Conclusie
Nr. S 09/02445
Mr. Vegter
Zitting 2 maart 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 24 februari 2009 ter zake van "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
2. Namens verdachte heeft mr. R.W. Koevoets, advocaat te Rotterdam, cassatie ingesteld. Mr. K.R. Verkaart, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3. Het middel klaagt erover dat het Hof het terzake voorgedragen verweer niet gemotiveerd heeft verworpen. In de toelichting wordt gesteld dat ter zitting een beroep is gedaan op overmacht c.q. afwezigheid van alle schuld. Volgens de toelichting is op dit verweer niet gemotiveerd door het Hof beslist.
4. De bewezenverklaring houdt in dat verdachte:
"op 2 mei 2008 te Rotterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard."
5. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep van 10 februari 2009 overgelegde pleitnotities heeft de raadsman van verdachte aldaar onder meer - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende naar voren gebracht:
"3. Ontslag van alle rechtsvervolging o.g.v. overmacht c.q. afwezigheid van alle schuld:
Een belangrijk (wellicht het belangrijkste) beginsel van het Nederlandse strafrecht wordt verwoord door het adagium 'geen straf zonder schuld'. In een beschaafd strafrecht - het Nederlandse dient ook zo te worden omschreven - wordt het aansprakelijk stellen van een dader zinloos geacht als vaststaat dat deze geen verantwoordelijkheid voor zijn daad kan dragen.
In de onderhavige zaak is er ook sprake van een geval waarin de dader geen verantwoordelijkheid voor zijn daad kan dragen. Er is namelijk sprake van een overmachtsituatie dan wel een situatie waarin kan worden gesproken van de buitenwettelijke schulduitsluitingsgrond afwezigheid van alle schuld (AVAS).
Bovengenoemde strafuitsluitingsgronden worden gebaseerd op de volgende feiten en omstandigheden, welke het aannemelijk maken dat er sprake is van (één van) dergelijke strafuitsluitingsgronden.
a) Vaststaat dat cliënt ongewenst is verklaard en dat cliënt derhalve geen legale status heeft in Nederland. Sterker nog: cliënt diende na zijn ongewenstverklaring in 2005 Nederland zo spoedig mogelijk te verlaten.
b) Voorts is niet in het geding dat cliënt van Chinese afkomst is. Cliënt beschikt echter niet over welke vorm van identiteitspapieren dan ook. Hij is derhalve ongedocumenteerd.
c) Cliënt heeft in zijn verklaringen aangegeven dat hij Nederland wenst te verlaten, echter dat dit voor hem onmogelijk is.
d) Voormelde verklaring van cliënt wordt ondersteund door de situatie waarin Chinese illegale vreemdelingen zich in Nederland in bevinden. Deze situatie is reeds een aantal jaren aanwezig, derhalve ook op het moment dat cliënt de ten laste gelegde gedraging verrichtte (nl. 2 mei 2008). Deze situatie zal in de volgende punten worden omschreven.
e) Voor illegale Chinese vreemdelingen, zoals cliënt, dient een zogenaamde laissez-passer (LP) te worden aangevraagd bij de Chinese ambassade, daar er geen andere reisdocumenten aanwezig zijn die de vreemdeling toegang geven tot China. De enige legale manier waarop de vreemdeling het land kan verlaten is derhalve middels een door de Chinese ambassade verstrekte LP.
f) Het komt er dus op neer dat de ongedocumenteerde illegale Chinese vreemdeling afhankelijk is van de Chinese ambassade, die de LP's dient te verstrekken. Cijfers van de afgelopen jaren die weergeven in welke mate deze LP's door de ambassade worden verstrekt, zijn voor de Chinese vreemdeling weinig hoopgevend. Beter gezegd: de kans dat een
ongedocumenteerde Chinese illegale vreemdeling een LP verstrekt zal krijgen van de ambassade is nihil. In de jaren 2007 en 2008 is er namelijk geen enkele LP verstrekt door de Chinese ambassade aan ongedocumenteerde vreemdelingen. Overigens is de bijvoeging 'ongedocumenteerde' overbodig. Immers, uit cijfers van de IND is gebleken dat ook aan
'gedocumenteerden' vanaf april 2007 geen LP's meer zijn verstrekt. Voor de voornoemde cijfers verwijs ik kortheidshalve naar de door mij bijgevoegde producties (PRODUCTIE1).
g) Vreemdelingrechtelijk is er door verschillende rechtbanken en uiteindelijk ook door de Raad van State bepaald dat er in een situatie - zoals die hiervoor is omschreven - geen reëel zicht op uitzetting bestaat. Reëel zicht op uitzetting is - voor de volledigheid - een wettelijk vereiste om de illegale vreemdeling in vreemdelingenbewaring (ter fine van uitzetting) te mogen
plaatsen. Ik verwijs hierbij naar de door mij bijgevoegde producties (PRODUCTIE 2).
h) Niet alleen voor in bewaring gestelde vreemdelingen is het onmogelijk om reisdocumenten te verkrijgen, maar ook voor illegale vreemdelingen op 'vrije voeten' is dit het geval. Zoals uit de voornoemde producties blijkt is het voor illegalen - gedocumenteerd dan wel ongedocumenteerd - onmogelijk zich op legale wijze uit Nederland te verwijderen. De vraag of cliënt de benodigde inspanningen heeft verricht om aan zijn vertrekplicht te voldoen is in het geval van de illegale Chinese vreemdelingen, zoals cliënt, niet relevant. Immers, zowel ongedocumenteerde- als gedocumenteerde vreemdelingen (waar wellicht van gezegd kan worden dat deze gezien hun documenten inspanningen hebben verricht) worden door de
Chinese ambassade niet in de gelegenheid gesteld terug te keren naar China.
i) Is het voor cliënt dan mogelijk geweest om zich naar een ander land dan Nederland of China te begeven? Deze vraag moet ontkennend beantwoord worden. Ten eerste beschikte cliënt niet over de juiste reispapieren, daarnaast had cliënt ook voor geen enkel ander land een verblijfsvergunning. Cliënt zou derhalve overal ter wereld, behalve in China, in de illegaliteit
belanden. Deze illegaliteit brengt in sommige landen strafbaarheid met zich mee met zich mee. In andere landen, zoals Nederland, is dit geen gevolg, maar riskeert men wel vreemdelingenbewaring, dat vaak ook als straf kan worden beschouwd. Dit laatste is zeker in het geval van Chinese vreemdelingen, daar de vreemdelingenbewaring nimmer eindigt in een uitzetting en derhalve lang kan duren.
De vraag die naar aanleiding van het bovenstaande strafrechtelijk relevant is, is of cliënt Nederland had kunnen verlaten? O.g.v. het voormelde moet deze vraag negatief worden beantwoord. Cliënt heeft buiten zijn schuld om niet kunnen voldoen aan de verplichting Nederland te verlaten. Hij is, kort gezegd, ongedocumenteerd en is derhalve afhankelijk van de Chinese ambassade die hem een reisdocument moeten verstrekken. Dit is in de afgelopen twee jaar voor zowel gedocumenteerde- als ongedocumenteerde Chinese vreemdelingen niet gebeurd. Vreemdelingrechtelijk is er sprake van het ontbreken van reëel zicht op uitzetting. Chinese vreemdelingen mogen van de Raad van State niet worden vastgezet in vreemdelingenbewaring.
Resultaat daarvan is echter wel dat de Chinees - zoals cliënt - in de illegaliteit verdwijnt. Ze begeven zich in een impasse: ze kunnen niet terug naar China, maar kunnen ook niet in Nederland blijven. Elders in het buitenland is er eveneens geen recht op verblijf. Bovendien kunnen ze daar niet naar toe reizen i.v.m. het ontbreken van geldige reispapieren. Kortom, men kan nergens heen.
De hiervoor besproken situatie - die derhalve ook voor cliënt gold t.t.v. het begane delict - dient te worden betiteld als een overmachtsituatie. Ook kan de situatie worden bestempeld als een situatie waarin sprake is van afwezigheid van alle schuld aan de zijde van cliënt, nu hem niet het verwijt kan worden gemaakt dat hij Nederland niet heeft verlaten. Immers, cliënt kon nergens naar toe. Voor een soortgelijk geval verwijs ik u naar de conclusie van de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad in de zaak HR LJN BE9611 (PRODUCTIE 3)
Cliënt dient dan ook van alle rechtsvervolging te worden ontslagen."
6. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte op grond van overmacht dan wel afwezigheid van alle schuld, dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Hij heeft daartoe aangevoerd - verkort en zakelijk weergegeven - dat illegale en ongedocumenteerde vreemdelingen, zoals de verdachte, alleen toegang tot China kunnen krijgen met een door de Chinese ambassade verleend laissez-passer. De kans dat de Chinese ambassade deze verstrekt is echter vrijwel nihil, waardoor de verdachte niet in de gelegenheid is terug te keren naar China, terwijl hij andere landen slechts illegaal kan betreden.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Op een ongewenst verklaarde vreemdeling rust de verplichting zelfstandig Nederland te verlaten. Een ongewenste vreemdeling kan alleen dan geen verwijt van zijn illegale verblijf in Nederland worden gemaakt, wanneer die vreemdeling kan aantonen dat hij buiten zijn schuld geen gehoor kan geven aan zijn verplichting tot vertrek. Voor een succesvol beroep op overmacht dan wel afwezigheid van alle schuld zou, ondanks de door de raadsman beschreven algemene situatie ten aanzien van illegale Chinese vreemdelingen, aannemelijk moeten zijn geworden dat het de verdachte - ondanks alle mogelijke, serieuze inspanningen van zijn kant - niet is gelukt Nederland te verlaten. Nu de verdachte heeft verklaard dat hij Nederland wegens geldgebrek niet kan verlaten, is niet aannemelijk gemaakt dat de verdachte zijnerzijds alles in het werk heeft gesteld wat redelijkerwijs van hem kon worden gevergd om te voldoen aan zijn verplichting Nederland te verlaten."
7. Het middel mist feitelijke grondslag voor zover wordt betoogd dat het Hof heeft verzuimd te responderen op het gevoerde beroep op overmacht dan wel afwezigheid van alle schuld. Het middel is gezet in de sleutel van een ontoereikend gemotiveerde verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. De verwerping van het beroep op overmacht en afwezigheid van alle schuld is echter niet onderworpen aan de regeling van artikel 359, tweede lid, tweede volzin Sv. Ik zal niet volstaan met de vaststelling dat het middel reeds op die grond faalt, maar kort bezien of aan de motiveringsverplichting van de artikelen 358, derde lid, in verbinding met artikel 359, tweede lid, eerste volzin, Sv is voldaan.
8. Voor zover het middel erover klaagt dat het Hof ontoereikend gemotiveerd het beroep op overmacht dan wel afwezigheid van alle schuld heeft verworpen faalt het. Immers heeft het Hof blijkens zijn hiervoor onder 6 weergegeven nadere overweging ten aanzien van de strafbaarheid op begrijpelijke wijze uiteengezet op grond van welke omstandigheden het Hof van oordeel is dat het door de raadsman gevoerde verweer niet op gaat. Door te overwegen dat verdachte heeft verklaard dat hij Nederland wegens geldgebrek niet kan verlaten, waardoor niet aannemelijk is gemaakt dat de verdachte zijnerzijds alles in het werk heeft gesteld wat redelijkerwijs van hem kon worden gevergd om te voldoen aan zijn verplichting Nederland te verlaten, is 's Hofs verwerping van het door de raadsman van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep gedane gevoerde beroep op overmacht dan wel afwezigheid van alle schuld toereikend gemotiveerd verworpen. De verdachte kan alleen dan geen verwijt worden gemaakt van zijn illegale verblijf in Nederland indien hij kan aantonen dat hij buiten zijn schuld geen gehoor kan geven aan die verplichting. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.(1) Het middel faalt mitsdien.
9. Het voorgestelde middel faalt en kan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
10. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Aben voor HR 26 januari 2010, LJN: BK5602 (ongepubliceerd), waarin hij verwijst naar de brief van de staatssecretaris van Justitie van 19 mei 2000 (Kamerstukken II, 1999-2000, 26 732, nr. 13, blz. 1-2.): "Zoals in de terugkeernotitie is aangegeven is iedere vreemdeling zelf verantwoordelijk voor zijn terugkeer naar het land van herkomst dan wel het land van eerder verblijf. De enige uitzondering op deze regel geldt voor vreemdelingen die buiten hun schuld niet kunnen vertrekken. Buiten schuld dient in dit verband beschouwd te worden als een objectief criterium, te weten dat de vreemdeling aantoont dat hij niet in het bezit kan komen van een document waarmee hij kan reizen."