Conclusie
Zaaknummer: 09/00764
mr. Wuisman
Rolzitting: 12 februari 2010
VERKORTE CONCLUSIE inzake:
[Eiseres],
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. R.T.R.F. Carli,
tegen
[Verweerster],
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. K. Aantjes.
1. Geschil en procesverloop, voor zover in cassatie nog van belang
1.1 Verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) heeft in 1998 verbouwingswerkzaamheden uitgevoerd aan een pand van eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]). Deze werkzaamheden bestonden met name uit het verlengen van de bestaande keldervloer. Volgens [eiseres] heeft [verweerster] het haar opgedragen werk ondeugdelijk uitgevoerd. Aan een verzoek om bepaalde herstelwerkzaamheden te verrichten heeft [verweerster] niet willen voldoen.
1.2 [Eiseres] is bij dagvaarding d.d. 26 oktober 2001 bij de rechtbank Amsterdam een procedure gestart tegen [verweerster]. Zij vordert - kort weergegeven - een veroordeling van [verweerster] om herstelwerkzaamheden uit te voeren en een vergoeding te betalen voor geleden en nog te lijden schade en andere kosten. [Verweerster] voert verweer, maar vordert, zij het onder de voorwaarde dat de conventionele vordering toewijsbaar wordt geoordeeld, tevens in reconventie een veroordeling van [eiseres] tot betaling van een bedrag van € 22.689,- in verband met werk, dat volgens haar meerwerk betreft en voor rekening van [eiseres] komt. [Verweerster] had het innen van genoemd bedrag al enige tijd laten liggen. [Eiseres] bestrijdt de reconventionele vordering. Volgens haar heeft het werk gestrekt tot het herstel van een fout in de bouw. In cassatie gaat het nog slechts om de reconventionele vordering.
1.3 De rechtbank heeft bij vonnis d.d. 28 maart 2007 de vordering in conventie van [eiseres] gedeeltelijk toegewezen, de reconventionele vordering van [verweerster] daarentegen geheel afgewezen. [Verweerster] bestrijdt deze laatste beslissing met grief II uit het door haar ingestelde incidenteel beroep. Onder 25 van haar memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel licht zij toe waarom het innen van de vordering voor meerwerk enige tijd is blijven liggen. In haar memorie van antwoord in incidenteel appel voert [eiseres] onder meer aan: "Dat [verweerster] (...) besloot die discussie - (over de vraag of het werk in geschil meerwerk dan wel herstel van een fout betreft) - maar te laten liggen geeft tevens aan dat die discussie gesloten is geweest en ook thans niet opnieuw - ter opwerping van de mogelijkheid om te kunnen compenseren - kan worden geopend."
1.4 Het hof bespreekt grief II uit het incidenteel beroep in de rov. 4.18 t/m 4.21 en komt tot de bevinding, dat het in geschil zijnde werk meerwerk betrof en dat de reconventionele vordering toewijsbaar is. In het dictum volgt een veroordeling van [eiseres] tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 19.375,04 plus wettelijke rente.
1.5 [Eiseres] komt in cassatie. In het in de cassatiedagvaarding opgenomen cassatiemiddel klaagt hij erover dat het hof een in de memorie van antwoord in het incidenteel appel gevoerd wezenlijk verweer van [eiseres] "ten onrechte niet (heeft) behandeld, of over het hoofd (heeft) gezien." Over het verweer wordt opgemerkt: "Daarbij heeft [eiseres] een standpunt ingenomen dat door het Hof moeilijk anders verstaan had kunnen worden dan als een beroep op het feit dat door [verweerster] afstand werd gedaan van het recht op meerwerkvergoeding, althans dat [eiseres] beroep deed op de stelling dat [verweerster] niet meer te goeder trouw betaling kon vorderen van de in reconventie gepresenteerde meerwerkvergoeding." De klacht wordt door [eiseres] bestreden.
2. Bespreking van de voorgedragen cassatieklacht
2.1 De voorgedragen cassatieklacht treft, naar het voorkomt, geen doel. In de hierboven geciteerde rov. 4.21 merkt het hof onder meer op: "In de toelichting op haar grief heeft zij gemotiveerd aangegeven waarom het tot december 2001 heeft geduurd voordat zij die facturen aan [eiseres] heeft verzonden. In haar memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [eiseres] die uiteenzetting niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd, bestreden." De reden dat het hof een en ander overweegt, moet, naar het voorkomt, hierin worden gezocht dat het hof zich heeft afgevraagd of aan het feit dat het nog tot december 2001 heeft geduurd voordat [verweerster] tot toezending van de facturen voor meerwerk overging, nog het juridische gevolg dient te worden verbonden dat voldoening van de facturen niet meer kan worden gevorderd. Zonder die reden valt immers niet goed in te zien waarom het hof genoemde overwegingen in zijn arrest heeft opgenomen. In de beslissing dat de reconventionele vordering voor toewijzing vatbaar is, ligt besloten dat er volgens het hof geen goede grond bestaat om het zojuist genoemde gevolg hier te aanvaarden. Een en ander brengt mee dat het hof, anders dan in de cassatieklacht wordt gesteld, wel heeft stilgestaan bij het door [eiseres] in appel gevoerde verweer van afstand van recht of strijd met de redelijkheid en billijkheid. De cassatieklacht faalt derhalve wegens gemis van feitelijke grondslag.
2 Conclusie
Geconcludeerd wordt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden