Conclusie
Nr. 07/12419
Mr. Hofstee
Zitting: 23 maart 2010
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam vrijgesproken van het hem onder 1 en 2 primair bij inleidende dagvaarding (zoals in eerste aanleg gewijzigd) tenlastegelegde en is wegens 2 subsidiair "opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging" veroordeeld maar het hof heeft bepaald dat geen straf of maatregel wordt opgelegd. Voorts heeft het Hof de benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 07/11294, 07/11296, 07/11444, 07/12419, 07/12855, 08/01051 en 09/01371. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens het openbaar ministerie heeft de plaatsvervangend advocaat-generaal bij het hof, mr. L. Plas, één middel van cassatie voorgesteld.
Namens verzoeker heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld en het beroep van de advocaat-generaal schriftelijk tegengesproken.
4. Het middel van de advocaat-generaal bij het hof klaagt over de motivering van de vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde.
5. Het gaat in deze zaak om het volgende. Verzoeker was in de periode 1998-1999 financieel directeur en lid van de Raad van Bestuur van [A] N.V.(1) Aan hem is (na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg) onder 1 tenlastegelegd dat hij al dan niet in vereniging met een ander of anderen opzettelijk optieovereenkomsten, waarin [A] N.V. optierechten verleende aan een vijftal personen, valselijk heeft opgemaakt of vervalst, althans valselijk heeft doen opmaken en/of heeft doen vervalsen, dan wel dat hij al dan niet in vereniging met een ander of anderen daartoe opdracht heeft gegeven(2) of daaraan feitelijk leiding heeft gegeven. Volgens de tenlastelegging hebben verzoeker en/of één of meer medeverdachten, dan wel [A] N.V. namelijk (telkens) opzettelijk:
"* (telkens) in strijd met de waarheid in het hoofd van die overeenkomst(en) als datum '8 oktober 1998' opgenomen, althans doen opnemen, terwijl in werkelijkheid de datum van de totstandkoming van de overeenkomst(en) tussen (de) (respectievelijke) partijen (telkens) op een later, althans ander, tijdstip gelegen is dan de in de overeenkomst(en) genoemde 8 oktober 1998, en/of
* (telkens) in strijd met de waarheid in die overeenkomst(en) gesteld, althans doen stellen, dat de [A] N.V. met ingang van 8 oktober 1998 aan de, in de aanhef van bedoelde overeenkomst(en) genoemde, ge-adresseerde(n) optierechten verleent/toekent, terwijl in werkelijkheid de feitelijke data/datum, waarop de optierechten zijn verleend/toegekend, (respectievelijk) gelegen zijn/is in januari 1999 en/of in juni 1999, althans (telkens) op een later, althans ander, tijdstip dan 8 oktober 1998, en/of
* (telkens) in strijd met de waarheid in die overeenkomst(en) verwezen, althans doen verwijzen, naar een/het bij die overeenkomst(en) bijgesloten Aandelenoptie-Reglement [A] N.V.) ('reglement') (bijlage D/28) en/of naar (de) voorwaarden, als vermeld in bedoeld reglement, en/of gesteld, althans doen stellen, dat genoemde voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst(en), terwijl in werkelijkheid genoemd reglement en/of genoemde voorwaarden tot stand is/zijn gekomen en/of is/zijn vastgesteld en/of in werking is/zijn getreden op (een of meerdere) tijdstip(pen), gelegen na de in de overeenkomst(en) genoemde 8 oktober 1998, en/of
* (telkens) in strijd met de waarheid die overeenkomst(en) voorzien van zijn/hun handtekening(en) met als dagtekening/vermelding als datum van ondertekening 8 oktober 1998, terwijl in werkelijkheid de ondertekening van die overeenkomst(en) (telkens) heeft plaatsgevonden op (een) later(e), althans ander(e), tijdstip(pen) dan 8 oktober 1998,
zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken;"
6. Het hof heeft verzoeker daarvan vrijgesproken en die vrijspraak als volgt gemotiveerd:
"Motivering vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde
De verdachte wordt onder 1 verweten dat - kort gezegd - sprake is van geantedateerde optieovereenkomsten.
Door de verdediging is aangevoerd dat van antedatering geen sprake is. Weliswaar zijn de onderhavige geschriften eerst in januari 1999 opgesteld en ondertekend, maar deze stukken dienden telkens slechts ter vervanging van op 8 oktober 1998 opgestelde en ondertekende schriftelijke overeenkomsten die abusievelijk niet waren aangepast aan het nieuwe wettelijk regime. De in januari 1999 tot stand gebrachte stukken hebben geen wijziging gebracht in de strekking van de overeenkomsten van 8 oktober 1998.
Het hof is van oordeel dat de door de verdediging geschetste gang van zaken op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep niet kan worden uitgesloten.
Bij deze stand van zaken acht het hof het tenlastegelegde niet bewezen."
7. Vooropgesteld dient te worden dat het navolgende inmiddels vaste rechtspraak van de Hoge Raad is. Indien de feitenrechter op grond van de aan hem voorbehouden beoordeling van de selectie en waardering van het voorhanden materiaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen, behoeft dit oordeel - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering en kan het in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Dat betekent ook dat een nadere motivering van een vrijspraak de gegeven beslissing niet onbegrijpelijk maakt doordat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat. Artikel 359, tweede lid, Sv, zoals die bepaling luidt sedert 1 januari 2005, heeft daarin geen wijziging gebracht. Ook sindsdien is de selectie en waardering van het beschikbare feitenmateriaal aan de feitenrechter voorbehouden, ook indien de feitenrechter tot een vrijspraak komt. Wel brengt die bepaling mee dat de feitenrechter in een aantal gevallen zijn beslissing nader zal dienen te motiveren. Dat is onder meer het geval indien het openbaar ministerie ter zake van de bewijsvoering een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen.(3)
8. In de toelichting op het middel wordt klaarblijkelijk gesteld dat hier zich een geval van onzuivere vrijspraak voordoet. Daarin wordt immers betoogd dat 's hofs oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting nu reeds de vaststelling dat de optieovereenkomsten in strijd met de waarheid vermelden dat deze zijn ondertekend op 8 oktober 1998, meebrengt dat deze overeenkomsten valselijk zijn opgemaakt in de zin van art. 225, eerste lid, (oud) Sr(4), en dat het hof derhalve de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en verzoeker heeft vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd. De klacht richt zich kennelijk tegen de vrijspraak van de laatste asterisk in de tenlastelegging zoals hiervoor onder punt 5 weergegeven.
9. De tenlastelegging is toegesneden op art. 225, eerste lid, (oud) Sr. Dat eerste lid luidde (en luidt nog steeds):
"1. Hij die een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk opmaakt of vervalst, met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, wordt als schuldig aan valsheid in geschrift gestraft, met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie."
10. Het hof heeft in zijn hiervoor onder punt 6 weergegeven motivering van de vrijspraak overwogen dat niet kan worden uitgesloten dat - zoals de verdediging heeft gesteld - de overeenkomsten in januari 1999 zijn opgesteld en ondertekend ter vervanging van op 8 oktober 1998 opgestelde en ondertekende overeenkomsten en dat die in januari 1999 tot stand gebrachte stukken geen wijziging hebben gebracht in de strekking van de overeenkomsten van 8 oktober 1998. Het hof heeft geoordeeld dat gelet daarop het tenlastegelegde niet kan worden bewezen. De verdediging heeft (in verband met de hiervoor genoemde stelling) aangevoerd dat verzoeker en zijn medeverdachten bij die vervanging van stukken geen enkel opzet hadden op het valselijk (doen) opmaken of (doen) vervalsen(5) en (dus) evenmin een oogmerk tot misleiding hebben gehad.(6) Volgens verzoeker en zijn medeverdachten is slechts sprake geweest van een onschuldige 'reparatie'. In het licht van dit verweer moeten de overwegingen van het hof dan ook worden verstaan. Dit betekent mitsdien dat het hof niet de overtuiging heeft bekomen dat verzoeker opzet op het valselijk (doen) opmaken of (doen) vervalsen dan wel (mede) het voor bewezenverklaring van art. 225, eerste lid, (oud) Sr vereiste oogmerk tot misleiding heeft gehad. Het is om die reden dat het hof tot de slotsom is gekomen dat het op art. 225, eerste lid, (oud) Sr toegesneden onder 1 tenlastegelegde niet wettig én overtuigend bewezenverklaard kon worden.(7) Aldus heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 225, eerste lid, (oud) Sr en heeft het hof evenmin vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd. Van grondslagverlating is derhalve geen sprake.
11. Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk en tot een nadere motivering was het, mede gelet op hetgeen hiervoor onder punt 7 is vooropgesteld, niet gehouden. Voor zover wordt geklaagd dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet uitdrukkelijk heeft gemotiveerd waarom het is afgeweken van de stelling van het openbaar ministerie dat reeds de onware vermelding dat de overeenkomsten zijn getekend op 8 oktober 1998, valselijk opmaken oplevert, faalt het. Daargelaten de vraag of die (enkele) stelling moet worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv, kan de nadere motivering van de verwerping van dat standpunt worden gevonden in de motivering van de vrijspraak.(8) Of de enkele onware vermelding van de datum al dan niet reeds moet worden aangemerkt als valselijk opmaken doet immers niet af aan 's hofs in die motivering besloten liggende oordeel dat het niet de overtuiging heeft bekomen dat sprake was van opzet op het valselijk (doen) opmaken of (doen) vervalsen en/of oogmerk tot misleiding. Voor zover voorts nog wordt geklaagd dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het, in weerwil van de door het openbaar ministerie aangevoerde feitelijke argumenten, de door de verdediging geschetste gang van zaken niet uitgesloten heeft geacht, miskent de steller van het middel hetgeen reeds onder punt 7 is opgemerkt. Dat wil dus zeggen dat in geval het hof op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen, dit oordeel op zichzelf geen nadere motivering behoeft en in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. De motivering van een vrijspraak maakt de gegeven beslissing niet onbegrijpelijk doordat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat.(9)
12. Het middel faalt.
13. Het namens verzoeker ingediende middel klaagt over de motivering van de verwerping van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard diende te worden in zijn vervolging van het onder 2 subsidiair tenlastegelegde feit.(10)
14. Ten laste van verzoeker is onder 2 subsidiair bewezenverklaard dat:
"[C] B.V. omstreeks 27 november 1998 te Utrecht opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen over de maand oktober 1998 onjuist heeft gedaan, immers heeft die [C] B.V. opzettelijk op de aangifte loonbelasting en premie volksverzekeringen over de genoemde maand een te laag bedrag aan totaal loon en aan ingehouden loonbelasting/premie volksverzekeringen en aan af te dragen loonheffing opgegeven, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke verboden gedraging verdachte tezamen en in vereniging met anderen feitelijk leiding heeft gegeven."
15. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
Door de verdediging is aangevoerd dat de aangifte (en afdracht) loonbelasting over de maand december 1998 moet worden gezien:
(a) als een suppletie-aangifte die de onjuistheid of onvolledigheid van de aangifte oktober 1998 teniet heeft gedaan, althans
(b) dat moet worden aangenomen dat dit laatste op zijn minst een zogenaamd pleitbaar standpunt is, dan wel
(c) dat sprake is geweest van een alsnog doen van een juiste en volledige aangifte in de zin van artikel 69 lid 3 van de Algemene wet inzake rijksbelasting.
De verdediging heeft hieraan de conclusie verbonden dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging.
Het hof verwerpt dit verweer in al zijn onderdelen, reeds omdat door en namens de verdachte naar voren is gebracht dat om verschillende redenen in de aangifte loonbelasting over de maand oktober 1998 opzettelijk is afgezien van het doen van aangifte terzake van de hier bedoelde optierechten; de aangifte terzake van deze optierechten is blijkens verdachtes eigen verklaring weloverwogen uitgesteld tot de aangifte loonbelasting over december 1998."
16. De tenlastelegging is toegesneden op art. 69 (oud) Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Die bepaling luidde ten tijde van het tenlastegelegde, voor zover hier van belang(11):
"1. (...)
2. Degene die opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doet, (...), wordt, indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven belasting.
3. Het recht tot strafvervolging op de voet van dit artikel vervalt, indien de schuldige alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een of meer van de in artikel 80, eerste lid, bedoelde ambtenaren de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden.
(...)"
17. Het tweede lid van art. 69 (oud) AWR bepaalt dus onder meer dat degene die opzettelijk een onjuiste aangifte doet strafbaar is. Het derde lid, de inkeerbepaling, bevat een bijzondere vervolgingsuitsluitingsgrond inhoudend dat 'het recht tot strafvervolging op de voet van dit artikel' vervalt indien 'alsnog' een juiste en volledige aangifte wordt gedaan. Die bepaling heeft uiteraard mede betrekking op het in art. 69 (oud) AWR strafbaar gestelde onjuist of onvolledig doen van aangifte dan wel onjuist of onvolledig verstrekken van inlichtingen, gegevens of aanwijzingen.(12) De ratio van die bepaling is te bevorderen dat overtreders tot inkeer komen en alsnog de wettelijk verschuldigde belasting aan de fiscus betalen. De wetgever vreesde dat diegene die eenmaal is begonnen met ontduiking van belastingen zich zonder deze voorziening alleen al uit angst voor strafvervolging veelal gedwongen zou zien daarmee door te gaan.(13) Mede gelet op die bewoordingen en de ratio van het derde lid kan een betrokkene zich dus ook op deze bepaling beroepen in het geval hij (eerder) opzettelijk of bewust een onjuiste aangifte heeft gedaan en dat herstelt door alsnog een juiste aangifte te doen. In de woorden van Corstens met betrekking tot art. 69 lid 3 AWR: "wie tijdig zijn belastingaangifte verbetert, ontspringt de dans".(14)
18. Gelet op het voorgaande heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien (van de toepasselijkheid) van de inkeerbepaling door het door de verdediging gevoerde, en hiervoor onder 15 samengevatte, verweer te verwerpen "reeds" op de grond dat door verzoeker opzettelijk is afgezien van het doen van de juiste aangifte en de aangifte weloverwogen is uitgesteld tot december. Reeds daarom slaagt het middel.
19. Ambtshalve wijs ik op het volgende. Het openbaar ministerie heeft op 31 mei 2007 beroep in cassatie ingesteld en verzoeker heeft op 13 juni 2007 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het hof waarnaar de zaak teruggewezen of verwezen wordt, zal bij de straftoemeting met deze overschrijding van de redelijke termijn rekening dienen te houden.
20. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 2 subsidiair tenlastegelegde en de strafoplegging en, tot terugwijzing naar het hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. Voor het overige dienen de beroepen te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Overzichtsproces-verbaal van de FIOD-ECD/Opsporing, doss.nr. 26203, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], p. 6.
2 Van het opdracht geven had de rechtbank al vrijgesproken.
3 Bijv. HR 4 mei 2004, LJN AO5061, NJ 2004, 480, HR 13 juni 2006, LJN AV8527, HR 19 december 2006, LJN AZ2101 en HR 5 februari 2008, LJN BB4103, NJ 2008, 422. Zie voorts: A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 2009, 6e druk, p. 229/230.
4 Vgl. HR 14 december 1999, LJN ZD1670, NJ 2000, 150: vooropgesteld moet worden dat valselijk opmaken in de zin van art. 225, eerste lid, Sr ook omvat het plaatsen van de handtekening of naam van een derde onder een overigens waarheidsgetrouw opgemaakt geschrift, aangezien daardoor een onjuist beeld ontstaat omtrent de identiteit van de auteur die dat geschrift heeft opgesteld en dus omtrent de herkomst daarvan. Mogelijk heeft de steller van het middel dit arrest voor ogen gestaan, in die zin dat, toegespitst op de onderhavige casus, naar zijn oordeel het plaatsen van de (eigen) handtekening op een later dan de aangegeven datum eveneens een onjuist beeld doet ontstaan en een derde kan benadelen. Zie over het antedateren met goedvinden van partijen in historisch verband het proefschrift van F.C. Bakker, Valsheid in geschrift, 1985, p.10.
5 Zie over het verschil tussen vervalsen en valselijk opmaken: NLR, art. 225, aant. 4, bewerkt door A.J.A. van Dorst.
6 Pleitaantekeningen (van Stibbe) met betrekking tot de zitting van 19 maart 2007 bij het Gerechtshof te Amsterdam, p. 10-12 en Pleitaantekeningen van V.L. Koppe met betrekking tot dezelfde zitting, p. 31-34.
7 Vgl. HR 11 oktober 2005, LJN AU1962.
8 HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393, m.nt. YB, rov. 3.8.2 onder i.
9 Zie de in noot 3 genoemde jurisprudentie.
10 Toegevoegd door de vordering wijziging tenlastelegging.
11 Artikel 69 is per 1 januari 2005 gewijzigd, zij het slechts op een (hier irrelevante) enkele verwijzing naar een ander artikellid. Om die reden zal ik het vervolg in de tegenwoordige tijd schrijven.
12 Vgl. W.E.C.A. Valkenburg, Inleiding fiscaal strafrecht, 4e druk, p. 36.
13 Idem, p. 32-33 met daarin onder meer een verwijzing naar Kamerstukken II 1954/55, 4080, nr. 3, p. 28.
14 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 2008, 6e druk, p. 193.