Conclusie
Nr. 08/01986
Mr. Vellinga
Zitting: 2 maart 2010 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens "overtreding van artikel 163, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994" veroordeeld tot een geldboete van € 500,00, subsidiair 10 dagen hechtenis en een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen van negen maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk.
2. Namens verdachte heeft mr. J Goudswaard, advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel houdt in dat het Hof de verwerping van het verweer van verdachtes raadsman dat verdachte op medische gronden niet in staat was om de ademanalyse te voltooien zodat voor de verdachte niet de verplichting bestond als bedoeld in art. 163 lid Pro 2 WVW1994, niet naar de eis de wet met redenen heeft omkleed.
4. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen pleitnota heeft verdachtes raadsman aangevoerd:
2. Enkele punten benadrukken:
- [verdachte] wist - zoals de meeste leken - niet dat één geslaagde "blaaspoging" niet voldoende zou zijn voor een voltooid onderzoek; als hij werkelijk de test had willen saboteren, zou hij die eerste keer niet hebben laten slagen; zijn onwetendheid op dit punt brengt tevens met zich mee dat het in zijn beleving ook geen enkele zin had de tweede poging te laten mislukken;
- anders dan de ovj meende, heeft [verdachte] zijn ademproblemen voldoende duidelijk gemaakt, zoals zelfs uit het p.v. van de politie al blijkt; het sloot aan bij de symptomen die [verdachte] vertoonde;
- het feit dat de mededeling van [verdachte] "maar" één of tweemaal in het proces-verbaal vermeld wordt, wil niet zeggen dat het niet vaker gezegd is; het betekent niet dat uit het p.v. de conclusie getrokken kan worden dat [verdachte] "dus" zijn opmerking niet vaker gemaakt heeft, zoals de OvJ in eerste instantie leek te menen;
- anders dan de o.v.j. meende, zou het helemaal niet vreemd zijn -aangenomen dat het juist is - dat [verdachte] pas melding maakte van zijn kwaal toen hij ademproblemen kreeg; hij deed enorm zijn best de testen te laten slagen en het is eerder logisch dat hij pas toen bleek hoe zwaar het blazen was, met de verklaring voor de problemen kwam; hij kon onmogelijk van tevoren weten hoe zwaar zo'n test is en dat die niet zou lukken.
3. Het staat voldoende vast dat [verdachte] tijdens het ademonderzoek - in ieder geval nadat hem gebleken was dat het niet nóg eens lukte - heeft aangegeven dat daar een medische oorzaak voor was die overeenstemde met wat de verbalisant kon waarnemen (al "vertaalde" deze dat anders) én dat die medische oorzaak er daadwerkelijk was, op grond waarvan medewerking aan het onderzoek (medisch) onmogelijk, dus onwenselijk was. Onder deze omstandigheden bestond er conform artikel 163 lid 3 Wegenverkeerswet Pro 1994 niet de verplichting mee te werken aan het ademonderzoek, zodat [verdachte] behoort te worden vrijgesproken.
5. Het Hof heeft te dier zake overwogen:
Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof overweegt daarbij in het bijzonder dat uit de gang van zaken voorafgaand en tijdens de ademanalyse niet aannemelijk is geworden dat medewerking van de verdachte aan de ademanalyse wegens bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk was. Uit het proces-verbaal ambtelijk verslag (p. 16-17) volgt dat naar aanleiding van een melding van een aanrijding verbalisanten naar het adres van - naar later bleek - de verdachte zijn gegaan. Aldaar heeft de verdachte verklaard dat zijn zoon een aanrijding had veroorzaakt bij het inparkeren. Vervolgens hoorde één van de verbalisanten, die de Turkse taal machtig is, de verdachte in het Turks tegen zijn vrouw zeggen dat zij hun zoon moest wakker maken en tegen hem moest zeggen dat hij een aanrijding had veroorzaakt. De dochter van verdachte heeft enige tijd later tegenover de verbalisant verklaard dat haar vader had gelogen en dat hij zelf de aanrijding had veroorzaakt. Daarop is de verdachte aangehouden en meegenomen naar het bureau voor het afnemen van een ademanalyse. Het proces-verbaal rijden onder invloed (p. 3-6) houdt in dat voorafgaand en gedurende de ademanalyse de verdachte constant herhaalde dat niet hij maar zijn zoon had gereden. Bij de tweede en derde poging blies de verdachte direct veel lucht in het apparaat, waarop hij vervolgens even snel weer stopte. Voorts blies de verdachte ook nadat reeds te kennen was gegeven dat de poging niet geslaagd was nog extra lucht in het ademanalyseapparaat. Na de derde poging gaf de verdachte aan dat hij last had van zijn luchtwegen en moeite had met blazen. Voorts herhaalde dé verdachte dat hij niet had gereden en vroeg hij waarom hij toch diende te blazen. Ook de vierde poging en de tweede cyclus hebben niet geleid tot een voltooid ademonderzoek. Op grond van vorenvermelde omstandigheden acht het hof niet aannemelijk dat de verdachte wegens bijzondere geneeskundige redenen niet in staat was te blazen. Daaraan doet niet af dat de longarts van de verdachte heeft verklaard dat de verdachte bekend is met longemfyseem en dat fors uitademen kan leiden tot vernauwing van de luchtwegen waardoor een tweede of derde poging niet of nauwelijks mogelijk is. Gelet op de omstandigheid dat ook nadat te kennen was gegeven dat de poging niet geslaagd was verdachte nog extra lucht in het ademanalyseapparaat blies, is niet aannemelijk dat de door de longarts omschreven situatie verdachte verhinderde op juiste wijze te blazen. In de appelschriftuur wordt nog de mogelijkheid van "ongeloof en/of taalproblemen" geopperd. Naar het oordeel van het hof zijn taalproblemen niet aannemelijk geworden. Integendeel, verdachte gebruikte zijn -beweerdelijk schaarse- adem om telkens in debat te gaan over zijn - evenzeer beweerdelijke- onschuld. Hoe "ongeloof' disculperend zou kunnen werken is door de raadsman niet nader aangegeven; het hof is daartoe evenmin bij machte.
6. Een redelijke uitleg van het vijfde, het zesde en het zevende lid van art. 33a WVW (oud) brengt mee dat een verdachte die zich niet jegens degene die de bloedafname heeft bevolen heeft beroepen op een bijzondere geneeskundige reden als bedoeld in het zevende lid van art. 33a WVW (oud), dit niet meer in een later stadium, bijvoorbeeld ter terechtzitting, kan doen (HR 8 juli 1992, VR 1993, 15). Een redelijke uitleg van de bepalingen, vervat in de leden 3, 4 en 5 van voormeld art. 33a in het licht van bedoelde ontstaansgeschiedenis brengt voorts mede, dat een verdachte die de bloedafname weigert omdat hij meent dat die voor hem om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk is, slechts dan niet handelt in strijd met art. 33a lid 3, indien hij die mening op duidelijke en ondubbelzinnige wijze kenbaar maakt aan degene die hem beveelt zich aan een bloedonderzoek te onderwerpen en vervolgens hetzij de met de bloedafname belaste arts dit oordeel overneemt, hetzij de rechter, achteraf oordelend, op grond van uit het onderzoek ter terechtzitting gebleken feiten en omstandigheden die onwenselijkheid aannemelijk acht (HR 1 december 1981, VR 1982, 14). Voor het bevel tot medewerking aan het ademonderzoek ligt dit mijns inziens niet anders; vgl. HR 17 augustus 2004, LJN AP0186, NJ 2004, 550, VR 2005, 55.
7. In het licht van deze rechtspraak moet het oordeel van het Hof kennelijk aldus worden begrepen dat zo de verdachte al op duidelijke en ondubbelzinnige wijze kenbaar heeft gemaakt aan degene die hem beval zich aan een ademonderzoek te onderwerpen dat het voldoen aan het bevel tot medewerking aan de ademonderzoek voor hem om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk was, niet aannemelijk is dat die reden zich inderdaad heeft voorgedaan. Zoals uit de hiervoor aangehaalde rechtspraak volgt en anders dan het middel wil stond het het Hof vrij, er op voorhand van uitgaande dat de verdachte op duidelijke en ondubbelzinnige wijze kenbaar had gemaakt ten tijde van het bevel tot medewerking aan het ademonderzoek een beroep op bedoelde bijzondere geneeskundige reden te doen, zelf een oordeel te vellen over de vraag of er inderdaad sprake was van een bijzondere geneeskundige reden die medewerking aan het ademonderzoek onwenselijk deed zijn.
8. Hetgeen het Hof met betrekking tot het niet aannemelijk zijn van bedoelde bijzondere geneeskundige reden heeft overwogen is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering.(1) De omstandigheid dat niet blijkt dat het Hof ter zake een medisch deskundige heeft geraadpleegd staat daaraan niet in de weg. Het Hof komt immers niet op medische gronden tot zijn oordeel maar op grond van verdachtes gedrag, erop neer komende dat hij zich aan strafvervolging wilde onttrekken, terwijl - anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld - ter terechtzitting van het Hof geen beroep is gedaan op een verklaring van een longarts.
9. Het middel faalt.
10. Het tweede middel klaagt dat de tot bewijs gebezigde verklaring van de verbalisant voor zover luidende "Ik zag duidelijk dat verdachte het ademonderzoek saboteerde" een voor het bewijs ontoelaatbare gevolgtrekking bevat.
11. Blijkens de nadere bewijsoverweging heeft het Hof deze gevolgtrekking, zoals hij op grond van de overige inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen doen, onderschreven.
12. Het middel is terecht voorgedragen maar behoeft niet tot cassatie te leiden.(2)
13. De middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 23 juni 1992, VR1993, 27.
2 Bijv. HR 12 januari 1999, NJ 1999, 247.