Conclusie
Nr. 08/03208
Mr. Knigge
Zitting: 9 maart 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte - na terugwijzing bij arrest van de Hoge Raad van 11 december 2006 (LJN BB7701) - bij arrest van 8 juli 2008 vrijgesproken van het onder 8 primair en subsidiair tenlastegelegde, en ten aanzien van de bij arrest van dat Hof van 17 januari 2006 in het oorspronkelijk hoger beroep bewezenverklaarde 1. primair "een gewoonte maken van het plegen van opzetheling", 2. "medeplegen van opzettelijk enig goed aan het krachtens de wet daarop gelegd beslag onttrekken", 3. "diefstal door twee of meer verenigde personen", 5. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie", 6. "bedreiging met zware mishandeling", 7. "eenvoudige belediging, aangedaan aan een ambtenaar, gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening" een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, opgelegd. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.
2. Namens verdachte hebben mr. B.P. de Boer en wijlen mr. G. P. Hamer, beiden advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt primair dat het Hof artikel 423, vierde lid, Sv heeft geschonden doordat het een straf heeft opgelegd die (materieel) zwaarder is dan de straf die eerder, in het aanvankelijke hoger beroep ter zake van de bewezenverklaarde feiten werd opgelegd, althans dat het Hof de strafoplegging in zoverre onvoldoende heeft gemotiveerd.
4. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt het bestreden arrest in:
"Oplegging van straf en/of maatregel
Bij arrest van het hof van 17 januari 2006 op het hoger beroep van verdachte, ingesteld ten het vonnis van de rechtbank te Zwolle-Lelystad van 5 augustus 2004, is verdachte voor het onder 1 primair, onder 2, onder 3, onder 5, onder 6, onder 7 en onder 8 subsidiair bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twintig maanden, met aftrek van de tijd waarin verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
Nadat namens verdachte beroep in cassatie tegen dit arrest werd ingesteld, besliste de Hoge Raad der Nederlanden dat genoemd arrest van dit hof diende te worden vernietigd, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 8 tenlastegelegde en de strafoplegging.
Nu het hof thans tot een vrijspraak komt van het onder 8 primair en subsidiair tenlastegelegde zal op voet van artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering, de straf met betrekking tot de feiten 1 primair, 2, 3, 5, 6 en 7 opnieuw moeten worden bepaald.
De hierna te melden strafbepaling is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft hierbij in het bijzonder in aanmerking genomen - en vindt daarin redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van na te melden duur leiden - dat verdachte zich gedurende een periode van bijna twee jaren heeft schuldig gemaakt aan gewoonteheling van voorwerpen van grote waarde als auto's, aanhangwagens en trilmachines. Hij heeft door aldus te handelen de afzetmarkt voor van diefstal afkomstige goederen in stand gehouden en daarmee het plegen van diefstallen bevorderd. Daarnaast heeft verdachte een buitenboordmotor, waarop de politie strafrechtelijk beslag had gelegd, aan dat beslag onttrokken. Bovendien heeft verdachte een aanhangwagen gestolen. Naast voornoemde vermogensdelicten, die ertoe hebben geleid dat diverse bedrijven en particulieren ernstig zijn benadeeld, heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van een vuurwapen alsmede aan een bedreiging en een belediging van een ambtenaar van politie. Voornoemde feiten brengen gevoelens van angst en maatschappelijke onveiligheid mee. Het hof heeft tevens gelet op het recente Uittreksel Justitieel Documentatieregister ten name van verdachte."
5. Artikel 423, vierde lid, Sv luidt:
"Indien bij samenloop van meerdere feiten ééne hoofdstraf is uitgesproken en het hooger beroep slechts ingesteld is ten aanzien van een of meer dier feiten, wordt, in geval van vernietiging ten aanzien van de straf, bij het arrest de straf voor het andere feit of de andere feiten bepaald."
6. Indien de Hoge Raad een bestreden uitspraak voor wat betreft de strafoplegging vernietigt en terug- of verwijst, past de rechter waarnaar wordt terug- of verwezen artikel 423, vierde lid, Sv slechts analogisch toe in het geval ter zake van meerdere feiten één hoofdstraf is opgelegd en het cassatieberoep tegen die beslissing tot één of meer van die feiten was beperkt.(1) Nu het cassatieberoep van de verdachte dat leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 11 december 2006 onbeperkt werd ingesteld(2), doet die situatie zich in het onderhavige geval niet voor en is artikel 423, vierde lid, Sv dus niet (analogisch) van toepassing.
7. De vraag is of het Hof dat heeft miskend door te overwegen dat de straf met betrekking tot de feiten 1 primair, 2, 3, 5, 6 en 7 op voet van art. 423, vierde lid, opnieuw zal moeten worden bepaald. Met een bevestigend antwoord valt - zoals de stellers van het middel op zich terecht aanvoeren - niet te rijmen hetgeen het Hof overigens onder het kopje "Oplegging van straf en/of maatregel" heeft overwogen, in het bijzonder niet dat het Hof bij de "strafbepaling" heeft acht geslagen op hetgeen uit het onderzoek ter zitting is gebleken met betrekking tot de aard en de ernst van het bewezenverklaarde, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van de verdachte. (3) Het kan er daarom mijns inziens voor gehouden worden dat het Hof geen toepassing heeft gegeven aan art. 423, vierde lid, Sv, maar integendeel heeft gedaan wat het had moeten doen, namelijk opnieuw en met inachtneming van het in art. 359 Sv bepaalde straf opleggen. Ik merk daarbij op dat het Hof, anders dan art. 423, vierde lid, Sv, spreekt van het "opnieuw" bepalen van de straf en dat het Hof in het dictum spreekt van veroordeling tot straf (en niet van het bepalen van de straf die eerder door het Hof was opgelegd). Ik merk ook nog op dat de verdediging er tijdens het verhandelde ter terechtzitting bepaald niet vanuit is gegaan dat ingeval van vrijspraak van het sub 8 tenlastegelegde feit nog slechts het op voet van art. 423, vierde lid, Sv bepalen van de eerder door het Hof opgelegde straf aan de orde was. De raadsvrouw deed in haar pleitnota een beroep op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte bezien in het licht van het lange tijdsverloop tussen de behandeling in eerste aanleg en de behandeling na terugwijzing door de Hoge Raad. Uit niets blijkt dat het Hof dat betoog buiten de orde heeft geoordeeld.
8. De primaire klacht dat het Hof het bepaalde in art. 423, vierde lid, Sv heeft miskend, faalt dan ook. Het artikellid is niet van toepassing en het Hof heeft daaraan ook geen toepassing gegeven. Ten overvloede merk ik nog het volgende op. De opvatting van de stellers van het middel dat analogische toepassing van art. 423, vierde lid, zou hebben meegebracht dat het Hof bij het bepalen van de straf rekening had moeten houden met de nieuwe VI-regeling, komt mij niet juist voor. Het op voet van genoemd artikellid bepalen van de straf kan niet worden aangemerkt als een "veroordeling tot vrijheidsstraf" in de zin van de Wet voorwaardelijke invrijheidstelling.(4) (5) Het gaat immers om het bepalen van de straf waartoe de verdachte eerder is veroordeeld (waarbij geldt dat die veroordeling onherroepelijk is geworden doordat daartegen geen rechtsmiddel is aangewend). Als die eerdere veroordeling plaats had vóór het tijdstip van inwerkingtreding van genoemde wet, brengt de in art. VI van die wet vervatte overgangsregeling mee dat de nieuwe VI-regeling niet van toepassing is. Er is dus geen enkele reden om met die regeling rekening te houden als het gaat om het bepalen van de straf op voet van art. 423, vierde lid, Sv.
9. Subsidiair - voor het geval de Hoge Raad van oordeel zou zijn dat artikel 423, vierde lid, Sv in het onderhavige geval toepassing mist - klaagt het middel dat de strafoplegging onbegrijpelijk is, althans dat het Hof de strafoplegging onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens de toelichting op het middel had het Hof er, conform het bepaalde in het vijfde en zesde lid van artikel 359 Sv, blijk van moeten geven dat het een zwaardere straf oplegde dan aanvankelijk door het Hof vóór vernietiging en terugwijzing door de Hoge Raad was opgelegd, en had het Hof die strafverzwaring moeten motiveren. Daartoe wordt aangevoerd dat de door het Hof opgelegde gevangenisstraf van achttien maanden waarvan vijf maanden voorwaardelijk door de inwerkingtreding van de Wet voorwaardelijke invrijheidstelling netto een zwaardere straf is dan de aanvankelijke, onder het oude regime van vervroegde invrijheidstelling opgelegde gevangenisstraf van twintig maanden waarvan vijf maanden voorwaardelijk.
10. Ik stel voorop dat het Hof niet gebonden was aan de eerder opgelegde straf. Een regel dat het Hof gehouden is er blijk van te geven dat het een hogere straf oplegde dan door de rechter in het aanvankelijke hoger beroep (of in eerste aanleg) was opgelegd, of dat het Hof een dergelijke afwijking dient te motiveren, kent het recht niet. Datzelfde geldt voor de regel dat de rechter in zijn vonnis of arrest moet aangeven dat hij zich bewust is geweest van de effecten van de toepasselijke regeling met betrekking tot vervroegde of voorwaardelijke invrijheidstelling op de duur van de daadwerkelijke uit te zitten vrijheidsstraf. Een dergelijke regel zou mijns inziens ook geen ingang moeten vinden. Het uitgangspunt mag zijn dat de rechter van het toepasselijke recht met betrekking tot de tenuitvoerlegging van de straf op de hoogte is.
11. Het enkele feit dat het Hof in het onderhavige geval een straf oplegde die een (drie maanden) langere effectieve straftijd meebrengt dan de straf die het Hof eerder oplegde, maakt die strafoplegging dan ook niet onbegrijpelijk. De vraag is of dat anders wordt doordat het Hof voorop heeft gesteld dat de straf opnieuw moet worden bepaald op voet van het in art. 423, vierde lid, Sv bepaalde. Daarin zou gelezen kunnen worden dat het Hof tot uitgangspunt bij de strafoplegging heeft gekozen - hetgeen het Hof vrijstond - dat de verdachte er "materieel" niet op achteruit mocht gaan. In het licht van dat door het Hof zelf gekozen uitgangspunt is de strafoplegging dan niet zonder meer begrijpelijk. Een andere lezing is evenwel ook mogelijk. In die lezing heeft het Hof met de aanhaling van art. 423, vierde lid, Sv slechts tot uitdrukking willen brengen dat het (alleen) voor de feiten die eerder waren bewezenverklaard, straf diende op te leggen.
12. Ik zou, zij het niet zonder aarzeling, die laatste lezing voor juist willen houden. Dat betekent dat het beroep dat het Hof doet op art. 423, vierde lid, Sv aangemerkt kan worden als een misslag die aan de begrijpelijkheid van de motivering in haar geheel beschouwd, geen afbreuk doet.
13. Ook de subsidiaire klacht van het middel faalt.
14. Het middel faalt in al zijn onderdelen en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.
15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 27 januari 2004, LJN AN8240, NJ 2005, 54, ro. 4.4.2.
2 Blijkens de cassatieakte van 20 januari 2006.
3 Vgl. HR 9 mei 2000, LJN AA5734, NJ 2000, 646 m.nt. Sch.
4 Wet van 6 december 2007, Stb. 2007, 500; iwtr. per 1 juli 2008, Stb. 2008, 194.
5 Vgl. HR 26 januari 2010, LJN BK3426.