordeel van het hof in de zevende volzin van rechtsoverweging 4.12 dat voor zover [eiser] zich er ter disculpatie op bedoelt te beroepen dat de bedrijfsleiding van [A] sinds het najaar in handen was van [betrokkene 1] en dat de boekhouding in handen was van [D] Accountants, dit betoog faalt. Volgens het onderdeel is rechtens wel van belang of er sprake was van een feitelijke andere bestuurder, gelet op diens eigen verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid, zodat [eiser] zich terecht op disculpatie kan beroepen.
2.12 Het onderdeel voldoet in de eerste plaats niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
Daarnaast moet voor disculpatie worden aangetoond dat het wanbeleid niet is te wijten aan de aangesproken bestuurder én dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (art. 2:248 lid 3 BW Pro)(16). In cassatie wordt niet bestreden dat het hof vervolgens (in de achtste volzin) heeft geoordeeld dat [eiser] niets concreets heeft aangevoerd waaruit kan volgen dat de onbehoorlijke taakvervulling door de holding niet aan haar c.q. aan [eiser] is te wijten en dat hij daarbij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen af te wenden. Onder deze omstandigheid heeft [eiser] geen belang bij de wel aangevoerde klacht ter zake van de (mogelijke) aanwezigheid van een feitelijk beleidsbepaler, wat daar verder van zij.
2.13 Onderdeel 4, dat betoogt dat de voorgaande onderdelen doorwerken en ook de rechtsoverwegingen 4.13, 4.14 en 4.15 raken, bouwt voort op falende onderdelen en dient te delen in dat lot.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het arrest van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 22 april 2008 onder 3 in verbinding met rov. 2.1 en 2.2 van het vonnis van de rechtbank Utrecht van 3 januari 2007.
2 [Eiser] heeft zich tegen deze vermeerdering van eis verzet, doch dit verzet is door de rechtbank bij vonnis van 3 januari 2007 (rov. 4.1) ongegrond verklaard.
3 De cassatiedagvaarding is op 22 juli 2008 uitgebracht.
4 Zie ook het door mij ambtshalve opgevraagde proces-verbaal van de zitting.
5 Rov. 4.1 van het arrest van het hof van 22 april 2008.
6 Zie daarover Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 104 e.v.; Snijders/Wendels, 2009, nr. 162; Burgerlijke Rechtsvordering, Heemskerk, art. 130, aant. 12.
7 Zie nr. 6 cassatiedagvaarding.
8 [eiser] heeft bij conclusie van antwoord (nr. 31, p. 10, voorlaatste zin) aangevoerd dat het concern een fiscale eenheid was, in het kader waarvan [A] tevens aansprakelijk was voor de fiscale schulden van [B], zodat wel degelijk een rechtsgrond voor de betalingen bestond. Bij conclusie van repliek (nr. 24, p. 14) heeft de curator gesteld dat het feit dat het concern een fiscale eenheid is niet afdoet aan het betoog dat de desbetreffende betalingen onverplicht zijn gedaan.
9 HR 8 juni 2001, LJN: AB2053 (NJ 2001, 454) en HR 7 juni 1996, LJN: ZC2096 (NJ 1996, 695). Zie over dit criterium voorts losbl. Rechtspersonen (Huizink), art. 2:138, aant. 7; B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (2), 2007, nr. 3328 en voor voorbeelden van kennelijk onbehoorlijk bestuur H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, 2006, p. 85 en 86.
10 Zie HR 6 februari 2004, LJN: AO3045 (JOR 2004, 67) en het daaraan voorafgaande arrest van het hof Arnhem 19 februari 2002, LJN: AD9640 (JOR 2002, 56). Zie ook Asser/Maeijer/Solinge & Nieuwe Weme, 2-II, 2009, nr. 457 onder c.
11 HR 30 mei 1997, LJN: ZC2382 en AG3125 (NJ 1997, 663 en JOR 1997, 111 m.nt. J.J. van Hees).
12 Zie De Groot, a.w., p. 85 en 86.
13 Nrs. 7 en 8 van de cassatiedagvaarding.
14 Zie voor de strekking van deze bepaling (en andere misbruikwetgeving) Kamerstukken II, 1980-1981, 16 631, nr. 3, p. 2 en 3: '(...) dat bestuurders van rechtspersonen zich minder gemakkelijk achter de rechtspersoonlijkheid kunnen verschuilen wanneer benadeling van crediteuren het gevolg is van slecht of onbehoorlijk bestuur' resp. 'Die oplossing komt erop neer, dat als het ware wordt heengezien door de rechtspersoon-bestuurder en dat naast de rechtspersoon ook haar bestuurders (natuurlijke personen) aansprakelijk worden in de gevallen waarin de wet de aansprakelijkheid van bestuurders regelt.'
15 Nr. 9 van de cassatiedagvaarding.
16 Zie losbl. Rechtspersonen (Huizink), art. 2:138, aant. 12, inzake de gelijkluidende bepaling voor de N.V. Art. 2:11 BW Pro bevat zelf geen disculpatieregeling maar uit de Nota naar aanleiding van het eindverslag (Kamerstukken II, 16 631, nr. 6, p. 18) kan worden opgemaakt dat aan tweedegraadsbestuurders dezelfde disculpatiemogelijkheden toekomen als aan de rechtspersoon-bestuurder op grond van art. 2:138 en Pro 2:248 BW. Zie hierover ook losbl. Rechtspersonen (Huizink), art. 2:11, aant. 7.