Conclusie
09/04549
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 19 maart 2010
Conclusie inzake
[De man]
tegen
[De vrouw]
Inleiding
1. Deze zaak betreffende kinderalimentatie leent zich voor een verkorte conclusie.
2. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten (rov. 3 van de bestreden beschikking). Uit de relatie van partijen (verder: de man en de vrouw) is op [geboortedatum] 2001 [het kind] geboren. De man heeft [het kind] erkend. Het gezag over [het kind] berust van rechtswege bij de vrouw.
De rechtbank te Almelo heeft op verzoek van de vrouw bepaald dat de man vanaf 23 mei 2008 aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] € 200,- per maand zal voldoen.
Op het hoger beroep, dat was ingesteld door de man (die in eerste aanleg geen verweer had gevoerd), heeft het gerechtshof te Arnhem de beschikking van de rechtbank bekrachtigd bij beschikking van 11 augustus 2009. Het hof heeft, vooropstellend dat de man niet betwist dat behoefte bestaat aan de vastgestelde bijdrage, geoordeeld dat de man, die stelt dat zijn draagkracht ontoereikend is, onvoldoende heeft aangetoond dat hij niet in staat is de bij de bestreden beschikking vastgestelde bijdrage te voldoen. Het hof heeft daartoe overwogen dat ter mondelinge behandeling, waar namens de man diens advocaat is verschenen, is gebleken dat de man uit de nalatenschap van zijn vader een vermogen heeft ontvangen en dat door de (advocaat van de) man niet is weersproken dat het vermogen dat de man thans in ieder geval nog ter vrije beschikking staat kan worden becijferd op circa € 85.000,-. Het hof heeft overwogen het redelijk te achten - gelet op de onderhoudsverplichting van de man en in aanmerking genomen de penibele financiële situatie waarin de vrouw verkeert - dat de man op voormeld vermogen inteert om zodoende aan zijn onderhoudsverplichting jegens [het kind] te kunnen voldoen. Het hof heeft hieraan toegevoegd dat dit temeer geldt nu het hof eerst ter gelegenheid van de mondelinge behandeling door de stellingen van de vrouw in kennis is gesteld van het vermogen van de man en de man bovendien met een nadere onderbouwing over de exacte omvang van dit vermogen achterwege is gebleven, zodat onduidelijk is of de man over nog meer vermogen beschikt.
3. De man heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
Het cassatiemiddel
4. Het cassatiemiddel klaagt dat het hof heeft miskend dat op de man slechts een onderhoudsplicht rust indien zijn inkomen een bijdrage toelaat en dat tot dat inkomen slechts in uitzonderingssituaties mag worden gerekend hetgeen als resultaat uit vermogen kan worden verkregen. Het cassatiemiddel betoogt dat het hof niet heeft vastgesteld dat van zo'n uitzonderingssituatie sprake is, in welk verband nog wordt aangevoerd dat op geen enkele wijze is gebleken van de "penibele financiële situatie" waarin de vrouw volgens het hof zou verkeren.
5. Het middel gaat geheel voorbij aan hetgeen volgens vaste jurisprudentie van uw Raad geldt. Deze vaste jurisprudentie houdt het volgende in. De financiële draagkracht van de alimentatieplichtige wordt niet alleen door zijn inkomen maar ook door zijn vermogen bepaald. Het antwoord op de vraag of in een concreet geval van een alimentatieplichtige kan worden gevergd dat hij inteert op zijn vermogen, hangt af van de omstandigheden van het geval en niet slechts van de aanwezigheid van 'bijzondere omstandigheden' in dier voege dat interen slechts in geval van zulke bijzondere omstandigheden zou kunnen worden gevergd. Het oordeel van de feitenrechter dat van de man onder de omstandigheden van het geval intering op zijn vermogen kan worden gevergd, betreft uitsluitend het vaststellen en wegen van de voor partijen met het oog op draagkracht of behoefte naar voren gebrachte omstandigheden. Zie onder meer HR 27 maart 1992, LJN ZC0560, NJ 1992, 395 en HR 1 februari 2001, LJN AD6629, NJ 2002, 184. Zie voorts Asser-De Boer 2006, nr. 625.
6. Het middel faalt ook voor zover daarin nog de klacht moet worden gelezen dat 's hofs oordeel dat in de gegeven omstandigheden van de man kan worden gevergd dat hij inteert op zijn vermogen, onbegrijpelijk is gemotiveerd omdat het hof daarbij in aanmerking neemt "de penibele financiële situatie van de vrouw" en niet duidelijk is waarop het hof baseert dat de vrouw in bedoelde situatie verkeert. In het cassatieverzoekschrift is vermeld dat bij indiening daarvan nog niet werd beschikt over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling die op 14 juli 2009 plaatsvond. Uit dat proces-verbaal waarover de advocaat van de man nadien de beschikking heeft gekregen en dat zich ook in het procesdossier van de man bevindt, blijkt waarop het hof zijn gewraakte overweging baseert, te weten op hetgeen het hof ter mondelinge behandeling is gebleken.
7. In het cassatierekest wordt voorts nog gesteld dat het hof geen kenbare overweging heeft gewijd aan het feit dat de man ter zitting niet is verschenen, met als feitelijk effect - zo wordt betoogd - dat voor de man eerst uit de beschikking zelf duidelijk werd dat het hof behoefte had aan nadere toelichting en/of verduidelijking. Ik lees in deze bewering geen klacht. De bewering mist bovendien feitelijke grondslag nu het hof expliciet heeft overwogen dat de man, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet is verschenen en dat namens hem zijn advocaat is verschenen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden