Conclusie
Nr. 07/13473
Mr. Knigge
Zitting: 16 februari 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte bij arrest van 12 november 2007 ter zake van "Feit 1: Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod" en "Feit 3: Bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaar. Voorts heeft het Hof een aantal voorwerpen onttrokken aan het verkeer verklaard, van een aantal voorwerpen de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelast en van een paspoort en een rijbewijs de teruggave aan de uitgevende instantie gelast, een en ander zoals in het arrest nader is bepaald.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte beroep in cassatie ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten te beslissen op een verzoek van de verdediging tot het horen van twee getuigen, [getuige 1] en [getuige 2], waardoor het arrest van het Hof aan nietigheid lijdt.
5. In de appelschriftuur van 9 juni 2006 heeft de raadsman van verdachte een aantal onderzoekswensen geuit. Voor zover hier relevant houdt die schriftuur in:
"7. De verdediging zal zich nog beraden of in eerste aanleg reeds gehoorde getuigen nogmaals dienen te worden gehoord. Bij de beoordeling van daarmee samenhangende verzoeken zal uw hof gezien de huidige wetgeving het noodzakelijkheidscriterium hanteren. Daarom kondigt de verdediging op dit moment slechts aan dat in een later stadium reeds gehoorde getuigen opnieuw zullen worden opgeroepen om te worden gehoord.
8. Wel heeft de verdediging op dit moment de wens om de hierna te noemen getuigen te horen. Het betreffen allen nog niet eerder gehoorde getuigen, waarvan later nog de volledige gegevens zullen volgen.
(...)
- [Getuige 2]. Deze getuige kan nader verklaren over de betrouwbaarheid van getuige [getuige 1] en diens in het dossier XTC-Turkije afgelegde verklaring;"
6. Op 3 september 2007 heeft de raadsman van verdachte een schriftelijke 'Aanvulling op eerder verzoek getuigenverhoor' tot het Hof gericht. Dit schrijven bevat onder meer het volgende:
"Dank voor uw brief waarin u mij verzoekt de gegevens omtrent getuigen aan te vullen. Namens mijn cliënt, [verdachte], en in aanvulling op een eerder verzoek met betrekking tot onderzoekswensen (appèlschriftuur d.d. 9 juni 2006), treft u onderstaand de aanvullende gegevens aan zoals eerder aan u toegezegd. Ik verzoek u deze getuigen voor de zitting van 13 september aanstaande op te roepen."
Het betreft de getuigen:
(...)
- [getuige 2], wonende aan
[a-straat 1]
[woonplaats]
Motivering
[Getuige 2] kan nader verklaren over de betrouwbaarheid van getuige [getuige 1] en diens in het dossier XTC-Turkije afgelegde verklaring; Aangezien deze verklaringen zijn gebruikt in de bewezenverklaring van dit feit wil de verdediging deze getuige nader ondervragen teneinde aan te tonen, dat [getuige 1] niet betrouwbaar is en zijn verklaringen voor zover afgelegd in het dossier XTC Turkije niet voor bewijs gebezigd mogen worden.
(...)
Daarnaast verzoek ik u ook de volgende getuigen op te roepen opdat zij ter zitting op 13 september nader kunnen worden gehoord over de aan cliënt verweten gedragingen. Voor elk van hen geldt dat zij reeds in eerste aanleg door de rechter-commissaris zijn gehoord. De verdediging vindt het niettemin noodzakelijk dat zij nogmaals worden gehoord. Per getuige zal worden aangegeven waarin die noodzaak is gelegen.
Het betreft de getuigen:
- [getuige 1]
[b-straat 1]
[woonplaats]
Motivering
Deze getuige heeft zeer belastend verklaard over de rol van cliënt in het dossier XTC-Turkije. De verdediging wenst de getuige te confronteren met de verklaring van bovengenoemde getuige [getuige 2], die wetenschap heeft aangaande de onbetrouwbaarheid van de verklaringen, zoals door [getuige 1] afgelegd. Daartoe was de verdediging niet in staat tijdens het geding in eerste aanleg, simpelweg omdat die informatie pas later ter beschikking van de verdediging is gekomen."
7. De hierboven weergegeven verzoeken zijn overgenomen in een op 13 september 2007 genomen akte van de verdediging, welke is gehecht aan het proces-verbaal van de zitting van diezelfde datum.
8. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 13 september 2007 houdt, voor zover van belang, het volgende in:
"Het hof onderbreekt de zitting voor beraad.
Na afloop van dat beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mede:
(...)
- dat het verzoek tot het horen van [getuige 2] en [getuige 1] als getuigen wordt aangehouden voor een nadere beslissing daarop ter eniger gelegenheid;"
9. Uit de processen-verbaal van de zittingen op 27 september 2007 en op 29 oktober 2007 blijkt niet dat het Hof een nadere beslissing over het horen van [getuige 2] en [getuige 1] heeft genomen.(1) Het arrest van 12 november 2007 bevat evenmin een beslissing van het Hof op de verzoeken betreffende de getuigen [getuige 2] en [getuige 1].(2)
10. Het Hof heeft dus inderdaad verzuimd om uitdrukkelijk te beslissen op de in het middel bedoelde verzoeken tot het horen van getuigen. Dit leidt ingevolge art. 330 jo Pro. art. 415 Sv Pro als regel tot nietigheid.(3) In casu evenwel kan het middel niet tot cassatie leiden. De bedoelde verzoeken hebben blijkens de daaraan ten grondslag gelegde motiveringen uitsluitend betrekking op het dossier XTC-Turkije. Dat dossier ligt ten grondslag aan het (in de nummering van het Hof(4)) sub 8 tenlastegelegde feit, waarvan de verdachte is vrijgesproken. Hoewel het cassatieberoep, zoals de akte van cassatie leert, onbeperkt is ingesteld, vermeldt de cassatieschriftuur dat het cassatieberoep zich niet richt tegen de vrijspraken van het onder 4, 5, 6, 7 en 8 tenlastegelegde. De functie van die op zich onjuiste vermelding lijkt mij te zijn duidelijk te maken dat de verdachte geen prijs stelt op vernietiging van de gegeven vrijspraken. Het ontgaat me daarom eens te meer welk redelijk belang de verdachte bij het voorgestelde middel zou kunnen hebben.
11. Het eerste middel kan niet tot cassatie leiden.
12. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof na afronding van het onderzoek ter terechtzitting niet binnen veertien dagen uitspraak heeft gedaan, maar in plaats daarvan het onderzoek voor de duur van meer dan een maand heeft onderbroken. Hierdoor zou het Hof in strijd met de artt. 345 en 277 Sv hebben gehandeld.
13. Art. 354 Sv Pro luidt, voor zover hier relevant:
"3. In geen geval mag de uitspraak later plaats vinden dan op den veertienden dag na de sluiting van het onderzoek. Daarbij kan volstaan worden met het uitspreken van een verkort vonnis.
4. Heeft de uitspraak alsdan niet plaats gehad, dan wordt de zaak op de bestaande telastelegging door hetzelfde college opnieuw onderzocht."
14. Art. 277 Sv Pro bepaalt:
"1. Het onderzoek wordt onafgebroken voortgezet.
2. Onderbrekingen van het onderzoek kunnen echter wegens de uitgebreidheid of de duur daarvan of voor het nemen van rust door de rechtbank worden bevolen."
15. De onderhavige zaak is op de zitting van 27 september 2007 inhoudelijk behandeld. Het proces-verbaal van die zitting houdt in, voor zover in relatie tot het middel van belang:
"Na overleg tussen de voorzitter, de advocaat-generaal, de verdachte en diens raadsman wordt besloten om in de onderhavige zaak het laatste woord van de verdachte op 29 oktober 2007 te 09.30 uur te doen plaatsvinden.
Desalniettemin wordt thans alvast aan de verdachte het recht gelaten het laatst te spreken, voor het geval de verdachte niet op voormelde terechtzitting zal verschijnen.
De voorzitter deelt mede dat het onderzoek wordt onderbroken tot de terechtzitting van 29 oktober 2007 te 09.30 uur."
16. Vervolgens heeft de zitting van 29 oktober 2007, zoals blijkt uit het proces-verbaal, enkel hieruit bestaan dat het Hof het onderzoek heeft hervat in de stand waarin het zich bevond op het tijdstip van de onderbreking ter zitting van 27 september 2007 en dat de voorzitter het onderzoek gesloten heeft verklaard en de uitspraakdatum heeft medegedeeld.
17. Volgens de steller van het middel moet het er, gezien het feit dat verdachte reeds op de zitting van 27 september 2007 het laatste woord is gelaten, voor worden gehouden dat het Hof op die datum de inhoudelijke behandeling van de zaak heeft afgerond en ook afgerond achtte. Het lijdt volgens de steller van het middel geen twijfel dat de onderbreking van het onderzoek op 27 september 2007 geen ander doel had dan uitstel van de formele sluiting van het onderzoek, en daarmee van de datum waarop het Hof uiterlijk uitspraak moest doen. Dit acht de steller van het middel in strijd met de bedoeling van art. 345 Sv Pro. Bovendien zou een langdurige onderbreking als waarvan in casu sprake was, in strijd zijn met art. 277 Sv Pro. De steller van het middel gaat er daarbij vanuit dat 'de sluiting van het onderzoek' als bedoeld in art. 345 Sv Pro ziet op de feitelijke voltooiing van het onderzoek ter zitting, en niet op de formele sluiting daarvan.
18. Wat hier ook van zij(5), uit de stukken blijkt niet dat de verdediging zich op enig moment heeft verzet tegen de door het Hof gekozen gang van zaken. Integendeel, blijkens het proces-verbaal van de zitting van 27 september 2007 heeft het Hof zijn beslissing om het laatste woord op 29 oktober 2007 te doen plaatsvinden genomen na overleg met verdachte en diens raadsman. Dat dat laatste woord uiteindelijk niet op de zitting van 29 oktober 2007 is gesproken, doet aan de kennelijke instemming van de verdediging met de gang van zaken niet af. Gelet hierop meen ik dat de verdachte zijn recht om over de gang van zaken in cassatie te klagen, heeft verwerkt.
19. Ten overvloede merk ik nog op dat het feit dat de verdachte het laatste woord niet op de zitting van 29 oktober 2007 sprak, werd veroorzaakt doordat de verdachte toen niet ter zitting is verschenen, evenmin overigens als zijn raadsman. Het ligt dus aan de opstelling van de verdediging dat op de zitting van 29 oktober 2007 een inhoudelijke behandeling van de zaak achterwege bleef. Dat het Hof de inhoudelijke behandeling van de zaak al op 27 september 2007 geheel afgerond achtte, mist zogezien feitelijke grondslag.
20. Het tweede middel is vergeefs voorgesteld.
21. Het derde middel komt op tegen de strafmotivering. Het klaagt dat Hof in strijd met art. 359 lid Pro 2, 5 en 6 heeft nagelaten om in het bijzonder de redenen op te geven voor zijn keuze voor een vrijheidsstraf en de omstandigheden aan te geven waarop is gelet bij de vaststelling van de duur van deze straf. Meer in het bijzonder heeft het Hof verzuimd in het bijzonder de redenen te geven waarom het bij de strafoplegging is afgeweken van het in dat verband aangevoerd uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging met betrekking tot de gezondheidsproblemen van verdachte.
22. Op de terechtzitting van 27 september 2007 heeft, zo blijkt uit het proces-verbaal, de raadsman van verdachte het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig overgelegde pleitnotities. Die houden, voor zover van belang, het volgende in:
"Persoonlijke omstandigheden
158. Tot slot zal de verdediging nog stil staan bij de persoonlijke omstandigheden van [verdachte] waarbij met name aandacht zal worden besteed aan zijn sikkelcel ziekte.
159. Aan die ziekte is lange tijd niet voldoende aandacht besteed. Het OM zag - blijkens opmerkingen van de officier van justitie tijdens de behandeling in eerste aanleg- [verdachte] niet alleen als een grote crimineel, maar ook als een stevige gebruiker is. Het werd gebaseerd op het feit dat [verdachte] tijdens de voorgeleiding zat te trillen als een rietje. Als cliënt al zat te trillen (wat ik zelf tijdens bezoeken in het cellencomplex op de rechtbank eenmaal heb waargenomen), was dit omdat er sprake was van een sikkelcelcrisis, die volgens de brief van de inrichtingsarts, dr. Bond gepaard gaat met stevige koorts. Om er de conclusie aan te verbinden dat [verdachte] dus een gebruiker is geeft aan hoezeer men hem serieus nam in zijn ziekte gedurende zijn detentie.
160. Uit tal van reeds in eerste aanleg ingebrachte stukken blijkt dat cliënt lijdt aan sikkelcelziekte. Zijn gezondheid is sterk verslechterd door zijn periode in detentie. Met name in de beginfase was er voor de gezondheid en de ziekte van [verdachte] geen enkele aandacht. In Zoetermeer is hij onterecht (namelijk als dwangmaatregel) in een isoleercel gesmeten. Hij is toen het bewustzijn verloren. De verdediging is daarop een beklagprocedure gestart en heeft deze gewonnen, het was echter mosterd na de maaltijd.
161. Onterecht is in het PEN-ziekenhuis vervolgens de blinde darm van [verdachte] verwijderd door een verkeerd gestelde diagnose.
162. De instellingsarts van de PI Zoetermeer, dr. Van Merwe constateerde al een verslechterde gezondheidssituatie, maar schrijft de situatie over enkele weken nog eens te willen beoordelen (brief is ongedateerd, maar dit speelt in de periode juni 2005). Wellicht met de hoop op verbetering. Die kwam niet.
163. Dit wordt duidelijk uit brieven van de huisarts en instellingsarts van PI Overamstel afdeling Het Schouw, dr. Bond. Uit zijn brieven, d.d. 18-12-2005, 19-02-2006 en 7 april 2006 blijkt dat de gezondheidssituatie van [verdachte] inmiddels zo slecht is verslechterd dat er risico op aftakeling van het bot bestaat. Plaatsing van een kunstheup zou daarvan het gevolg kunnen zijn. Intensieve medische begeleiding was nodig. De MRI scan heeft inmiddels uitgewezen dat er sprake is van onherstelbare schade aan de botten. Voorts wordt in de brieven gesproken van ernstige pijnklachten en complicaties.
164. De verslechtering en constante crisis waarin [verdachte] in detentie verkeerde is mede het directe gevolg van die detentie geweest. Het OM wil doen geloven dat [verdachte] detentiegeschikt is middels een onderzoek van de justitiearts.
165. Daarover moet eerst worden opgemerkt dat de instellingsarts dr. Bond nooit heeft gezegd dat [verdachte] detentiegeschikt, dan wel ongeschikt is, omdat daarvoor volgens hem geen criteria zijn (zie zijn brief van 19-02-2006). Op basis van welke criteria en naar aanleiding van welk onderzoek de justitiearts wél tot het oordeel komt dat [verdachte] detentiegeschikt is, blijft onduidelijk.
166. Het dieptepunt van de behandeling van [verdachte] in detentie was de wijze waarop hij tijdens een zware pijncrisis naar het AMC werd vervoerd voor een MRI scan. Hij werd als een zware crimineel met zwaar bewapende figuren naar het ziekenhuis gebracht. Helemaal vernederend was het dat de bewaarders [verdachte] aan een zwarte band door de gang van het ziekenhuis trokken. Daarbij werden grappen gemaakt alsof men een hond aan het uitlaten was.
167. Ook hiertegen werd een beklagprocedure gevoerd die ertoe geleid heeft dat de directeur van de locatie Het Schouw met [verdachte] is komen praten.
168. Het gebrek aan verse lucht, de stress van het alledaagse leven in detentie, het niet goed kunnen bewegen, het heeft allemaal bijgedragen tot een verslechtering van de gezondheid van [verdachte].
Documentatie
169. (...).
170. Namens [verdachte] verzoek ik uw hof met bovengenoemde omstandigheden rekening te houden indien u tot strafoplegging komt."
23. Het Hof heeft de opgelegde straf in het arrest als volgt gemotiveerd:
"De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte van het onder 8 primair en subsidiair tenlastegelegde zal worden vrijgesproken en dat de verdachte terzake van het onder 1, 3, 4, 5, 6 en 7 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden met aftrek van voorarrest en met beslissing omtrent het inbeslaggenomene, zoals vermeld in de aan zijn ter terechtzitting overgelegde vordering gehechte beslaglijst.
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het afleveren van ongeveer één kilo cocaïne. Het gebruik van cocaïne vormt een ernstige bedreiging voor de volksgezondheid en leidt in het merendeel van de gevallen tot verslaving aan het gebruik daarvan. Bovendien vindt een groot deel van de criminaliteit direct of indirect haar oorsprong in het gebruik van verdovende middelen. De verspreiding van deze middelen dient derhalve tegengegaan te worden.
Voorts heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan bedreiging, zoals bewezenverklaard.
Blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 28 augustus 2007, is de verdachte meermalen veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten, hetgeen hem er kennelijk niet van heeft weerhouden de onderhavige feiten te plegen.
Het hof is dan ook van oordeel dat gelet op de generale en speciale preventie alleen een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf en dan van na te melden duur passend en geboden is."
24. De tweede zin van art. 359 lid 2 Sv Pro verplicht de rechter de redenen op te geven die leiden tot het afwijken van een door de verdediging ter zake van de strafoplegging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Art. 359 lid 6 verplicht Pro de rechter in het bijzonder de redenen op te geven voor de keuze voor een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. Deze voorschriften hebben naast elkaar zelfstandige betekenis.(6)
25. Het Hof heeft met de hierboven onder 22 weergegeven motivering van de opgelegde straf voldaan aan het voorschrift ex art. 359 lid 6 Sv Pro. Of sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat het Hof tot een nadere reactie noopte, lijkt mij de vraag. Ik wijs daarbij op het volgende.
- De raadsman heeft weliswaar voldoende onderbouwd dat de gezondheidstoestand van de verdachte als gevolg van de sikkelcelziekte waaraan hij lijdt, ernstig achteruit is gegaan, maar dat geldt niet voor zijn stelling dat die achteruitgang "mede het directe gevolg van de detentie" is geweest. Iedere onderbouwing op dat punt ontbreekt. Ik merk daarbij op dat het feit dat de ernst van de ziekte aanvankelijk niet is onderkend en dat de operatie aan de blinde darm op een onjuiste diagnose berustte, feiten zijn die zich ook hadden kunnen voordoen als de verdachte niet was gedetineerd.
- De raadsman heeft niet, althans niet voldoende onderbouwd, aangevoerd dat de verdachte volledig detentieongeschikt is. Evenmin is aangevoerd dat de verdachte in detentie niet de nodige medische verzorging zou kunnen worden geboden.
- De verdachte is - zo leert een blik achter de papieren muur - op 26 april 2005 in verzekering gesteld en op 5 juli 2007 op bevel van de Advocaat-Generaal bij het Hof in vrijheid gesteld.(7) Het Hof legde een gevangenisstraf van twee jaar op met aftrek van voorarrest. Die strafoplegging brengt mee dat de verdachte in verband met de onderhavige strafzaak niet opnieuw van zijn vrijheid zal worden beroofd.
Van een erg klemmend betoog is al met al geen sprake. Voor zover het ingenomen standpunt inhield dat de verdachte niet opnieuw zou moeten worden gedetineerd, is het Hof niet van dat standpunt afgeweken. Dat - zoals het Hof overwoog - alleen een onvoorwaardelijke gevangenisstraf een passende reactie vormt, is in het licht van de ernst van de feiten en de recidive, waarnaar het Hof verwees, voorts niet onbegrijpelijk, ook niet als rekening wordt gehouden met de wijze waarop de detentie als gevolg van het voorarrest is verlopen.
26. Het derde middel faalt.
27. Het vierde middel klaagt over overschrijding van de redelijke termijn in de cassatieprocedure.
28. Op 22 november 2007 is namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 13 augustus 2009 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Tussen het instellen van het beroep en de binnenkomst van de stukken is dus meer tijd dan de in HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 m.nt. JdH bedoelde maximale termijn van acht maanden verstreken. De overschrijding van de inzendtermijn kan niet meer worden gecompenseerd, nu sinds de datum waarop het beroep is ingesteld inmiddels meer dan 24 maanden zijn verstreken. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro is overschreden, hetgeen moet leiden tot strafvermindering.
29. Het vierde middel is terecht voorgesteld.
30. De drie eerste middelen falen, het vierde middel slaagt. Het eerste en derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
31. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
32. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch alleen voor zover het de hoogte van de opgelegde straf betreft. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 De verdediging heeft het verzoek om [getuige 2] en [getuige 1] te horen op deze zittingen niet herhaald. Wel heeft de raadsman op de zitting van 27 september de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] betwist, zo blijkt uit de pleitnotities (onder 116) die hij aldaar heeft overgelegd.
2 Het arrest bevat onder het kopje 'Verzoek tot het horen van een getuige' uitsluitend de beslissing van het Hof op het op 27 september 2007 gedane verzoek van de verdediging tot het horen van getuige M. Tjon a Loi.
3 Zie bv. HR 9 juni 2009, LJN BI0505; HR 16 december 2008, BG2130.
4 Het gaat hier om een gevoegde, bij afzonderlijke inleidende dagvaarding aangebrachte zaak.
5 Zie voor een enigszins anders liggend geval HR 11 februari 2003, NJ 2003, 273. Zie ook HR 6 oktober 2009, LJN BJ3301, waaruit blijkt dat een gang van zaken als waarover het middel klaagt bij de behandeling in eerste aanleg, geen reden kan opleveren voor terugwijzing van de zaak naar de rechtbank.
6 Zie over de verhouding tussen beide HR 9 december 2008, NJ 2009, 226, m.nt. Y. Buruma.
7 Op die datum was als ik het goed zie tweederde van de 40 maanden gevangenisstraf die de Rechtbank had opgelegd, verstreken.