Conclusie
Nr. 07/10262
Mr. Aben
Zitting 2 maart 2010
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 20 juni 2007 de verdachte, met vrijspraak van het onder 2 primair tenlastegelegde, ter zake van 1. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", 2 subsidiair. "medeplegen van: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en 3. "medeplegen van: om een feit, bedoeld in derde of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden, stoffen voorhanden te hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren.
2. Namens de verdachte heeft mr. R.P. van der Graaf, advocaat te Utrecht, cassatie ingesteld. Mr. H.J. Veen, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden houdende zes middelen van cassatie.(1)
3.1. Het eerste middel klaagt over 's hofs verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wegens schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde.
3.2. Het hof heeft onder de kop 'ontvankelijkheid van het openbaar ministerie' onder meer - en voor zover van belang - het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde
Door de raadsman is - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de beginselen van de procesorde ernstig zijn geschonden door het toevoegen van geheimhoudersgesprekken aan het dossier van de rechtbank. Deze gesprekken hebben deel uitgemaakt van het dossier. Politie en de officier van justitie hebben kennis genomen van de inhoud. Op welke wijze de informatie richtinggevend is geweest voor het onderzoek valt niet meer na te gaan nu de stukken zijn verwijderd.
Primair dient het openbaar ministerie niet ontvankelijk te worden verklaard. Subsidiair verzoekt de raadsman om de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen te horen over de vraag of er sprake was van een vergissing waarvan de officier van justitie niet op de hoogte was.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Vaststaat dat door de officier van justitie een weergave van telefoongesprekken tussen een raadsman en een medeverdachte in het dossier van verdachte is gevoegd. De betreffende raadsman mr Van Boom was tevens de voormalige raadsman van verdachte. Artikel 126aa lid 2 van het Wetboek van Strafvordering strekt ertoe dat de rechter geen kennis kan nemen van gesprekken, waarin mededelingen worden gedaan door of aan een persoon, die zich op grond van artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd. In dit verband heeft de rechtbank op 6 januari 2005 beslist dat een deel van de betreffende telefoongesprekken, zijnde de pagina's 582 tot en met 608 van zaaksdossier 9 uit het dossier diende te worden verwijderd. De rechtbank heeft deze stukken ter vernietiging aan de officier van justitie aangeboden. Het hof heeft derhalve geen kennis kunnen nemen van de inhoud van deze gesprekken.
Het hof kan derhalve, evenals de rechtbank, niet vaststellen of de inhoud van voornoemde gesprekken valt onder het in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering bedoelde verschoningsrecht.
Wel kan het hof, evenals de rechtbank vaststellen dat niet op de voet van artikel 126aa lid 2 van het Wetboek van Strafvordering een machtiging door de rechter-commissaris is verleend voor het voegen van de betreffende processen-verbaal. De officier van justitie heeft aldus de met het verschoningsrecht samenhangende rechtsregels geschonden.
De raadsman van verdachte heeft, in tegenstelling tot het hof, kennisgenomen van de inhoud van de verwijderde pagina's uit het dossier. De raadsman heeft niet aangegeven dat de inhoud van de gesprekken enig nadeel voor verdachte heeft opgeleverd.
Door de verdediging is eveneens niet aangegeven in hoeverre de belangen van verdachte zouden zijn geschaad door het mogelijk richtinggevend zijn van de verwijderde tapgesprekken voor het onderzoek. Nu dit niet is aangegeven, ontslaat dit het hof van verdere verplichtingen om nader onderzoek te doen.
De door de raadsman aangevoerde punten, genoemd op de pagina's 1 tot en met 7 van zijn pleitnota, duiden noch elk afzonderlijk noch als geheel op doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte handelen. Op zichzelf levert het door de officier van justitie toevoegen van geheimhoudersgesprekken aan het dossier een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde op, maar nu de belangen van verdachte daarbij niet zijn geschonden, acht het hof een verdere reactie niet geboden.
Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging."
3.3. De sanctie van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie komt slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 december 1995, LJN ZD0328, NJ 1996, 249 m.nt. Sch, rov. 5.2, geoordeeld dat die sanctie slechts gerechtvaardigd is indien er sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grote veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.(2)
Voor het goede begrip van 's hofs overwegingen vat ik samen in welke cumulatieve, noodzakelijke voorwaarden voor de sanctie van niet-ontvankelijkheid dit zogeheten "Zwolsman"-criterium binnen de kaders van artikel 359a Sv uiteen valt:
(1). Met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren hebben bij het voorbereidend onderzoek ernstig en onherstelbaar inbreuk gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde; met andere woorden, vormvoorschriften zijn ernstig en onherstelbaar verzuimd.
(2). Ten gevolge daarvan is onherstelbaar tekort gedaan aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak; met andere woorden: de verdachte is door het verzuim daadwerkelijk geschaad in zijn procespositie.
(3). De benadeling van verdachtes verdedigingsbelangen was doelbewust, dan wel vond plaats met grove veronachtzaming van die belangen.
3.4.1. Ik begrijp 's hofs oordeel in casu aldus.
(a). De transcriptie van een telefoongesprek tussen een medeverdachte en diens raadsman (tevens raadsman van de verdachte) is in het procesdossier gevoegd.
(b). Voor deze voeging heeft de rechter-commissaris géén machtiging verleend als bedoeld in artikel 126aa, lid 2 laatste volzin, Sv.
(c). Reeds hierdoor is een met het verschoningsrecht samenhangend vormvoorschrift geschonden.
(d). Doordat het betreffende gespreksverslag zich thans niet meer in het procesdossier bevindt heeft het hof geen kennis kunnen nemen van de inhoud van dit gesprek en heeft het niet kunnen beoordelen of dit gesprek mededelingen heeft behelst door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 Sv zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen wordt gevraagd.
(e). Het hof heeft om die reden niet kunnen vaststellen dat de verdachte is geschaad in zijn procespositie. De raadsman, die wel kennis draagt van de inhoud van het telefoongesprek, heeft niet aangegeven dat de inhoud daarvan enig nadeel voor verdachte heeft opgeleverd.
(f). Bovendien leveren de door de raadsman aangevoerde punten geen indicaties op dat het vormverzuim doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen heeft plaatsgehad.
Dit oordeel laat zich m.i. niet anders verstaan dan dat niet aannemelijk is geworden dat is voldaan aan de door mij hierboven onder 3.3 onder (2) en (3) omschreven voorwaarden voor de sanctie van niet-ontvankelijkheid.
3.4.2. Het middel handhaaft in feite de in hoger beroep door de verdediging getrokken conclusie dat het hof niet in staat is te toetsen in hoeverre de geheimhoudersgesprekken richtinggevend zijn geweest voor het strafrechtelijke onderzoek naar de verdachte en - impliciet - daardoor tevens niet kan toetsen of en in welke mate de verdachte door toedoen van politie en justitie in zijn belang bij een eerlijk proces is getroffen.
3.4.3. Het middel huldigt klaarblijkelijk een onjuiste opvatting over de vraag welke voorwaarden moeten zijn vervuld wil de feitenrechter kunnen toekomen aan de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.(3) 's Hofs oordeel getuigt (daarentegen) niet van een onjuiste rechtsopvatting, en is overigens ook niet onbegrijpelijk.
3.5. Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel en het derde middel stellen 'ne bis in idem' aan de orde vanwege een eerdere veroordeling door het gerechtshof te Arnhem van 24 december 2004. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.2.1. Het tweede middel klaagt over het ontbreken van enige respons op het verweer dat het openbaar ministerie partieel niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard in zijn vervolging van het onder 1 tenlastegelegde deelnemen aan een criminele organisatie, zulks vanwege 'bis in idem'.
4.2.2. Het hof heeft inderdaad niet gerespondeerd op dit uitdrukkelijk voorgedragen verweer, waaraan de raadsman op de terechtzitting van 6 juni 2007 bladzijde 18 van zijn pleitnota had gewijd, zulks onder verwijzing naar een soortgelijk verweer op bladzijde 8 van zijn pleitnota.(4) Het hof was echter ingevolge het bepaalde in artikel 358, derde en vijfde lid Sv op straffe van nietigheid gehouden omtrent dit verweer bepaaldelijk een beslissing te nemen, en gehouden die beslissing op de voet van artikel 359, tweede en achtste lid Sv (wederom op straffe van nietigheid) met redenen te omkleden.(5) Het middel klaagt terecht over dit verzuim. De vraag rijst of dit tot cassatie moet leiden. Dat hoeft niet het geval te zijn indien het hof het verweer slechts had kunnen verwerpen. Daarop kom ik terug.
4.3.1. Het derde middel houdt in dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden, het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde heeft verworpen.
4.3.2. Ten laste van de verdachte is bij inleidende dagvaarding onder 3 tenlastegelegd dat:
"hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 12 november 2003 tot en met 13 november 2003 te Amsterdam en/of Duiven en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden en/of bewerken en/of verwerken en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervaardigen en/of vervoeren en/of binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van een of meer middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, (telkens) een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen en/of te doen plegen en/of mede te plegen, en/of uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen te verschaffen en/of (telkens) heeft getracht zich en/of een of meer anderen gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) te verschaffen en/of (telkens) voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of stoffen en/of gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad waarvan hij en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had/hadden om te vermoeden dat zij bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en),
immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededaders toen daar (telkens) opzettelijk daartoe,
- 30 liter (althans een hoeveelheid) PMK (piperonylmethylketon), verschaft en/of verstrekt en/of ter beschikking gesteld en/of afgeleverd en/of voorhanden gehad,
welk(e) goed(eren) en/of stoffen benodigd is/kan/kunnen zijn, althans kan/kunnen worden gebruikt bij/voor de bereiding en/of bewerking en/of verwerking en/of vervaardiging van stof(fen) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I."
4.3.3. Het hof heeft in het bestreden arrest dienaangaande als volgt overwogen:
"Ne bis in idem
Door de raadsman is voorts aangevoerd dat het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging omdat verdachte voor dit feit reeds bij arrest van dit hof van 24 december 2004 onherroepelijk is veroordeeld.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Onder 3 is tenlastegelegd de strafbare voorbereidingshandeling betreffende dertig liter PMK (piperonylmethylketon), gepleegd in de periode 12 tot en met 13 november 2003 te Amsterdam en/of Duiven en/of elders in Nederland.
Bij arrest van 24 december 2004 van dit hof (parketnummer 21-003211-04) is ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
1. hij in de periode van 1 juli 2003 tot en met 14 november 2003 in de gemeente Duiven, telkens tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of vervoerd en/of vervaardigd een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
2. hij in de periode van 14 tot en met 28 november 2003 in na te noemen gemeenten, telkens tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad een (grote) hoeveelheid MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, te weten:
- in de gemeente Duiven ongeveer 52,9 kilo (bruto) MDMA, en
- in de gemeente Amsterdam ongeveer 5,2 kilo MDMA.
Het hof stelt vast dat deze bewezenverklaarde feiten niet staan vermeld op de dagvaarding in de onderhavige zaak.
De inbeslagneming op 13 november 2003 van de onder 3 tenlastegelegde 30 liter PMK vond plaats in de onderhavige zaak (de [A]-zaak). In het kader van deze zaak zijn verdachte en zijn medeverdachte, [medeverdachte 1] stelselmatig geobserveerd en is vastgesteld dat [medeverdachte 1] een jerrycan aan verdachte heeft geleverd. Deze jerrycan is in de kofferbak van verdachte geplaatst. Kort daarna is de politie overgegaan tot inbeslagneming van voormelde jerrycan, bij welke gelegenheid werd vastgesteld dat zich in de kofferbak van de auto van verdachte nog twee andere jerrycans bevonden. Ook deze jerrycans zijn inbeslaggenomen. In al deze jerrycans werd PMK aangetroffen. De jerrycans zijn zonder de oorspronkelijke PMK, doch gevuld met een vervangende vloeistof, door de politie teruggeplaatst in de kofferbak van de auto van verdachte. Op 14 november 2003 is verdachte met zijn auto naar Duiven gereden, alwaar de jerrycans met inhoud zijn afgeleverd in het perceel [a-straat 1]. Korte tijd na die aflevering heeft er een doorzoeking van voormeld perceel plaatsgevonden waarbij XTC-laboratoria zijn ontmanteld. De ontmanteling van deze XTC-laboratoria betreft de [B]-zaak waarvoor verdachte bij vorenbedoeld arrest van 24 december 2004 is veroordeeld.
Voor productie van MDMA, waarvoor verdachte op 24 december 2004 is veroordeeld, moeten strafbare voorbereidingshandelingen, soortgelijk aan die als genoemd in feit 3 van de onderhavige dagvaarding, hebben plaatsgevonden. De strafbare voorbereidingshandeling, als bedoeld in feit 3 van de dagvaarding kan daaronder echter niet worden begrepen. Vaststaat immers dat als gevolg van het justitiële ingrijpen op 14 november 2003 het laboratorium waar de MDMA werd geproduceerd is ontmanteld, als gevolg waarvan de productie van MDMA aldaar vanaf dat moment is gestaakt.
Daaruit volgt dat de PMK, bedoeld in feit 3 van de dagvaarding, die op 13 november 2003 in Amsterdam aan verdachte is geleverd, c.q. daar in de kofferbak van de auto van verdachte is aangetroffen, niet is aangewend voor de productie van MDMA en dat ook, in het geval die PMK niet in beslag was genomen, niet kon worden aangewend voor de productie van MDMA in het kader van de [B]-zaak en daar aldus los van staat. Nu beide handelingen los van elkaar konden plaatsvinden, is artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht niet van toepassing."
4.4.1. Eerst meer in het algemeen. Bij een beroep op het 'ne bis in idem' dient voor de beoordeling van de vraag of de te vergelijken tenlasteleggingen hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr behelzen (het "idem") te worden onderzocht of:
a) verwantschap bestaat tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop deze berusten en deze delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenlopen;
b) de verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte.(6)
Van oudsher wordt in de literatuur over de betekenis van 'hetzelfde feit' in de zin van artikel 68 Sr. een tweetal aspecten onderscheiden die relevant zijn voor het aanleggen van de toets of twee tenlasteleggingen hetzelfde feit omschrijven.
In de eerste plaats is dat het hiervoor onder b genoemde feitelijke aspect. Voor de vraag of de te vergelijken tenlasteleggingen hetzelfde feit betreffen is eenheid van subject (de verdachte), tijd en plaats essentieel. De geformuleerde verwijten dienen betrekking te hebben op materieel dezelfde gedraging.
In de tweede plaats kan het hier onder a beschreven juridische aspect aandacht vragen. De delictsomschrijving(en) waarop de te vergelijken tenlasteleggingen zijn toegesneden dienen wezenlijk dezelfde strekking te hebben, althans dient van die delictsomschrijvingen de strekking niet wezenlijk uiteen te lopen.(7)
4.4.2. In de voorliggende zaak bestaat geen verschil van inzicht omtrent de juridische component. Het is de feitelijke vraag (zie b) naar de identiteit van de materiële delicten die in deze zaak onder de loep moet worden genomen. Daarbij wordt 's hofs oordeel in cassatie uitsluitend op zijn begrijpelijkheid getoetst.
In dat verband zijn wat betreft de Opiumwet de uitspraken van de Hoge Raad van 10 september 1996 en 19 november 1996 in twee samenhangende uitleveringszaken zeer illustratief.(8) Hieruit leid ik namelijk af dat de Hoge Raad aan de eis van eenheid van tijd en plaats in Opiumwetzaken betrekkelijk strak de hand houdt. Bovendien zullen de tenlasteleggingen, naar het mij voorkomt, globaal gezien dezelfde partij verdovende middelen dienen te betreffen, zoals ook het geval was in die door mij bedoelde uitspraken.
Zo is vervoer van een partij verdovende middelen van A naar B gelijk aan het aanwezig hebben van diezelfde partij, alsook aan de uitvoer of invoer van diezelfde partij verdovende middelen in het geval de locaties A en B in verschillende landen zijn gelegen(9). Daarentegen is het vervoer c.q. het aanwezig hebben van een partij verdovende middelen van A naar B, niet gelijk aan het verdere vervoer van B naar C, althans zo leid ik af uit de door mij genoemde uitspraken, waarbij aantekening verdient dat in die zaken de betreffende locaties en tijden ver uiteen lagen: het ging om de aankoop, het wereldwijd scheepsvervoer, de opslag en de verkoop van (telkens deels dezelfde partijen) verdovende middelen waarmee uiteraard veel tijd was gemoeid.
Voorts is het vervaardigen van een bepaalde partij verdovende middelen in een bepaalde periode en een bepaalde plaats gelijk te stellen met het aanwezig hebben van de daardoor verkregen verdovende middelen in diezelfde plaats en tijdens diezelfde periode, ook al neemt het vervaardigen een einde met het ontstaan van het product waarvan (vervolgens) het aanwezig hebben wordt verweten.(10)
4.4.3. Bovendien is van belang te melden dat de Hoge Raad aan de beschermende werking van artikel 68 Sr niet alleen wat betreft het 'bis' (bijvoorbeeld de inhaaldagvaarding) maar ook inzake het 'idem' uitbreiding heeft gegeven over de band van de beginselen van een behoorlijke procesorde. De HR overwoog in HR 26 november 1996, LJN ZD0583, NJ 1997, 209, in een geval waarin een vervolging ter zake van art. 140 Sr was afgerond en nadien een afzonderlijke vervolging voor een concreet delict (art. 225 Sr) plaatsvond het volgende:
"6.4. Ook al is de strekking van art. 140 Sr een andere dan die van art. 225 Sr, het valt niet uit te sluiten dat met betrekking tot in opeenvolgende telasteleggingen omschreven feiten, strafbaar ingevolge art. 140 Sr onderscheidenlijk art. 225 Sr., sprake is van omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat ook dan beginselen van een behoorlijke procesorde zich ertegen verzetten dat tegen degene die ter zake van art. 140 Sr is of wordt vervolgd, vervolgens ook ter zake van feiten strafbaar ingevolge art. 225 Sr een vervolging wordt ingesteld.
6.5. Van dergelijke omstandigheden is sprake indien in de op art. 140 Sr toegesneden telastelegging de daarin bedoelde deelneming van de verdachte aan de organisatie aldus is omschreven dat deze (mede) heeft bestaan uit het begaan van concrete misdrijven ingevolge art. 225 Sr, welke vervolgens in een tweede vervolging ingevolge art. 225 Sr afzonderlijk worden telastegelegd. Dat geval doet zich te dezen niet voor.
6.6. Voorts zal, ook indien tussen de door de eerste rechter beoordeelde gedragingen en die welke in de tweede dagvaarding zijn vervat anderszins sprake is van een verband als hiervoor onder 6.4 bedoeld, het openbaar ministerie op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde in die tweede vervolging niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Zodanig geval doet zich voor indien de eerste rechter het bewijs van het op overtreding van art. 140 Sr toegesneden telastegelegde klaarblijkelijk mede heeft aangenomen op grond van bepaalde concrete gedragingen van de verdachte en deze gedragingen vervolgens in een tweede op art. 225 Sr toegespitste telastelegging zijn opgenomen."
Hieruit volgt dat bij een vergelijking van een tenlastelegging die is toegesneden op een concreet delict en een tenlastelegging die is gestoeld op artikel 140 Sr, de onderliggende feiten, waarop het oogmerk van de organsiatie is gericht, niet buiten beschouwing mogen blijven.
5.1. Eerst bespreek ik het derde middel. Ik begrijp 's hofs oordeel over de veroordeling van 24 december 2004(11) aldus. De verdachte is bij die gelegenheid vervolgd en veroordeeld voor het tezamen en in vereniging met anderen vervaardigen van XTC (MDMA) in een laboratorium te Duiven in de periode van 1 juli 2003 tot en met 14 november 2003. Voorts is hij vervolgd en veroordeeld voor het tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk aanwezig hebben van partijen MDMA, te weten:
- in de gemeente Duiven ongeveer 52,9 kilo (bruto) MDMA, en
- in de gemeente Amsterdam ongeveer 5,2 kilo MDMA,
een en ander in de periode van 14 tot en met 28 november 2003.
De verdachte wordt in de voorliggende zaak onder 3 verweten op 12 en 13 november 2003 voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 10A van de Opiumwet te hebben verricht met betrekking tot 30 liter PMK, een precursor van MDMA(12), die zich bevond in een drietal jerrycans. Die 30 liter zijn op 13 november 2003 in beslag genomen en vervangen door een goedje dat kennelijk kon doorgaan voor PMK. De verdachte heeft de jerrycans (onder heimelijke observatie(13)) gebracht naar het pand in Duiven alwaar het XTC-laboratorium was gevestigd (op de [a-straat 1]).
Het hof neemt dus op goede gronden tot uitgangspunt dat de inbeslaggenomen 30 liter PMK nimmer - in het bedoelde XTC-laboratorium - is verwerkt, of zelfs maar is gearriveerd. Die partij is dus niet aangewend en zij kon ook niet worden aangewend voor de productie (vervaardigen, bereiden en bewerken, etc.) en het aanwezig hebben van de partijen MDMA waarop de veroordeling van 24 december 2004 betrekking heeft. Die veroordeling betreft dus een ander feit in de zin van artikel 68, aldus het hof, omdat beide handelingen los van elkaar konden plaatsvinden. Daarmee heeft het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de voorbereidingshandelingen met betrekking tot 30 liter PMK een andere materiële gedraging betreffen dan het produceren en aanwezig hebben van de partijen XTC waarop de eerdere veroordeling is gebaseerd.
Het komt mij voor dat het hof hiermee de juiste toets heeft aangelegd en dus geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zijn oordeel is bovendien toereikend gemotiveerd.
5.2. Dan het tweede middel. Het verweer waarop het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd houdt naar ik begrijp in dat het misdrijf waarop de veroordeling van 24 december 2004 betrekking heeft (het XTC-laboratorium en de aanwezige partijen MDMA) ten dele is opgegaan in het thans onder 1 tenlastegelegde deelnemen aan een criminele organisatie.
5.3. Onder 1 is kort gezegd tenlastegelegd de deelneming aan een criminele organisatie in of omstreeks de periode van 1 januari 1997 tot en met 13 november 2003 te (onder meer) Amsterdam en Duiven (alsmede diverse landen), met de personen [medeverdachte 1], [medeverdachte 4], [medeverdachte 2], e.a., en waarbij het oogmerk was gericht op de misdrijven: opzettelijke uitvoer, vervaardigen, bereiden, verkopen, afleveren van middelen van lijst I van de Opiumwet, het voorbereiden en bevorderen ervan (10a Ow), overtreding van de Wet milieubeheer, van de Wet voorkoming misbruik chemicaliën, witwassen en valsheid in geschrift.
5.4. De steller van het middel moet worden toegegeven dat er een overlap is in tijd en plaats tussen enerzijds het onder 1 tenlastegelegde en anderzijds de tenlastelegging van het feitencomplex dat ten grondslag ligt aan de veroordeling van 24 december 2004.
Ten tweede heeft de steller van het middel het gelijk aan zijn zijde in de kennelijk door hem gehuldigde opvatting dat de analoge toepassing van artikel 68 Sr niet afstuit op de op zichzelf juiste vaststelling dat de delictsomschrijving van het deelnemen aan een criminele organisatie waarvan het oogmerk mede is gericht op handelen in strijd met de Opiumwet een verwijt met een wezenlijk andere strekking betreft dan die van het handelen in strijd met de Opiumwet zelf. Zoals hiervoor reeds uiteengezet kunnen beginselen van een behoorlijke procesorde(14) meebrengen dat een vervolging voor een concreet delict binnen het geëxtrapoleerde beschermingsbereik van artikel 68 Sr valt in geval uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat het begaan van dat concrete delict binnen het bestek van een eerdere vervolging heeft bijgedragen tot het bewijs van een op artikel 140 Sr gestoelde tenlastelegging. Het komt mij voor dat eveneens in een spiegelbeeldige situatie (eerst vervolging van het concrete delict en een latere, afzonderlijke vervolging waarbij wordt aangekoerst op een veroordeling voor artikel 140 Sr) de bescherming van artikel 68 Sr moet kunnen worden ingeroepen, zij het ook hier over de band van de beginselen van een goede procesorde. De chronologie lijkt mij in deze niet beslissend.(15)
5.5. De vraag is alleen nog of die bescherming in deze zaak ook moet worden geboden.
Allereerst moet in dat verband worden geconstateerd dat de onder 1 op artikel 140 Sr toegesneden tenlastelegging geen melding maakt van het concrete delict dat heeft geleid tot de veroordeling van 24 december 2004.
Lezing van de door het hof in zijn gewraakte arrest gebezigde bewijsmiddelen roept bij mij evenwel ernstige twijfels op of het hof het bewijs van de op artikel 140 Sr toegesneden tenlastelegging niet mede heeft aangenomen op grond van de gedragingen van de verdachte waarop de veroordeling van 24 december 2004 (mede) was gebaseerd. In het bijzonder de bewijsmiddelen 23 en 24, behelzende de verklaring(en) van een zekere Liefveld, hebben naar het zich laat aanzien betrekking op de productie van XTC in het laboratorium aan de [a-straat] in Duiven, alsmede op de opbrengsten daarvan.
Onder deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat het hof het 'ne bis in idem'-verweer slechts had kunnen verwerpen. Het verzuim om bepaaldelijk een gemotiveerde beslissing te geven dient dan ook met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde tot cassatie te leiden.
5.6. Het derde middel faalt en het tweede slaagt.
6.1. Het vierde middel is gericht tegen de bewezenverklaring van feit 1 (deelname aan criminele organisatie).
6.2. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte heeft deelgenomen aan een criminele organisatie. Zo is niet komen vast te staan dat de verdachten jegens elkaar verplichtingen hadden die in het kader van een organisatie afdwingbaar waren. Voorts was geen sprake van een hiërarchie, waarbij de verdachte aan andere betrokkenen rekening en verantwoording moest afleggen. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan naar het oordeel van de steller van het middel slechts volgen dat de verdachte veelal alleen opereerde.
6.3. Volgens bestendige jurisprudentie moet onder organisatie als bedoeld in art. 140 Sr worden verstaan "een samenwerkingsverband, met een zekere duurzaamheid en structuur, tussen de verdachte en ten minste één andere persoon. Niet is vereist dat daarbij komt vast te staan dat een persoon om als deelnemer aan die organisatie te kunnen worden aangemerkt moet hebben samengewerkt met, althans bekend moet zijn geweest met alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie(16) of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is".(17)
6.4. Ik meen dat de steller van het middel een te beperkt bereik heeft gegeven aan die maatstaf door het uitgangspunt te hanteren dat van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband slechts dan sprake is wanneer binnen dat samenwerkingsverband gemeenschappelijke regels en een gemeenschappelijke doelstelling bestaan, waardoor op de individuele leden druk kan worden uitgeoefend zich aan de regels te houden. Hierdoor miskent de steller van het middel de betekenis van het begrip 'organisatie' als bedoeld in art. 140 Sr. Ik verwijs hierbij naar de onlangs door de Hoge Raad uitgesproken arresten betreffende de Hofstadgroep(18), alwaar het hof eenzelfde te strenge maatstaf had aangelegd met betrekking tot de in art. 140 Sr ontleende term 'organisatie'.(19) Nu de aangedragen argumenten in de toelichting op het middel, zoals hiervoor weergegeven onder 6.2, berusten op een onjuiste opvatting, faalt het middel reeds daarom.
6.5. Anders dan het middel stelt, meen ik bovendien dat uit de gebruikte bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte heeft deelgenomen aan een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband, zodat het oordeel van het hof, dat niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet onbegrijpelijk is. Ik wijs er in dit verband op dat de verdachte bij de bewezenverklaarde, gedurende een aanzienlijke periode gepleegde, drugsgerelateerde misdrijven een belangrijke schakel vormde in de organisatie, die zich bezighield met de grensoverschrijdende handel in XTC. Zo regelde de verdachte onder meer de verkoop van een zeer aanzienlijke partij XTC-pillen in de VS en heeft hij een hoeveelheid PMK voorhanden gehad. Met name de bewijsmiddelen 5 tot en met 18 verschaffen informatie over de werkzaamheid van het samenwerkingsverband. Daarop kon 's hofs bewijsconstructie worden gebouwd. Voor een verdergaande toetsing van 's hofs oordeel is in cassatie geen plaats. Nu het middel overigens niet noopt tot de beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, laat ik het hierbij.
7.1. Het vijfde middel is gericht tegen de bewezenverklaring van feit 2 subsidiair. Daartoe wordt aangevoerd dat de kern van de bewezenverklaring (de verkoop van MDMA door de verdachte in de VS) enkel berust op de verklaring van één getuige, te weten [getuige 1], en dat de bewezenverklaring niet of onvoldoende door andere bewijsmiddelen wordt onderbouwd.
7.2. Ten laste van de verdachte is onder 2 subsidiair bewezen verklaard dat:
"hij in de periode van 1 januari 2000 tot en met 9 november 2000, in de staat Florida in de Verenigde Staten, tezamen en in vereniging met anderen, meermalen, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt handelshoeveelheden van een materiaal bevattende 3,4-methyleendioxymetamfetamine (MDMA), zijnde 3,4-methyleendioxymetamfetamine (MDMA) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I".
7.3. Het middel miskent dat de in artikel 342, tweede lid, Sv neergelegde regel "unus testis, nullus testis" de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan.(20) In aanmerking genomen dat de bewezenverklaring van feit 2 subsidiair niet enkel op de verklaringen van de getuige [getuige 1] rust, maar ook op de verklaringen van de verdachte (bewijsmiddelen 1 en 2), de verklaring van [getuige 2] (bewijsmiddel 9), de verklaringen van [getuige 3] (bewijsmiddelen 10 en 11), een schriftelijk bescheid, zijnde een uitdraai van de door de Dutch National Public Prosecutors Office opgevraagde gegevens m.b.t. 'the travel of the individuals listed below into the US form January 1, 1997 through February 25' (bewijsmiddel 14), en op onderzoeksrapportages (bewijsmiddelen 15 en 16), is voldaan aan de eis die dit artikel stelt, namelijk dat voldoende steun is te vinden in ander bewijsmateriaal.
7.4. Het middel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
8.1. Het zesde middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens in de cassatiefase is overschreden.
8.2. De verdachte heeft tegen het arrest van 20 juni 2007 op 21 juni 2007 cassatieberoep ingesteld. De stukken van het geding zijn blijkens het daarop geplaatste stempel eerst op 23 januari 2009 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat levert een overschrijding van de inzendtermijn op met ruim 11 maanden. Deze overschrijding kan niet meer worden gecompenseerd door een voortvarende behandeling en voorts zal de overschrijding van de inzendtermijn ertoe leiden dat door de Hoge Raad niet binnen twee jaar na het instellen van het beroep in cassatie arrest wordt gewezen. De redelijke termijn is dus ook in zoverre overschreden. De rechter naar wie de zaak zal worden teruggewezen of verwezen, dient met deze overschrijding rekening te houden.
8.3. Het middel slaagt.
9. Het tweede en zesde middel slagen. De overige middelen falen en kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan.
10. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor wat betreft de beslissingen ter zake van hetgeen onder 1 is tenlastegelegd, alsmede de strafoplegging, met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof dan wel terugwijzing naar het hof te Arnhem opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 In de met de onderhavige zaak samenhangende zaken tegen [medeverdachte 6] (07/11441) en [medeverdachte 4] (07/10732) concludeer ik vandaag eveneens.
2 Zo heeft de Hoge Raad bijv. in HR 16 juni 2009, LJN BH2678, nog eens vooropgesteld dat de sanctie van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Het oordeel van het hof in die zaak dat het gebruik maken van "geheimhoudersinformatie" om de verdachte te kunnen aanhouden voordat hij met zijn raadsman kon overleggen, een grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte was, werd door de Hoge Raad niet zonder meer begrijpelijk geacht.
3 Zo was (ook) in HR 7 december 2003, LJN AP8460 (Clickfonds), de enkele mogelijkheid van misleiding zonder de vaststelling van daadwerkelijke misleiding (van de Zwitserse justitiële autoriteiten) onvoldoende voor niet-ontvankelijkheid.
4 Zie bladzijde 5 van het proces-verbaal van de terechtzitting van 6 juni 2007, waaruit blijkt dat de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig de aan dat proces-verbaal gehechte pleitnota.
5 Vrijwel overbodig om op te merken dat deze bepalingen op de voet van artikel 415 Sv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijn.
6 Vgl. HR 2 november 1999, NJ 2000, 174, HR 24 december 2002, LJN AE9043, NJ 2003, 245, HR 16 oktober 2007, LJN BA5833. Zie voorts: HR 30 september 2008, LJN BE9819, HR 13 juni 2000, LJN ZD1904 en HR 2 november 1999, NJ 2000, 174, LJN AA3838, m.nt. De Hullu.
7 Zie HR 2 november 1999, LJN AA3838, NJ 2000, 174.
8 Zie HR 10 september 1996, nr. 103.233 U ([...]), HR 10 september 1996, nr. 103.623 U ([...]) en HR 19 november 1996, nr. 103.623 U-II ([...]), LJN ZD0577, NJ 1997, 155, in alle gevallen COM Fokkens. Helaas is deze laatste uitspraak in NJ 1997, 155 slechts zeer beperkt weergegeven en zijn de eerste twee uitspraken niet gepubliceerd. Lezing van deze drie samenhangende uitspraken in onderling verband is buitengewoon instructief voor de feitelijke vraag onder welke omstandigheden de Hoge Raad, die ten dele als feitenrechter is opgetreden, oordeelt dat Opiumwetdelicten als hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr moeten worden aangemerkt.
9 Zie ook HR 13 december 1994, NJ 1995, 252.
10 Vgl. HR 29 januari 2002, LJN AD8646.
11 De betreffende uitspraak is als bijlage bij de pleitnota in eerste aanleg gevoegd. Daaraan kan worden ontleend dat in het bedoelde pand twee laboratoria zijn aangetroffen, waarvan de ene wel en de andere niet (meer) in gebruik was.
12 Voor zover al niet van algemene bekendheid, zie bewijsmiddel 22.
13 Zie bewijsmiddel 18.
14 Vgl. De Hullu, Materieel Strafrecht, 2009, p. 527. Anders dan De Hullu meen ik dat de Hoge Raad in deze zaak niet verwijst naar de beginselen van een behoorlijke procesorde vanwege de omstandigheid dat de tweede tenlastelegging (t.w. die voor het concrete feit) is opgenomen in een zogeheten inhaaldagvaarding. De overwegingen van de Hoge Raad waarvan in het bijzonder het beroep op de beginselen van een behoorlijke procesorde hebben m.i. een bredere strekking, aangezien de Hoge Raad overweegt "dat ook dan beginselen van een behoorlijke procesorde zich ertegen verzetten dat tegen degene die ter zake van art. 140 Sr is of wordt vervolgd, vervolgens ook ter zake van feiten strafbaar ingevolge art. 225 Sr een vervolging wordt ingesteld." (cursivering van mij, D.A.).
15 Een andere kwestie is wel dat de feitenrechter die zich gesteld ziet voor de vraag of de aan hem voorgelegde tenlastelegging ter zake van 140 Sr. (onder meer) hetzelfde feit betreft als het concrete delict waarvoor de verdachte reeds is vervolgd het in zijn macht heeft om de aanwijzingen voor het begaan van dat concrete delict buiten de door hem te bezigen bewijsmiddelen te houden, zodat in zekere zin van bewijsuitsluiting kan worden gesproken. Vgl. De Hullu, Materieel Strafrecht, 2009, p. 527, voetnoot 198.
16 Zie HR 9 november 2004, LJN AQ8470.
17 Vgl. o.m. HR 29 januari 1991, NJB 1991, 49, HR 22 januari 2008, NJ 2008, 72, LJN BB7134 en HR 2 februari 2010, LJN BK5196 (Hofstad).
18 Zie o.a. HR 2 februari 2010, LJN BK5196 (Hofstad).
19 In de toelichting op het middel wordt na de weergave van het door de steller van het middel gehanteerde uitgangspunt verwezen naar HR 16 oktober 1990, NJ 1991, 442. Begrijpelijk acht ik die verwijzing niet, nu uit voormeld arrest mijns inziens bezwaarlijk een dergelijk (of soortgelijk) uitgangspunt valt te destilleren.
20 Zie G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 6e druk, p. 695 en o.a. HR 7 april 1981, LJN AB9726, m.nt. Th.W.v.V. Zie thans ook: HR 26 januari 2010, LJN BK2094.