Conclusie
Zaaknummer: 08/04609
mr. Wuisman
Zitting: 12 februari 2010
CONCLUSIE inzake:
ABN AMRO Bank N.V.,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt
tegen
[Verweerster],
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt
1. Feiten en procesverloop
1.1 Eiseres tot cassatie (hierna: de Bank) heeft verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]), die sedert 1 mei 1989 in dienst van de Bank was, bij brief van 2 juli 2007 op staande voet ontslagen.
1.2 Aan het ontslag is het nodige voorafgegaan. Een en ander wordt beschreven in de in appel niet bestreden opsomming van vaststaande feiten in rov. 1, sub a t/m y, van het kort geding vonnis d.d. 28 augustus 2007 van de rechtbank Amsterdam, sector Kanton, locatie Amsterdam, en bovendien in de in cassatie niet bestreden samenvatting van de zaak door het hof Amsterdam in de rov. 3.2.1 t/m 3.2.3 van het arrest d.d. 28 augustus 2008. Hier wordt volstaan met te verwijzen naar de opsomming en samenvatting en met - voor het goede begrip van het navolgende - het vermelden van slechts de volgende feiten:
(i) Na in de periode van 13 april 2007 tot 11 juni 2007 enige malen arbeidsongeschikt te zijn geweest, heeft [verweerster] zich op 11 juni 2007 opnieuw ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft [verweerster] arbeidsgeschikt verklaard voor 50, 75 en 100% met ingang van 18 juni, respectievelijk 25 juni en 2 juli 2007.
(ii) Op 18 juni 2007 is [verweerster] niet op het werk verschenen. De Bank heeft haar toen op de mogelijkheid van het aanvragen van een second opinion omtrent haar arbeids(on)geschiktheid gewezen. [Verweerster] is daartoe niet overgegaan.
(iii) Bij brieven 21, 22 en 28 juni 2007 heeft de Bank [verweerster] gesommeerd om op het werk te verschijnen en daarbij gewezen op de mogelijkheid dat volharding in de weigering om op het werk te verschijnen kan - en in de brief van 28 juni 2007 zal - leiden tot ontslag op staande voet.
(iv) Op 26 juni 2007 heeft de huisarts een schriftelijke verklaring verstrekt dat hij [verweerster] behandelt in verband met forse burn-out klachten en tevens telefonisch contact met de bedrijfsarts gehad. Op 29 juni 2007 heeft de raadsvrouwe van [verweerster] de Bank laten weten dat [verweerster] niet tot werken in staat is en was.
(v) Een deskundige van het UWV, met wie [verweerster] contact had opgenomen na het haar op 2 juli 2007 verleende ontslag op staande voet, heeft na onderzoek onder meer verklaard: "Uit mijn onderzoek wordt duidelijk dat de medische situatie is verslechterd t.o.v. het laatste deskundigenonderzoek", als ook: "Daarmee acht ik haar, ten gevolge van ziekte, op dit moment ook niet in staat haar eigen werk te doen".
1.3 Bij exploot van 2 augustus 2007 is [verweerster] een kort geding bij de rechtbank Amsterdam, sector Kanton, tegen de Bank gestart, waarin zij doorbetaling van loon en tewerkstelling heeft gevorderd. Na verweer van de kant van de Bank heeft de Kantonrechter bij vonnis d.d. 28 augustus 2007 de Bank veroordeeld om als voorschot aan [verweerster] vanaf 2 juli 2007 te betalen het bij ziekte aan [verweerster] verschuldigde gedeelte van het loon uiterlijk totdat de arbeidsovereenkomst met [verweerster] rechtsgeldig is geëindigd. Tot deze veroordeling komt de Kantonrechter na het bereiken van de slotsom dat "er thans niet zonder meer van kan worden uitgegaan dat het gegeven dat eiseres, ondanks de door gedaagde gegeven waarschuwingen en stopzetting van haar salaris, in die periode niet is verschenen op sommaties van gedaagde als ongeoorloofd werkverzuim zou moeten worden aangemerkt" (rov. 6). De vordering tot tewerkstelling is afgewezen, omdat aangenomen moet worden dat [verweerster] tot werken niet in staat is.
1.4 De Bank bestrijdt bij het hof Amsterdam met één grief het vonnis van de Kantonrechter en met name de hiervoor geciteerde slotsom. Daarbij wordt in het bijzonder de aandacht gevestigd op de drie sommatiebrieven van de Bank in de tweede helft van juni 2007 aan [verweerster] en het nalaten door haar om omtrent haar arbeids(on)geschiktheid een deskundigenoordeel (bij het UWV) aan te vragen, zoals door de Bank aangegeven en ook in de toepasselijke CAO((1)) voorgeschreven.
1.5 Bij arrest van 28 augustus 2008 bekrachtigt het hof het vonnis van de Kantonrechter. De onderbouwing voor deze beslissing is vooral te vinden in rov. 4.4, die op de eerste zin na luidt:
"Het ontslag op staande voet is in casu gegrond op (herhaalde) werkweigering. Van werkweigering is geen sprake indien de werknemer redelijkerwijs heeft mogen aannemen arbeidsongeschikt te zijn geweest, waaraan niet afdoet dat de werkgever redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat de werknemer arbeidsgeschikt was. In het licht van de door de kantonrechter vastgestelde, en door ABN AMRO niet betwiste feiten tot 11 juni 2007, in samenhang met de verklaringen van de huisarts en de UWV-arts, alsmede de herhaalde kennisgevingen van (de gemachtigde van) [verweerster] dat zij zich ook na 11 juni 2007 arbeidsongeschikt achtte, is het oordeel gewettigd dat [verweerster] redelijkerwijs heeft mogen menen arbeidsongeschikt te zijn geweest."
1.6 Van het - in kort geding gewezen - arrest van het hof is de Bank bij exploot van 23 oktober 2008, derhalve tijdig, in cassatie gekomen onder aanvoering van een uit twee onderdelen bestaand cassatiemiddel. Na de conclusie van antwoord van [verweerster] tot verwerping van het cassatieberoep zijn de standpunten in cassatie over en weer schriftelijk toegelicht door de advocaten van partijen, aan de zijde van de Bank mede door mr. L. van den Elshof. Voor [verweerster] is er nog gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Er worden één rechtsklacht en twee motiveringsklachten aangevoerd.
De rechtsklacht en de eerste motiveringsklacht zijn in onderdeel 1 opgenomen en komen, kort weergegeven, op het volgende neer. Het hof heeft miskend dat de omstandigheden, die het hof in rov. 4.2 opsomt als door de Bank onder 11 van haar memorie van grieven aangevoerd, en meer in het bijzonder de omstandigheden, die in onderdeel 1 zelf worden vermeld, relevant kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Althans het hof heeft er onvoldoende blijk van gegeven dat het heeft aangenomen dat aan bedoelde omstandigheden relevante betekenis kan toekomen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt.
De tweede motiveringsklacht treft men aan in onderdeel 2 en houdt in dat het hof zijn arrest niet naar de eisen van de wet met redenen heeft omkleed door de omstandigheden, die het hof in rov. 4.2 opsomt als door de Bank onder 11 van de memorie van grieven aangevoerd, niet expliciet in de weging te betrekken, die dient te worden uitgevoerd bij de beantwoording van de vraag of er in het concrete geval sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet.
2.2 Zoals hierboven onder 1.5 al opgemerkt stoelt de bekrachtiging door het hof van de beslissing van de kantonrechter voornamelijk op hetgeen het hof in rov. 4.4 oordeelt. Het hof houdt in die rechtsoverweging als vertrekpunt aan dat het aan [verweerster] verleende ontslag op staande voet stoelt op (herhaalde) werkweigering. De herhaalde werkweigering kan, zo oordeelt het hof vervolgens, de verlening van ontslag op staande voet niet rechtvaardigen omdat, kort gezegd, [verweerster] redelijkerwijs heeft mogen menen arbeidsongeschikt te zijn geweest. Het hof grijpt hier terug op gevestigde rechtspraak dat werkverzuim geen grond voor ontslag op staande voet oplevert, indien de werknemer ter rechtvaardiging van het werkverzuim zich beroept op arbeidsongeschiktheid wegens ziekte en in redelijkheid heeft mogen menen arbeidsongeschikt te zijn geweest.((2)) In dit verband verdient nog vermelding het in artikel 7:670, lid 1 BW opgenomen uitgangspunt dat een werkgever niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte.
2.3 Het feit dat een werknemer de voorschriften inzake controle van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte niet heeft nageleefd, levert op zichzelf ook niet een grond voor ontslag op staande voet op. In eerste instantie zal in een dergelijk geval moeten worden teruggevallen op de in artikel 7:629, lid 6 BW voorziene mogelijkheid van opschorting van betaling van het loon. Het is echter niet uitgesloten dat de niet-naleving van controlevoorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, het oordeel wettigen dat een dringende reden wel aanwezig is.((3)) Gelet op de toelichting op de regeling in artikel 7:629, lid 6 BW in de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (WULBZ, Stb 1996, 134)((4)) zal die conclusie overigens niet spoedig kunnen worden getrokken.
2.4 In cassatie worden niet bestreden het door het hof in rov. 4.4 aangehouden algemene uitgangspunt dat van werkweigering geen sprake is indien de werknemer redelijkerwijs heeft mogen aannemen arbeidongeschikt te zijn geweest, waaraan niet afdoet dat de werkgever redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat de werknemer arbeidsgeschikt was, en het concrete oordeel dat [verweerster] in redelijkheid heeft mogen aannemen ook na 11 juni arbeidsongeschikt te zijn geweest. Dat betekent dat die door de Bank aangevoerde omstandigheden, die betrekking hebben op of te maken hebben met de vragen of [verweerster] redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat zij ook na 11 juni 2007 niet arbeidsgeschikt was en of de Bank te goeder trouw heeft mogen aannemen dat zij wel arbeidsgeschikt was, in cassatie buiten beschouwing kunnen blijven.
2.5 De omstandigheden waarom het in cassatie dan eigenlijk nog gaat, zijn - kort gezegd - (a) de omstandigheid dat de Bank [verweerster] vóór de opzegging op 2 juli 2007 tot driemaal toe schriftelijk heeft gesommeerd om naar het werk te komen onder vermelding van de mogelijke gevolgen van het geen gehoor geven aan de sommatie en (b) de omstandigheid dat [verweerster] van de 'Gedragsregels bij ziekte' die inzake het aanvragen van een second opinion (bij het UWV) in het geval van afwijzing van het oordeel van de bedrijfsarts, anders dan bij een eerdere gelegenheid, niet heeft nageleefd. In onderdeel 1 wordt ook in het bijzonder de aandacht op deze twee omstandigheden gevestigd. Daar wordt met betrekking tot beide omstandigheden nog gewezen op de juridische bijstand die [verweerster] had.
2.6 De omstandigheid onder a wordt door het hof in rov. 4.4 in aanmerking genomen. Dat valt hieruit af te leiden dat het hof in rov. 4.4 vooropstelt dat het ontslag op staande voet in casu op (herhaalde) werkweigering is gegrond. Hiermee refereert het hof aan de drie sommaties, die de Bank aan de ontslagverlening vooraf heeft laten gaan en waarop zij zich ook tegenover [verweerster] heeft beroepen bij de ontslagverlening op 2 juli 2007. Uit rov. 4.4 volgt dat het hof van oordeel is dat, nu [verweerster] in redelijkheid heeft mogen aannemen ook na 11 juni arbeidsongeschikt te zijn geweest, de herhaalde sommaties niet kunnen meebrengen dat het werkverzuim toch een grond voor een ontslag op staande voet opleverde. Daarmee geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtvaardiging die de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte oplevert om niet naar het werk te gaan, vervalt niet in geval dat er drie sommaties tot werkhervatting zijn uitgegaan. Dat geldt voor het onderhavige geval temeer, gelet op de vaststaande feiten dat de huisarts van [verweerster] contact heeft opgenomen met de bedrijfsarts en dat de raadsvrouwe van [verweerster] aan de Bank heeft laten weten dat [verweerster] wegens arbeidsongeschiktheid geen gehoor gaf aan de sommaties om naar het werk te komen. Dat [verweerster] juridische bijstand genoot, brengt in een en ander ook geen verandering. Die juridische bijstand heeft er, zoals zojuist vermeld, juist toe geleid dat aan de Bank nog informatie over de toestand bij [verweerster] is verstrekt.
2.7 Op de omstandigheid onder b - de stellingen van de Bank inzake het niet volgen door [verweerster] van de 'Gedragregels bij ziekte' inzake het aanvragen van een second opinion - is het hof niet ingegaan. Dat gegeven levert echter geen voldoende grond voor cassatie op.
Voor zover de verklaring voor het voorbijgaan hierin zou moeten worden gezocht dat het hof de stellingen niet van belang acht, althans in casu niet, geeft het hof daarmee geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals hierboven onder 2.3 al opgemerkt levert het enkele feit van het niet-naleven door de werknemer van controlevoorschriften betreffende arbeidsongeschiktheid niet een dringende reden voor ontslag op staande voet op. Dat zal alleen het geval kunnen zijn, indien de niet-naleving van controlevoorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, het oordeel wettigen dat een dringende reden wel aanwezig is. Maar dat kan niet spoedig worden aangenomen. Niet valt in te zien dat het feit dat [verweerster] juridische bijstand had, reeds een voldoende grond is om toch tot de aanwezigheid van een dringende reden te kunnen concluderen. Men bedenke dat de aanwezigheid van juridische bijstand er niet aan in de weg hoeft te staan dat er voor [verweerster] goede, althans aanvaardbare redenen hebben bestaan om enige tijd af te zien van het aanvragen van een second opinion. De aanwezigheid van juridische bijstand brengt daarin dan geen verandering.
Voor zover de verklaring voor het voorbijgaan gezocht zou moeten worden in het over het hoofd zien van de stellingen van de Bank, levert dat ook geen grond voor cassatie op. Het daartoe vereiste belang ontbreekt. Uit het in de voorgaande alinea gestelde volgt dat de stellingen van de Bank inzake het niet-naleven van de controlevoorschriften geen dringende reden voor ontslag op staande voet kunnen opleveren.
2.8 De voorgaande beschouwingen voeren tot de slotsom dat de aangevoerde klachten geen doel treffen, deels omdat ten onrechte wordt betoogd dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting deels omdat bij de klachten het vereiste belang ontbreekt.
3. Conclusie
Geconcludeerd wordt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1. Het gaat om de 'Gedragsregels bij ziekte', waarvan een exemplaar in eerste aanleg door de Bank als productie 11 in het geding is gebracht.
2. Zie bijvoorbeeld HR 14 december 2001, LJN AD3959. NJ 2002, 58, JAR 2002, 17 en HR 22 januari 1982, NJ 1982, 470. Zie verder nog Asser/Heerma van Voss, 7-V* Arbeidsovereenkomst, 2008, blz. 237 en Van der Grinten-Bouwens-Duk, Arbeidsovereenkomsterecht, 2008, blz. 395 - 398.
3. Zie HR 8 oktober 2004, LJN AO9549, JAR 2004, 259, m.nt. R.M. Beltzer, NJ 2007, 480, m.nt. Heerma van Voss, rov. 3.3.3, slot.
4. Zie in verband hiermee TK 1995-1996, 24 439, nr. 3, blz. 20, 21 en 22 en de conclusie van A-G Timmermans, sub 3.4 voor HR 8 oktober 2004, LJN AO9549, JAR 2004, 259, m.nt. R.M. Beltzer, NJ 2007, 480, m.nt. Heerma van Voss.