Conclusie
Nr. S 08/03249
Mr Jörg
Zitting 9 februari 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
alias [alias verdachte]
1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft verzoeker bij arrest van 9 juni 2008 wegens het bezit van 1,69 gram cocaïne veroordeeld tot een geldboete van € 280,=.
2. Namens verzoeker heeft mr H. Halfers, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt erover dat verzoeker geen eerlijk proces heeft gehad omdat verzoeker in geen enkel stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad de getuige [getuige] te ondervragen.
4. [Getuige] is de getuige die de surveillerende politie attendeerde op verzoeker, die zou dealen en drugs in zijn broekzak zou hebben (bewijsmiddel 1). Na fouillering trof de politie bij verzoeker inderdaad materiaal aan (bewijsmiddel 1) waarvan later bleek dat het cocaïne was (bewijsmiddel 2). Verzoeker heeft dat bezit bekend (bewijsmiddel 3).
5. Blijkens de pleitnota heeft de raadsman voor het hof betoogd dat de rechtbank de verklaring van [getuige] "mainly" ten nadele van verzoeker heeft gebruikt. Hiermee doelde de raadsman kennelijk op de jurisprudentie die inhoudt dat het strijdig is met art. 6 EVRM Pro om een verdachte hoofdzakelijk te veroordelen op de verklaring van een getuige die ondanks een verzoek daartoe niet door de verdediging ondervraagd is kunnen worden. In de toelichting op het middel wordt naar Europese jurisprudentie verwezen (o.a. Lucà v. Italië, EHRM 27 februari 2001, NJ 2002, 101, m.nt. Sch). Ik wijs ook nog op HR 3 november 2009, LJN BJ6949.
6. Anders dan wordt betoogd neemt de verklaring van de getuige een ondergeschikte plaats in de bewijsconstructie in. Onder 4 heb ik die plaats al kort aangegeven.
7. Het middel faalt.
8. Het tweede middel betoogt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat er een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van verzoeker bestond. Daartoe worden tal van feitelijke omstandigheden aangevoerd die zouden meebrengen dat niet is uitgesloten dat de tip van [getuige] op een "andere negroïde mens met een muts" betrekking had dan op verzoeker. Daar kan de Hoge Raad als cassatierechter niets mee. Zelfs als de politie zich zou hebben vergist ten aanzien van degene op wie de - gedetailleerde - tip betrekking had, kan gesproken worden van een redelijk vermoeden van schuld dat het toepassen van een dwangmiddel rechtvaardigt (cf. HR 19 juni 2001, LJN AB2202, NJ 2001, 574, m.nt. JR). Alleen kwade trouw van de kant van de politie zou dat anders kunnen maken. In HR 25 september 2001, LJN ZD1858, NJ 2002, 97 mocht de toepassing van een dwangmiddel op CID-informatie worden gebaseerd. Dat mag in het voorliggende geval a fortiori, omdat hier geen sprake is van een tip van verder onbekende herkomst.
9. Het middel faalt.
10. Het derde middel klaagt erover dat zowel een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van een Opiumwetdelict als ernstige bezwaren, vereist voor fouillering, ontbraken.
11. Voor zover over het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld wordt geklaagd is dit een herhaling van de klacht in het tweede middel.
12. Het hof heeft op het verweer dat geen ernstige bezwaren aanwezig waren als volgt gereageerd:
"Het hof verwerpt de door de raadsman gevoerde verweren en overweegt daartoe als volgt. De raadsman heeft niet op enige wijze beargumenteerd waarom de politie niet mocht afgaan op de door [getuige] gedane mededeling. De mededeling van [getuige] was concreet en de beschrijving van verdachte was duidelijk. Daarnaast bevond verdachte zich in een buurt waar veel verslaafden en gebruikers zich bevinden en zat er maar één persoon in het door [getuige] aangewezen restaurant en dat was verdachte. Tegen de achtergrond van het een en ander kon deze mededeling in redelijkheid aanleiding zijn voor onderzoek en was er sprake van een redelijk vermoeden van schuld."
Opmerkelijk is dat het hof geen antwoord heeft gegeven op het verweer dat geen sprake was van ernstige bezwaren. Die vallen immers niet samen met een redelijk vermoeden van schuld. Mul en Pols schrijven in aantekening 5 op art. 56 van Pro De Commentaar van Melai-Groenhuijsen:
"Hoewel moeilijk is aan te geven wanneer deze graad van verdenking precies is bereikt, lijkt de wetgever hiermee in elk geval te hebben willen benadrukken dat het enkele bestaan van een uit feiten of omstandigheden voortvloeiend redelijk vermoeden dat een strafbaar feit is begaan, op zichzelf onvoldoende reden kan vormen voor het verrichten van een onderzoek aan het lichaam of aan de kleding van een verdachte."
13. Over het niet responderen door het hof wordt echter in cassatie niet geklaagd. Dientengevolge behoeven we ons uitsluitend bezig te houden met de vraag of het hof ten onrechte heeft aangenomen dat ernstige bezwaren tegen verzoeker ter zake van overtreding van de Opiumwet bestonden. Ik laat opnieuw Mul en Pols (t.a.p.) aan het woord:
"Hoewel het vereiste van [het] bestaan van ernstige bezwaren op het eerste gezicht een duidelijke rem lijkt te vormen bij het verrichten van onderzoek aan lichaam en kleding, blijkt het bestaan van ernstige bezwaren in de jurisprudentie vrij snel te worden aangenomen."
14. Blom merkt terecht in T&C Sr, 7e, aantekening 4b, slot, op de Opiumwet op:
"Uit de [aangehaalde] rechtspraak blijkt dat de beoordeling of er sprake is van een redelijke verdenking en ernstige bezwaren, in hoofdzaak ligt bij de feitenrechter."
15. Inderdaad kan de Hoge Raad slechts toetsen of het hof uit de aanwezige gegevens van feitelijke aard heeft kunnen afleiden dat ernstige bezwaren aanwezig waren. Het komt mij voor dat die toets positief uitvalt. De tip was namelijk uitermate concreet:
- in een bepaald (aangewezen) Chinees restaurant
- zit een dealer;
- zijnde een Surinamer (doorgaans geen blanke, NJ)
- met een muts op;
- met in zijn broekzak drugs;
- dit heeft de tipgever gezien;
De tipgever is bij de politie bekend als harddrugsgebruiker.
De politie is direct ter plaatse gegaan alwaar zij verzoeker als enige bezoeker aantroffen.
16. Gelet op hetgeen blijkens bewijsmiddel 1 door het hof is vastgesteld en onder 15 is opgesomd heeft het hof kunnen aannemen dat er te dezen sprake was van ernstige bezwaren in de zin van artikel 9, tweede lid, Ow tegen een persoon die verdacht kon worden van een bij de Opiumwet als misdrijf strafbaar gesteld feit. Ook al is dat impliciet gebeurd.
17. Het middel faalt.
18. Alle drie middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G