Conclusie
Zaaknummer: 09/02137
Mr. Wuisman
Parketdatum: 15 maart 2010
CONCLUSIE inzake:
1. [Verzoekster 1],
2. [Verzoeker 2],
3. [Verzoeker 3],
4. [Verzoekster 4],
5. [Verzoekster 5],
verzoekers tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen,
tegen
Mr. S.F. Coelingh Bennink, optredende in de hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [A],
verweerder in cassatie,
advocaat: mr. J.M.I. van Vlijmen.
1. Voorgeschiedenis
1.1 Verzoekers tot cassatie hebben begin maart 2009 op de voet van artikel 69 Fw Pro aan de rechter-commissaris in het faillissement van de besloten vennootschap [A] het verzoek gedaan om verweerder in cassatie (hierna: de Curator) te gelasten om alle informatie waarover hij beschikt, beschikbaar te houden voor de schuldeisers, teneinde hun mogelijkheden om na eventuele afsluiting van het faillissement verder te procederen niet te frustreren. Die eventuele afsluiting van het faillissement zou kunnen plaatsvinden, wanneer in de bij de Hoge Raad aanhangige cassatieprocedure het beroep tegen ongegrondverklaring van het verzet tegen een slotuitdelingslijst in het faillissement zou worden verworpen. Dan zullen de bij de Curator aanwezige bescheiden weer in handen van (de bestuurder van) de gefailleerde worden gesteld, terwijl volgens verzoekers van belang is dat zij beschikbaar blijven ten behoeve van een onderzoek naar een mogelijke aansprakelijkheid van de bestuurders van de gefailleerde en naar een mogelijk onrechtmatig handelen van de eerder benoemde curator mr. Sweep en de Rabobank en voor het eventueel starten van een verhaalsactie met een financieel belang van miljoenen. De rechter-commissaris heeft het verzoek afgewezen. Die beslissing is door de rechtbank Alkmaar bij beschikking van 14 mei 2009 bekrachtigd. De afwijzing door de rechtbank van het beroep berust op de volgende overwegingen:
"3.1 Bij de beoordeling van de vraag of een bevel als bedoeld in artikel 69 Fw Pro. het verstrekken van informatie kan omvatten, dient in aanmerking te worden genomen dat dit mogelijk is maar dat het voorschrift van artikel 69 een Pro beperkte strekking heeft. In beginsel is het voorschrift slechts gegeven om de daarin genoemde invloed toe te kennen op het beheer over de failliete boedel en om, zo verzoekers menen dat bij dit beheer fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of voorkomen. Artikel 69 strekt Pro er niet toe om schuldeisers in de gelegenheid te stellen op eenvoudige wijze aan hen persoonlijk toekomende rechten tegenover de boedel geldend te maken.
3.2 Het faillissement bevindt zich in de laatste fase in die zin dat, wanneer de Hoge Raad komt tot een ongegrondverklaring van het cassatieberoep tegen de ongegrondverklaring van het verzet tegen de slotuitdelingslijst, de slotuitdelingslijst verbindend wordt en het faillissement een einde neemt. Het beheren van de boedel en mogelijk herstellen of voorkomen van fouten bij dat beheer is in dit stadium van het faillissement in beginsel niet meer aan de orde. Een bevel tot het verstrekken van informatie kan, in de huidige staat van het faillissement, slechts leiden tot het geldend maken van aan verzoekers persoonlijk toekomende rechten tegenover de boedel. In zoverre is de beslissing van 5 maart 2009 van de rechter-commissaris terecht geweest. Mogelijk komt dit anders te liggen wanneer het cassatieberoep slaagt en het faillissement als gevolg daarvan niet eindigt maar voortduurt. Alsdan kan opnieuw aan de rechter-commissaris worden verzocht de curator een bevel ex artikel 69 te Pro geven.
3.3 Bij de beoordeling van de vraag of een bevel als bedoeld in artikel 69 Fw Pro het beschikbaar houden van informatie kan betreffen, gaat de rechtbank eveneens uit van de strekking van artikel 69 Fw Pro, zoals hiervoor genoemd onder punt 3.1. Wanneer meergemeld cassatieberoep slaagt en het faillissement daardoor voortduurt, moeten verzoekers de gelegenheid hebben om invloed op het beheer van de failliete boedel uit te oefenen. Het is denkbaar dat in dat geval voormelde vraag bevestigend dient te worden beantwoord. Ter zitting heeft de curator toegezegd alle bescheiden beschikbaar te houden. Ook heeft de curator aangegeven in beginsel bereid te zijn de stukken bij einde van het faillissement in handen van een bewaarder te stellen en deze aldus veilig te stellen. Gelet hierop is naar het oordeel van de rechtbank aan het verzoek van verzoekers om de bescheiden in het faillissement [A] beschikbaar te houden, voldoende tegemoet gekomen. Hierdoor is het belang aan het verzoek tot het geven van een bevel ex artikel 69 Fw Pro ontvallen. Het beroep dient te worden verworpen."
1.2 Verzoekers tot cassatie zijn - tijdig - in cassatie gekomen van deze beschikking. De Curator heeft in een door hem ingediend verweerschrift om verwerping van het cassatieberoep verzocht.
1.3 Het cassatieberoep tegen de ongegrondverklaring van het verzet tegen de slotuitdelingslijst is verworpen; zie HR 26 juni 2009, LJN: BI0388, RvdW 2009, 804, sub 1.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 In cassatie wordt - terecht((1)) - niet bestreden hetgeen de rechtbank in rov. 3.1 van haar beschikking omtrent de strekking van artikel 69 Rv Pro overweegt, nl. dat het voorschrift in het artikel is gegeven om onder meer aan ieder van de schuldeisers invloed op het beheer van de curator over de failliete boedel toe te kennen en zo, indien daarvan sprake is, fouten in het beheer te doen herstellen of te voorkomen en niet om een schuldeiser in de gelegenheid te stellen op eenvoudige wijze aan hem toekomende rechten tegenover de boedel geldend te maken.
2.2 In rov. 3.2 stelt de rechtbank vast dat het faillissement zich in de laatste fase bevindt in die zin dat, wanneer de Hoge Raad komt tot een ongegrondverklaring van het cassatieberoep tegen de ongegrondverklaring van het verzet tegen de slotuitdelingslijst, de slotuitdelingslijst verbindend wordt en het faillissement een einde neemt. Ook deze vaststelling, die strookt met artikel 193 lid 1 Fw Pro, blijft in cassatie onbestreden.
2.3 Van het een einde nemen van het faillissement kan in de onderhavige zaak worden uitgegaan, nu het cassatieberoep tegen de ongegrondverklaring van het verzet tegen de slotuitdelingslijst inmiddels ongegrond is verklaard en verder door verzoekers tot cassatie niet is aangevoerd dat ondanks de ongegrondheid van het cassatieberoep het faillissement niet een einde neemt en van belang blijft. Dit betekent dat het belang van het op de voet van artikel 69 Fw Pro tot de rechter-commissaris gerichte verzoek uiteindelijk toch alleen hierin is gelegen dat, zoals aan het slot van de brief van 3 maart 2009 aan de rechter-commissaris wordt gesteld, de mogelijkheden van verzoekers tot cassatie om na eventuele afsluiting van het faillissement verder te procederen niet worden gefrustreerd. Bij die stand van zaken doet opgeld het oordeel van de rechtbank in rov. 3.2 dat een bevel aan de Curator tot het verstrekken van informatie slechts kan leiden tot het geldend maken van aan verzoekers toekomende rechten.((2)) Uit wat de rechtbank in rov. 3.1 - in cassatie onbestreden - omtrent artikel 69 Fw Pro heeft geoordeeld, volgt dat artikel 69 Fw Pro geen grondslag biedt voor een bevel met een dergelijke strekking.
2.4 De verwerping door de rechtbank van het beroep tegen de beslissing van de rechter-commissaris kan geheel gedragen worden door de hiervoor besproken grond. De nadere grond van geen belang die de rechtbank in rov. 3.3 nog aanvoert en in cassatie ook wordt bestreden, behoeft bijgevolg geen bespreking.
3. Conclusie
Het cassatieberoep komt voor verwerping in aanmerking.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie onder meer B. Wessels, Insolventierecht, deel IV, 2008, nrs. 4225 e.v., in het bijzonder nr. 4228 en de conclusie van A-G mr. Langemeijer, sub 2.10 voor HR 22 december 2006, LJN AZ1502, NJ 2007, 23.
2. Uit de conclusie van A-G mr. Rank-Berenschot voor het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2009 in de zaak betreffende het verzet tegen de slotuitdelingslijst valt het vermoeden te putten dat het dan gaat om een hernieuwde poging, maar dan buiten het faillissement om, om de rechten geldend te maken. Uit genoemde conclusie valt nl. af te leiden dat verzet tegen de slotuitdelingslijst is gedaan in verband met ongeveer dezelfde kwesties als met het oog waarop in de onderhavige procedure om informatieverstrekking en -overdracht door de curator is verzocht; het verzet is gedaan omdat, zo leest men onder 1.2 van de conclusie, het voor uitdeling beschikbare bedrag veel te laag wordt geoordeeld; de vordering van de boedel op de bestuurder is niet meegenomen en een aantal van de vermogensbestanddelen zijn (met medewerking van de aanvankelijke curator mr. Sweep) voor een te lage prijs verkocht.