Conclusie
09/01109
mr. J. Spier
Zitting 19 februari 2010 (bij vervroeging)
Verkorte conclusie Inzake
[Eiser]
tegen
Volker Wessels Telecom Installaties B.V. (thans Installix B.V.)
(hierna: VWTI)
1. [Eiser] heeft van VWTI een vergoeding gevorderd wegens kennelijk onredelijk ontslag. Het Hof Amsterdam heeft die vordering afgewezen in zijn arrest van 25 november 2008. Naar de kern genomen, is deze afwijzing gegrond op het oordeel dat in overleg met de vakbonden een sociaal plan is ontwikkeld dat [eiser] aanspraak geeft op een vergoeding. Zo'n plan is, ten aanzien van een werknemer die geen lid is van een vakbond (zoals, naar het Hof aanneemt, [eiser]) een aanwijzing dat de daarin geboden voorziening(1) toereikend is (rov. 5.4). Hetgeen [eiser] ter staving van zijn stellingen dat dit niet het geval is, heeft aangevoerd, acht het Hof ontoereikend. Daarbij wijst het erop dat onvoldoende is komen vast te staan dat [eiser], gezien zijn leeftijd, geen nieuw dienstverband kan krijgen. Gesteld noch gebleken is dat hij de geboden mogelijkheid van herscholing of begeleiding heeft gezocht (rov. 5.6). Deze oordelen worden in cassatie niet bestreden.
2. [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld dat door VWTI is bestreden.
3. Het middel komt er, naar ik begrijp en naar de kern genomen, op neer dat het Hof niet (of onvoldoende) is ingegaan op [eiser]s stelling dat VWTI in staat is tot betaling van een hoger bedrag dan voorzien in het sociaal plan. Daarom zou het ontslag kennelijk onredelijk zijn.
4. Deze klacht mist doel om verschillende goeddeels(2) zelfstandige redenen:
a. de vraag of een werkgever al dan niet in staat is tot betaling van een vergoeding is in het algemeen niet zozeer van belang voor de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, maar veeleer voor de hoogte van een eventuele vergoeding als een ontslag kennelijk onredelijk is bevonden;
b. er is geen enkele reden om aan te nemen dat het Hof de vordering heeft afgewezen (mede) omdat het van oordeel was dat VWTI een hogere betaling dan voorzien in het sociaal plan niet zou kunnen betalen. Klaarblijkelijk vond het Hof de vraag of VWTI in staat was/is een vergoeding te betalen alleen van belang in het geval dat de werkgever zo'n vergoeding niet zou kunnen betalen en was dat niet aan de orde. Op naar het oordeel van de rechter niet relevante stellingen behoeft niet te worden ingegaan;
c. het middel voert niet aan dat [eiser] de daarin genoemde stelling (mede) aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd; ook de s.t. van VWTI onder 2.2 wijst daarop. Ook daarom was het Hof niet gehouden (zoal gerechtigd) erop in te gaan;
d. bovendien ziet de steller van het middel voorbij aan het kader waarin het door hem genoemde betoog in de mva is voorgedragen. Het zegt te responderen op een grief van de werkgever waarin de Kantonrechter wordt verweten a) de kantonrechtersformule te hebben toegepast(3) en b) VWTI hoofdelijk te hebben veroordeeld naast een andere vennootschap. Klaarblijkelijk in dat laatste verband heeft [eiser] een uitvoerig exposé gewijd aan vereenzelviging van beide vennootschappen. Voor zover het betoog mede betrekking heeft op de financiële positie ziet het ten dele op de andere vennootschap die in cassatie geen partij meer is (met name mva onder 14, 30). Ten aanzien van VWTI lijkt te worden betoogd dat zij wel eens een lege huls zou kunnen zijn (onder 17 en 28); daarom wordt, als ik het goed begrijp, gepleit voor een concern-benadering. Voor het overige bevatten de passages waar het onderdeel beroep op doet mogelijk allerlei relevante stellingen, maar nu het middel daarop niet aanhaakt, kan daarop niet worden ingegaan.
5.1 Voor zover het middel aan het slot nog de klacht behelst dat het ontslag in elk geval kennelijk onredelijk is "in een situatie zoals die zich blijkens de inleiding (...) voordoet", voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Het vergt immers van de cassatierechter en de wederpartij om de klachten te formuleren. Dat ligt evenwel op de weg van de advocaat van eiser tot cassatie.
5.2 Volledigheidshalve merk ik hierbij nog op dat het middel geen (begrijpelijke) klacht postuleert tegen 's Hofs oordeel dat geen van de door [eiser] genoemde omstandigheden (samengevat in rov. 5.5) de conclusie kan dragen dat het ontslag kennelijk onredelijk is (rov. 5.6 met uitwerking in rov. 5.7). Evenmin komt het op tegen 's Hofs oordeel in rov. 5.8 dat de vordering - kort gezegd - evenmin kan worden gebaseerd op de omstandigheid dat [eiser] in augustus 2007 gebruik had kunnen maken van de vut (het Hof bedoelt: het ontslag weggedacht).
6. Voor zover de s.t. van mr Sagel onder 13 ingaat op de sterfhuisconstructie (wat ik begrijp als een opzetje om goedkoop van [eiser] af te komen) doet die stelling niet ter zake omdat:
a. het middel daarover geen klacht bevat;
b. niet wordt vermeld waar zo'n stelling in feitelijke aanleg is betrokken;
c. 's Hofs oordeel in rov. 5.5 dat de vordering alleen is gebaseerd op art. 7:681 lid 2 onder Pro b BW niet alleen niet wordt bestreden, maar zelf uitdrukkelijk in de eerste alinea van de klacht wordt herhaald. Het hier bedoelde betoog valt m.i. onder letter a van dit artikellid.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Volgens de inleiding op het middel € 30.000.
2 De onder a genoemde reden is geen zelfstandig dragende grond.
3 Over dit aspect evenwel geen woord in de passages waarop het middel beroep doet.