Conclusie
Nr. 08/03713
Mr. Knigge
Zitting: 16 februari 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, bij arrest van 22 februari 2008 wegens "schuldheling" veroordeeld tot een geldboete van tweehonderdtwintig euro, subsidiair vier dagen hechtenis.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. C.F. Roza, advocaat te Zwolle, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel valt uiteen in drie klachten. De eerste twee klachten richten zich - kort gezegd - tegen de motivering van de bewezenverklaring: (i) er zou geen (naar ik meen te mogen begrijpen) schuld in het spel zijn, omdat gedaagde - aldus het middel - niet kon vermoeden dat de verkoper te kwader trouw was en (ii) verdachte zou een redelijke prijs voor de fiets hebben betaald gelet op de staat waarin de fiets bij aankoop verkeerde. De derde klacht keert zich tegen de motivering van de opgelegde straf.
5. Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat:
"hij in de periode van 14 juli 2004 tot en met 22 februari 2007 in Nederland een damesfiets (Gazelle, Davos, framenummer [001]) heeft verworven en voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die fiets redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof."
6. Aan deze bewezenverklaring liggen de volgende bewijsmiddelen ten grondslag:
"Een schriftelijk stuk, te weten een fotokopie van een niet ondertekend proces-verbaal van aangifte,nr. PL 1940/04-182623, d.d. 23 juli 2004 op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 1], wijksecretaris district Walcheren, politie Zeeland, buitengewoon opsporingsambtenaar, - zakelijk weergegeven - inhoudende:
als verklaring van aangeefster [benadeelde partij]. afgelegd op 20 juli 2004:
Op 14 juli 2004 is mijn damesfiets, van het merk Gazelle, type Davos, framenummer [001], bouwjaar 2003, weggenomen. Ik had deze fiets slotvast afgesloten op de Prins Mauritsstraat te Middelburg. De nieuwwaarde van de fiets is € 899,=. De weggenomen fiets is mijn eigendom. Ik heb aan niemand toestemming gegeven de fiets weg te nemen en zich toe te eigenen.
2. Een proces-verbaal, dossiernr. PL04NO/07-501293, d.d. 10 maart 2007 op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 2], brigadier Politie regio IJsselland, District Noord, - zakelijk weergegeven - inhoudende: als relaas van verbalisant:
Op 21 februari 2007 controleerde ik 's morgens in het kader van een gezamenlijke aanpak van fietsendiefstal de fietsenstalling op het schoolplein van het Almere College, gevestigd te Kampen. Ik zag dat er een damesfiets, merk Gazelle, in het fietsenrek stond, welke niet meer voorzien was van een sticker van de rijwielhandelaar. Ik zag wel dat er een sticker op het achterspatbord van de fiets had gezeten. De sticker was zichtbaar weggehaald. Ik noteerde het framenummer, [001], van deze fiets en vroeg de regionale meldkamer of deze fiets mogelijk als gestolen stond geregistreerd. Van de meldkamer kreeg ik te horen dat deze damesfiets inderdaad als gestolen stond geregistreerd. De fiets was op 14 juli 2004 in Middelburg gestolen en [benadeelde partij] had aangifte gedaan van diefstal van de fiets. Ik heb de fiets overgebracht naar het politiebureau te Kampen en heb de conciërge van de school daarvan op de hoogte gebracht. Op 21 februari 2007 werd ik 's avonds gebeld door [betrokkene 1], wonende te [woonplaats]. Zij gaf aan dat de fiets, welke de politie had meegenomen, van haar was. Zij vertelde mij dat zij die fiets had gekregen van haar vader [verdachte], wonende te [woonplaats], [a-straat 1]. Kort na dit telefoongesprek heb ik telefonisch contact gehad met [verdachte] voornoemd. Hij gaf toe dat hij de fiets enige tijd geleden, als verjaardagscadeau, aan zijn vrouw had gegeven. Hij vertelde dat zijn dochter [betrokkene 1] de fiets nu in gebruik had. Hij is vrijwillig aan bureau verschenen voor het afleggen van een verklaring. Hij deed afstand van de genoemde fiets. Hij verklaarde dat hij de fiets in de zomervakantie van 2004 had gekocht. Vervolgens heb ik contact gehad met aangeefster [benadeelde partij]. Ik heb haar op de hoogte gebracht van het vorenstaande. Zij vertelde mij dat de fiets nog geen jaar oud was toen deze werd gestolen.
3. De verklaring van de verdachte afgelegd ter zitting van het hof - zakelijk weergegeven - inhoudende:
In de periode van 14 juli 2004 tot en met 22 februari 2007 heb ik op het treinstation te Zwolle een damesfiets, merk Gazelle, type Davos, framenummer [001], van een mij onbekende man gekocht voor een bedrag van € 120,=. Toen ik de fiets kocht, heb ik er niet op gelet of deze was voorzien van een sticker van de rijwielhandelaar waar de fiets was gekocht. De fiets betrof een nieuw model. De politie heeft de fiets aangetroffen in de fietsenstalling op het schoolplein van het Almere College te Kampen. Mijn dochter [betrokkene 1] zat op die school.
4. Een proces-verbaal van verhoor, nr. PL04NO/07-022468, d.d. 22 februari 2007 op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 2] voornoemd, - zakelijk weergegeven - inhoudende: als verklaring van verdachte, wonende te [woonplaats], [a-straat 1], afgelegd op 22 februari 2007:
De man van wie ik de fiets heb gekocht, had deze op marktplaats.nl te koop staan. Zijn telefoonnummer stond er bij vermeld. Ik heb die man gebeld. We spraken af bij het treinstation te Zwolle. De man had de fiets bij zich. De man vertelde dat de fiets zeker € 300,= à € 400,= waard was. Ik zag dat het een mooie fiets was; alleen het zadel was beschadigd. De man vroeg € 150,= voor de fiets. Ik heb de fiets van die man gekocht voor € 120,=. Ik betaalde hem contant. Ik heb van de man geen aankoopbon van de fiets gekregen. Ik heb de fiets aan mijn vrouw gegeven. Toen mijn dochter [betrokkene 1] naar het Almere College ging, gebruikte zij de fiets. De fiets welke u mij toont is de fiets waarover ik net heb verklaard."
7. Naar aanleiding van het namens verdachte gevoerde (bewijs)verweer heeft het Hof het volgende overwogen:
"Beslissing op gevoerd (bewiis)verweer
Verdachte heeft ter zitting van het hof aangevoerd, dat de fiets nogal wat gebreken vertoonde, toen hij deze kocht. Volgens verdachte zou de achterrem van de fiets vervangen moeten worden, zouden de banden kapot zijn en zou het zadel beschadigd zijn. Deze gebreken zouden gerepareerd moeten worden, hetgeen de nodige kosten mee zou brengen, welke voor rekening van verdachte zouden komen. In verband met de nog te maken reparatiekosten zou volgens verdachte het bedrag van €120,=, waarvoor hij de fiets had gekocht, dan ook niet te laag zijn. Voorts heeft verdachte aangevoerd, dat hij bij de politie wel heeft opgegeven dat de fiets, naast de beschadiging van het zadel, ook voormelde andere gebreken vertoonde, maar dat de politie dat niet relevant vond en dat kennelijk daarom niet in zijn verklaring heeft opgenomen.
Verdachte heeft bij de politie verklaard, dat het een mooie fiets was, waarvan alleen het zadel was beschadigd, toen hij deze kocht. Hij heeft toen niet over andere gebreken dan voormelde beschadiging van het zadel verklaard, althans dat blijkt niet uit die verklaring. Gebleken is, dat verdachte deze bij de politie afgelegde verklaring, na voorlezing, heeft ondertekend. Het hof tekent daarbij aan, dat verdachte toen niet met behulp van een tolk is gehoord. Echter, bij de politierechter, toen hij wel met behulp van een tolk is gehoord, heeft hij evenmin verklaard dat de fiets ten tijde van de koop andere beschadigingen had, dan de beschadiging aan het zadel. Ook heeft hij toen niet geklaagd dat de politie een deel van zijn verklaring betreffende andere beschadigingen dan in die verklaring vermeld, niet heeft opgenomen. Sterker nog, bij de politierechter verklaart verdachte te blijven bij zijn bij de politie afgelegde verklaring, met uitzondering van een onderdeel, dat hier niet ter zake doet. Pas bij het hof verklaart verdachte voor het eerst dat de fiets ten tijde van de koop andere beschadigingen had, dan de beschadiging aan het zadel. Derhalve acht het hof niet aannemelijk geworden dat de fiets ten tijde van de koop door verdachte andere beschadigingen had, dan de beschadiging aan het zadel."
8. Ter terechtzitting van het Hof heeft de verdachte onder meer het volgende verklaard:
"In 2004 zijn we verhuisd naar [woonplaats]. Aangezien wij niet beschikten over fietsen en financieel gezien niet in staat waren nieuwe fietsen te kopen (ik heb een uitkering), heb ik op marktplaats.nl en in de krant "De Brug" gezocht naar advertenties, waarin tweedehands fietsen, nieuwe modellen, in de buurt waar ik woonde, te koop werden aangeboden. Ik heb toen tevens naar de verkoopprijzen van de in die advertenties aangeboden fietsen gekeken.
De fietsen die in genoemde krant werden aangeboden betroffen oude modellen. Op marktplaats.nl kwam ik uiteindelijk een advertentie tegen, waarin in Zwolle een tweedehands nieuw model fiets te koop werd aangeboden. De naam van de verkoper en diens telefoonnummer stond in die advertentie vermeld. Ik heb de verkoper van de fiets gebeld. Ik vertelde hem dat ik de door hem aangeboden fiets eerst wilde bekijken. Hij vertelde mij waar ik hem in Zwolle zou kunnen ontmoeten. Ik heb hem verteld dat ik niet bekend was in Zwolle. Hij heeft mij toen gevraagd hoe ik naar Zwolle zou komen. Ik vertelde hem dat ik de trein naar Zwolle zou nemen. Hij heeft daarop voorgesteld om mij op het treinstation te Zwolle op te wachten met de fiets, zodat ik hem niet behoefde op te zoeken in het voor mij onbekende Zwolle. Op het treinstation heb ik de verkoper van de fiets ontmoet. Ik heb de fiets toen bekeken. De fiets zou volgens de verkoper zeker € 300,= waard zijn. Hij bood mij de fiets aan voor € 150,=. De fiets vertoonde nogal wat gebreken. De achterrem van de fiets moest vervangen worden, de banden waren kapot en het zadel was beschadigd. Deze gebreken moesten gerepareerd worden, hetgeen de nodige kosten mee zou brengen, welke voor mijn rekening zouden komen. Ik heb dit aan de verkoper verteld. Hij bood mij de fiets toen aan voor een bedrag van € 120,=. In verband met de nog te maken reparatiekosten vond ik dat bedrag van € 120,= dan ook niet te laag. Ik heb de fiets bewust op een advertentie op marktplaats.nl gekocht en niet op straat. Ik vertrouwde het namelijk niet om op straat een fiets te kopen."
9. Door de raadsman van de verdachte is blijkens zijn aan het Hof overgelegde pleitnota naast hetgeen de verdachte reeds had verklaard nog aangevoerd dat (1) de verkoper een net geklede man met stropdas was; (2) op de fiets een slot zat en dat de verdachte er twee sleutels bij kreeg; (3) op marktplaats.nl € 300,- à € 400,- blijkens bijgevoegde producties een redelijke prijs voor een goed onderhouden tweedehands gazelle is (maar dat de fiets niet goed was onderhouden) en (4) verdachte niet wist dat het ontbreken van een sticker van de fietsenhandel een issue was.
10. Het door en namens de verdachte aangevoerde is niet louter van feitelijke aard. Het stelde tevens de rechtsvraag aan de orde welke zorgvuldigheidseisen gelden bij de aankoop van fietsen via marktplaats.nl. De vraag is of het Hof op dat dakbedekker-achtige verweer expliciet had moeten reageren dan wel of de bestreden uitspraak voldoende aanknopingspunten bevat die maken dat het oordeel van het Hof ondanks het ontbreken van een expliciete reactie toch niet onbegrijpelijk is.
11. Ik merk allereerst op dat uit het feit dat de verdachte - naar het Hof feitelijk en niet onbegrijpelijk vaststelde - in hoger beroep geen geloofwaardige verklaringen heeft afgelegd met betrekking tot de staat van onderhoud van de fiets, niet mag worden afgeleid dat het de verdachte ten tijde van de aankoop van de fiets aan de nodige zorgvuldigheid heeft ontbroken. Het Hof heeft die ongeloofwaardigheid - overigens terecht - niet als redengevend feit gebezigd.
12. In cassatie zal er (als door het Hof in het midden gelaten) vanuit moeten worden gegaan dat de verkoper met naam en telefoonnummer op internet stond vermeld en dat hij ook niet trachtte zijn adres te verheimelijken (de bedoeling was kennelijk dat de fiets bij hem thuis afgehaald moest worden). Ook vaststaat dat de fiets voorzien was van een slot met twee bijbehorende sleutels. De vraag is dan op grond waarvan de verdachte had moeten vermoeden dat de fiets van misdrijf afkomstig was.
13. Gelet op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen lijkt het Hof redengevend te hebben geacht dat de verdachte van de verkoper geen aankoopbon heeft gekregen. Of het Hof daarmee bedoelde dat de oorspronkelijke aankoopbon niet bij de fiets zat of dat de verkoper geen bon met betrekking tot de aankoop door verdachte heeft uitgeschreven, is daarbij niet duidelijk. Daarbij vraag ik mij ernstig af of het ontbreken van een aankoopbon een ongebruikelijke gang van zaken is bij aankopen op marktplaats.nl. Dat de verkoper een professionele fietsenhandelaar was, blijkt, zo merk ik in dit verband nog op, niet uit de bewijsmiddelen.
14. Gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen lijkt het Hof eveneens redengevend te hebben geacht dat de verdachte er niet op heeft gelet dat op het nieuwe model fiets geen sticker meer zat van de rijwielhandelaar. Ook hier vraag ik mij ernstig af of daaruit kan worden afgeleid dat de verdachte niet de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Zijn raadsman voerde aan dat de verdachte niet wist dat de afwezigheid van die sticker van belang was. Ik moet bekennen dat ik - voordat ik de bewijsmiddelen in deze zaak las - zelf ook niet wist dat het hier om een veelzeggend detail ging.
15. Het enige dat overblijft, is de prijs van de fiets in vergelijking met de staat van onderhoud. Gelet op het feit dat het om een nieuw model fiets ging waarvan - naar het Hof vaststelde - alleen het zadel was beschadigd, was inderdaad sprake van een koopje. Maar of alleen op grond daarvan aangenomen mag worden dat de verdachte had moeten begrijpen dat de fiets van misdrijf afkomstig was, lijkt mij de vraag. Het succes van marktplaats.nl zou wel eens gelegen kunnen zijn in het feit dat men daar vaak koopjes treft. Onduidelijk bij dit alles is welke betekenis het Hof heeft toegekend aan het feit dat de verkoper verklaarde dat de fiets wel € 300,- à € 400,- waard was. Heeft het Hof op grond daarvan aangenomen dat voor de verdachte duidelijk was (of had moeten zijn) dat de fiets onder de werkelijke waarde werd verkocht? Dat is misschien niet de meest voor de hand liggende conclusie die uit deze door de verdachte zelf aangedragen omstandigheid kan worden getrokken. De verdachte kan de door de verkoper genoemde waarde ook als een onderdeel hebben gezien van het spel van loven en bieden waaraan hij dus juist niet al te veel betekenis heeft toegekend.
16. Ik meen al met al dat het Hof - gelet op hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd - onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Voor zover het middel daarover klaagt, is het gegrond.
17. Zoals gezegd richt de derde klacht, vervat in middel I, zich tegen de strafmotivering. Die luidt als volgt:
"Het hof heeft bij de bepaling van de straf rekening gehouden met de aard en de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het feit is begaan en de persoon van verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft een damesfiets geheeld, waardoor hij een afzetmogelijkheid voor een door misdrijf verkregen voorwerp heeft geschapen, hetgeen het plegen van strafbare feiten bevordert.
Uit het verdachte betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 14 december 2007 blijkt, dat verdachte niet eerder is veroordeeld.
Op grond van het vorenstaande acht het hof de oplegging van de door de politierechter opgelegde geldboete, welke geldboete eveneens door de advocaat-generaal is gevorderd, passend en geboden. Het hof heeft bij de vaststelling van die geldboete rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte voor zover deze ter zitting van het hof is gebleken."
18. Het Hof heeft verdachte veroordeeld tot een geldboete(1) van tweehonderdtwintig euro. Deze straf wekt geen verbazing. Dit geldt temeer nu namens verdachte in het kader van de op te leggen straf - anders dan de steller van het middel suggereert(2) - geen verweer is gevoerd. Tot een nadere motivering was het Hof dus niet gehouden. Dit betekent dat de derde klacht van het eerste middel faalt.
19. Het tweede middel klaagt over de omstandigheid dat verdachte tijdens zijn verhoor bij de politie geen tolk aangeboden heeft gekregen. Een dergelijk verweer is niet eerder in de procedure gevoerd. Daarom faalt het middel. Dit behoeft geen nadere motivering, nu noch het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, noch enig ander belang meebrengt dat wordt uiteengezet waarom het middel niet tot cassatie kan leiden.
20. Het eerste middel is deels gegrond. De overige klachten treffen geen doel en zouden kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
21. Gronden waarop de uitspraak ambtshalve zou behoren te worden gecasseerd, zijn door mij niet aangetroffen.
22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Dit betekent dat op het Hof in beginsel slechts de "algemene motiveringsplicht" als bedoeld in art. 359, lid 5, Sv rustte.
2 Zo wordt in de cassatieschriftuur onder meer betoogd: "Het Gerechtshof [is] ten onrechte niet ingegaan op de volgende verweren van [verdachte]: (...)
(iii) het Gerechtshof bij straftoemeting evenmin rekening heeft gehouden met de persoon van [verdachte], het feit dat hij van een uitkering leeft en bovendien nooit eerder in aanraking met Justitie is gekomen."