Conclusie
Zaaknr. 09/01678
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 1 maart 2010
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
tegen
de Staat der Nederlanden
Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door het verzoek van [verzoeker] tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor af te wijzen op grond van een door de Staat eerst na cassatie en verwijzing gegeven feitelijke onderbouwing van een reeds voor verwijzing gevoerd verweer.
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 Deze zaak is het vervolg op de beschikking van de Hoge Raad van 6 juni 2008, LJN BC3354 (NJ 2008, 323).
In voormelde beschikking heeft de Hoge Raad op het door thans verzoeker in cassatie, [verzoeker], ingestelde cassatieberoep de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 maart 2007, waarbij het hof de beschikking van de rechtbank had bekrachtigd, vernietigd. De Hoge Raad heeft daarbij geoordeeld dat het hof heeft miskend dat in de onderhavige procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor de toewijsbaarheid van de in te stellen vordering niet ter toetsing voorligt en verzoeker derhalve niet aannemelijk hoefde te maken dat hij enige schade had geleden. De Hoge Raad heeft het geding vervolgens verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
1.2 Dit hof heeft de zaak ter zitting van 18 november 2008 behandeld, waarbij partijen hun standpunten hebben toegelicht.
1.3 Bij beschikking van 27 januari 2009 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 13 juli 2006 waarbij het verzoek was afgewezen, bekrachtigd.
1.4 [Verzoeker] heeft tegen deze beschikking tijdig(2) cassatieberoep ingesteld.
De Staat heeft een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel bevat drie onderdelen.
2.2 Onderdeel 1, dat betrekking heeft op de omvang van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing, richt zich - in de kern - tegen de rechtsoverwegingen 2.4.7 en 2.4.8(3), waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"2.4.7 Tegenover dit geringe belang van [verzoeker] staat een aanzienlijk belang van de Staat bij afwijzing van het verzoek. Aangenomen moet immers worden dat het houden van het voorlopig getuigenverhoor, waarbij [verzoeker] een groot aantal aspecten van het verrichte strafrechtelijk onderzoek wil betrekken en zes personen betrokken bij dat onderzoek wil doen horen, een zeer aanzienlijk tijdsbeslag legt op betrokkenen aan de zijde van de Staat en dus hoge kosten voor de Staat meebrengt. Dat geldt temeer omdat [verzoeker] slechts in geringe mate heeft geconcretiseerd welke te bewijzen feiten van belang zouden zijn ter beoordeling van zijn hierboven afgebakende civielrechtelijke vordering, zodat onvoldoende vastomlijnd is waarover de beoogde getuigen zouden dienen te verklaren.
2.4.8 Het hof oordeelt daarom dat er een zodanige onevenredigheid bestaat tussen het belang van [verzoeker] bij toewijzing van het verzoek en het belang van de Staat bij afwijzing van [het] verzoek, dat het verzoek behoort te worden afgewezen. (...)"
2.3 Het onderdeel betoogt dat het hof met het oordeel in rechtsoverweging 2.4.8 buiten de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing is getreden nu het is gebaseerd op een verweer dat pas na verwijzing voor het eerst is aangevoerd. In de procedure vóór verwijzing is namens de Staat immers, aldus (de toelichting op) het onderdeel niet betoogd op de wijze zoals thans aan de orde is dat het verzoek van [verzoeker] moest worden afgewezen op de grond dat sprake was van onevenredigheid tussen de betrokken belangen, zodat toewijzing van het verzoek misbruik van het middel van een voorlopig getuigenverhoor zou behelzen.
Het onderdeel klaagt voorts dat in het licht van het voorgaande de rechtsoverwegingen 2.4.2, 2.4.3, 2.4.6 en 2.4.7 evenmin kunnen standhouden.
Juridisch kader (4)
2.4 Art. 424 Rv Pro. bepaalt dat de rechter, naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. De wet vermeldt niet welk onderzoek door de verwijzingsrechter moet worden verricht en welke grenzen aan dat onderzoek zijn gesteld. Deze vragen zijn door jurisprudentie en literatuur nader ingevuld(5).
2.5 De verwijzingsrechter is bij het beslissen op de punten die na verwijzing nog openliggen - behalve in alimentatiezaken - gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen in de vernietigde uitspraak(6). Deze gebondenheid berust op de zogenoemde partiële werking van het cassatieberoep waardoor alleen de met succes in cassatie bestreden beslissingen alsmede de daarop voortbouwende of daarmee samenhangende beslissingen niet in stand blijven(7). Ook als de Hoge Raad bepaalde klachten buiten behandeling laat, is de verwijzingsrechter niet gebonden aan de door die klachten bestreden beslissingen(8).
De rechter naar wie de zaak is verwezen, dient zelf aan de hand van de strekking van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist, te beoordelen welke onderdelen van de bestreden uitspraak tevergeefs zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden(9).
2.6 De Hoge Raad neemt tot uitgangspunt dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin zij verkeerde toen de vernietigde uitspraak werd gewezen, omdat het cassatieberoep niet ertoe dient om voor de partijen de gelegenheid te scheppen tot een nieuwe instructie van het geding. Op grond van dit uitgangspunt moet als regel worden aangenomen dat na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten of rechtsmiddelen en voor het aanbieden van tevoren niet aangeboden bewijs(10). Uitzonderingen op dit strenge uitgangspunt zijn - onder meer - de mogelijkheid voor partijen op door hen voor cassatie reeds gestelde feiten een toelichting te geven en de mogelijkheid voor een partij naar aanleiding van een na verwijzing gehouden getuigenverhoor een beroep te doen op een nieuw feit, dat overigens blijft binnen de grenzen die het geding vóór cassatie reeds had getrokken(11).
2.7 Als de verwijzing een nadere instructie na cassatie mogelijk maakt doordat bepaalde kwesties weer open zijn komen te liggen, kunnen op het in cassatie aangeroerde punt nieuwe feiten en omstandigheden worden aangevoerd. Het staat partijen evenwel niet vrij om na verwijzing stellingen aan te voeren die zij, gelet op het debat in eerste aanleg of appel, reeds eerder hadden kunnen aanvoeren(12).
2.8 In het onderhavige geval heeft de Staat in het geding vóór verwijzing - voor zover thans nog van belang - de volgende verweren aangevoerd:
Pleitnota voor de zitting van 15 juni 2006 (eerste aanleg)
"2.3 De Staat meent dat verzoeker met zijn verzoek misbruik maakt van zijn bevoegdheid, en dat hij wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen niet tot toepassing van die bevoegdheid moet worden toegelaten. De staat licht dat als volgt toe.
(...)
3.5 De aangekondigde rechtsvordering zal afstuiten op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Verzoeker heeft om die reden geen belang bij het verzochte getuigenverhoor."
Verweerschrift 21 december 2006
"4. Misbruik van bevoegdheid
4.1 (...) De Staat is van mening dat [verzoeker] als gevolg van de gestelde gedragingen (...) geen schade heeft geleden.
(...)
4.5 (...) In het licht van het voorgaande is het moeilijk voorstelbaar dat [verzoeker] - anders dan door de vervolging en zijn veroordeling - schade heeft geleden die in causaal verband staat met de door [verzoeker] in onderhavige procedure aan de Staat verweten gedragingen. Naar het oordeel van de Staat heeft [verzoeker] dan ook geen belang bij een mogelijk op deze grond in te stellen rechtsvordering. In het verlengde hiervan ligt de conclusie dat [verzoeker] ook geen belang heeft bij zijn verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Er bestaat geen aanleiding een verzoek als bedoeld in art. 186 Rv Pro onttrokken te achten aan de in artikel 3:303 BW Pro neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt."
Pleitnota voor de zitting van 24 januari 2007 (appel)
"2.3 Met deze grief miskent appellant dat de door hem geformuleerde klachten onderdeel uitmaken van of zozeer verweven zijn met de procesgang die tot zijn onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling heeft geleid, dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen aan toetsing door de burgerlijke rechter van dit handelen in de weg staat. (...)
2.4 Een eventueel door appellant op deze gronden in te stellen rechtsvordering zal daarop afstuiten. Het houden van een voorlopig getuigenverhoor (op dit moment) dient daarom geen redelijk doel.(...)
2.5 De Staat concludeert dat de aangekondigde rechtsvordering zal afstuiten op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Appellant heeft om die reden geen belang bij het verzochte getuigenverhoor. De rechtbank heeft dit op goede gronden afgewezen.
(..)
3.3 De Staat concludeert dat ervan moet worden uitgegaan dat appellant, gelet op de rechtmatig te achten vervolging en onherroepelijke veroordeling, geen schade heeft geleden als gevolg van de door hem gestelde onrechtmatige gedragingen van de Staat. In een dergelijk geval levert het houden van een voorlopig getuigenverhoor misbruik van recht op."
2.9 Kort samengevat heeft de Staat in de procedure vóór verwijzing het verweer gevoerd dat [verzoeker] met zijn verzoek tot het bevelen van een voorlopige getuigenverhoor misbruik maakt van zijn bevoegdheid in de zin dat sprake is van een onevenredigheid in de over en weer betrokken belangen(13), omdat 1) de aangekondigde rechtsvordering zal afstuiten op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, zodat [verzoeker] geen belang heeft bij het verzochte getuigenverhoor en 2) [verzoeker] geen schade heeft geleden en ook op die grond geen belang heeft bij zijn verzoek.
2.10 Na verwijzing heeft de Staat - voor zover nog van belang - zich als volgt verweerd:
Pleitnota voor de zitting van 18 november 2008
"2.3 De Staat meent dat appellant wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen niet tot toepassing van die bevoegdheid moet worden toegelaten. (...) De Staat licht dit als volgt toe.
(...)
3.3 De beschikking van de Hoge Raad [van 6 juni 2008, toev. W-vG] laat aldus onverlet dat de Staat aanvoert en aannemelijk maakt dat geen schade kan zijn geleden door de te bewijzen feiten. Indien de Staat daarin slaagt, staat vast dat appellant geen belang heeft bij een eventueel in te stellen vordering en dus ook niet bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Die omstandigheid staat aan toewijzing van het verzoek in de weg. Enerzijds omdat - zo heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 11 februari 2005 (NJ 2005, 442) bepaald - artikel 3:303 BW Pro evengoed van toepassing is op een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Anderzijds omdat als vast staat dat de verzoeker geen schade kan hebben geleden, er sprake is van een dusdanige onevenredigheid van de betrokken belangen dat de verzoeker in redelijkheid niet tot het uitoefenen van deze bevoegdheid kan worden toegelaten (vgl. HR 6 februari 1987, NJ 1988, 1 en HR 24 juni 1988, NJ 1989, 121).
3.4 Zoals de Staat in onderdeel 4.1-4.7 van zijn verweerschrift heeft aangevoerd, is de Staat van mening dat ten aanzien van onderhavig verzoek het bijzondere geval zich voordoet dat [verzoeker] geen schade heeft en kan hebben geleden als gevolg van de feiten waarover hij getuigen wenst te horen. Doordat het hof Den Haag bij beschikking [van] 15 maart 2007 uitsluitend heeft vastgesteld dat [verzoeker] zijn schade niet aannemelijk heeft gemaakt, heeft het hof nog niet beslist op het verderstrekkende verweer van de Staat dat appellant geen schade heeft (en kan hebben) geleden. De Staat wil uw hof vragen dat alsnog te doen en wijst daartoe op onderdeel 4 van het verweerschrift.
(...)
3.6 Onder deze omstandigheden kan niet van de Staat en de bij hem werkzame functionarissen worden gevergd dat zij zich onderwerpen aan een voorlopig getuigenverhoor."
Proces-verbaal van de zitting van 18 november 2008 (p. 2 en 3)
"Mr. Veldhuis brengt desgevraagd naar voren dat sprake is van onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen. Met het horen van getuigen zal veel tijd en geld gemoeid zijn voor de Staat. Andere zaken hebben meer prioriteit. (...) De belangen van de Staat wegen zwaarder dan het belang van [verzoeker]."
2.11 Uit het voorgaande volgt dat de Staat een nieuwe stelling heeft aangevoerd met betrekking tot zowel het belang van de Staat als dat van [verzoeker] nu pas na verwijzing voor het eerst wordt aangevoerd dat het horen van getuigen veel tijd en geld zal kosten en dat dit belang zwaarder weegt dan het belang van [verzoeker](14). Weliswaar kan het verweer worden aangemerkt als een uitwerking van een verweer dat wel vóór verwijzing is gevoerd ([verzoeker] maakt misbruik van zijn bevoegdheid tot het vragen van een voorlopig getuigenverhoor gelet op de onevenredigheid in de over en weer betrokken belangen), doch de concreet daartoe aangevoerde feitelijke stelling(en) had de Staat m.i. gelet op het debat in de feitelijke instanties reeds eerder kunnen en moeten aanvoeren(15). Nu het hof zijn oordeel in rechtsoverweging 2.4.8 dat het verzoek van [verzoeker] moet worden afgewezen vanwege de onevenredigheid tussen het belang van [verzoeker] bij toewijzing van het verzoek en het belang van de Staat bij afwijzing van het verzoek, gelet op rechtsoverweging 2.4.7, mede heeft doen steunen op deze nieuwe onderbouwing van het misbruikverweer, kunnen die rechtsoverwegingen niet in stand blijven.
2.12 Bij het slagen van onderdeel 1, behoeven de onderdelen 2 en 3 geen bespreking meer (hetgeen desgewenst in een nadere conclusie kan geschieden).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie voor de feiten en het procesverloop tot en met het eerste cassatieberoep de beschikking van de Hoge Raad van 6 juni 2008, LJN BC 3354 (NJ 2008, 323). Zie voor het procesverloop na cassatie de beschikking van het hof Amsterdam van 27 januari 2009.
2 Het cassatieverzoekschrift is op 27 april 2009 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
3 De bestreden beschikking bevat twee rov. 2.4.5 en ook tweemaal een rov. 2.4.6. Het onderdeel is gericht tegen de tweede rov. 2.4.6. Teneinde verwarring zoveel mogelijk tegen te gaan, verwijs ik nu en in het hiernavolgende naar de in de beschikking laatstvermelde rov. 2.4.5 en 2.4.6 als 2.4.7 en 2.4.8.
4 Ontleend aan mijn conclusie voor HR 29 juni 2007, LJN BA3030 (NJ 2007, 354), onder 2.4 t/m 2.7 en voorts geactualiseerd.
5 B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, diss., Zwolle 1992; B. Winters, Verwijzing na cassatie in civiele zaken, Advocatenblad 2000/17, p. 690-694; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 256 en 258; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 199 e.v.; Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 424, aant. 1; Hugenholtz/Heemskerk (2009), nr. 166; B. Winters 2008, (T&C Rv), art. 424, aant. 1-5; Snijders/Wendels, Civiel appel (2009), nr. 280 en W.D.H. Asser, Civiele Cassatie (2003), H. 9 (p. 109 t/m 113) en de bij al deze schrijvers genoemde jurisprudentie.
6 HR 16 december 1988, LJN AD0542 (NJ 1989, 180); laatstelijk HR 19 juni 2009, LJN BH7843 (NJ 2009, 291). Zie voorts Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 257; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 201; Winters, t.a.p., p. 691; Burgerlijke Rechtsvordering, art. 424, aant. 2.
7 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 176, p. 370; HR 15 november 2002, LJN AE8463 (NJ 2004, 2).
8 HR 27 november 1992, LJN ZB1223 (NJ 1993, 287) en recent HR 5 juni 2009, LJN BH5410 (NJ 2009, 257); Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 257; Winters, a.w., § 2.5.5, p. 141-147; Burgerlijke Rechtsvordering, art. 424, aant. 2.
9 Zie HR 2 mei 1997, LJN ZC2362 (NJ 1998, 237 m.nt. HJS), rov. 4.1 en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 257.
10 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 258.
11 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 200, p. 409-410; t.a.p. worden aldus twee uitzonderingen geconstateerd: van de rechter wordt niet gevraagd recht te doen op een inmiddels imaginair geworden feitencomplex (HR 22 oktober 1999, LJN ZC2998 (NJ 1999, 799), en de eiser na cassatie mag het bedrag van de schadevordering verhogen indien partijen tevoren slechts over de aansprakelijkheidsvraag hebben gedebatteerd (HR 2 oktober 1998, LJN ZC2721 (NJ 1999, 683 m.nt. JBMV).
12 HR 19 december 1980, LJN AB8542 (NJ 1982, 65 m.nt. EAAL) en recenter HR 29 juni 2007, LJN BA3030 (NJ 2007, 354). Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 258; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 200; Burgerlijke Rechtsvordering, art. 424, aant. 3.
13 Pleitnota mr. Bitter voor de zitting van 15 juni 2006 (eerste aanleg), onder 2.3. Zie voor een juridisch kader van de afwijzingsgronden voor het voorlopig getuigenverhoor mijn conclusie van 18 december 2009 in de zaak 08/03241 en mijn conclusie naar aanleiding van het eerdere cassatieberoep in de onderhavige zaak voor HR 6 juni 2008, LJN BC 3354 (NJ 2008, 323).
14 Proces-verbaal van de zitting van 18 november 2008, p. 3. Kennelijk neemt de Staat thans ook het standpunt in dat [verzoeker] toch belang heeft bij zijn verzoek, alleen is dat belang van minder gewicht dan dat van de Staat. Terzijde merk ik op dat de nadere onderbouwing van het geringe belang van [verzoeker], zoals het hof die in rov. 2.4.2 - 2.4.6 aan zijn oordelen in 2.4.7 en 2.4.8 ten grondslag legt, door de Staat in het geheel niet als zodanig is aangevoerd.
15 Zie hiervóór, onder 2.7 met bijbehorende noot 12.