Conclusie
Nr. 09/01465 A
Mr. Hofstee
Zitting: 23 maart 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, zittingplaats Sint Maarten, heeft verzoeker bij strafvonnis van 26 maart 2009 wegens medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, en oplichting veroordeeld tot één jaar voorwaardelijke gevangenisstraf. Daarbij heeft het Hof voorwaarden gesteld, één en ander zoals in het strafvonnis staat vermeld. Voorts heeft het Hof verzoeker ontzet van het recht om het ambt van politieambtenaar te bekleden gedurende drie jaren.
2. Namens verzoeker heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende vijf middelen van cassatie.
3. Alvorens deze middelen te bespreken, wijs ik er ambtshalve op dat de zich bij de stukken van het geding bevindende cassatieakte niet inhoudt dat het beroep in cassatie is ingesteld door 'een advocaat die verklaart daartoe door degene die het middel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd' (art. 450, eerste lid sub a, Sv in verbinding met art. 1 Cassatieregeling Pro NA). Verzoeker zou strikt genomen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in zijn beroep, nu deze verklaring niet in de akte is opgenomen.(1) Hoewel de advocaat in dezen een eigen verantwoordelijkheid draagt en ook zelf moet controleren of diens volmacht in de cassatieakte is opgenomen, lijkt in casu de omstandigheid dat het beroep niet is ingesteld op de wijze zoals is voorgeschreven in art. 450 Sv Pro vooralsnog het gevolg van een niet aan verzoeker en zijn advocaat toe te rekenen ambtelijk verzuim. Het betreft hier immers klaarblijkelijk een standaardakte van cassatie van de griffie van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (verder te noemen Hof), waarin bovenbedoelde tussen aanhalingstekens geplaatste zinsnede in het geheel ontbreekt, zodat deze bijvoorbeeld ook niet kan worden aangekruist of doorgestreept. Aangezien deze omstandigheid niet mag strekken ten nadele van verzoeker, acht ik hem in dit geval toch ontvankelijk in zijn beroep.
4. Het eerste middel klaagt dat het Hof een verklaring van verzoeker met betrekking tot feit 1 had moeten opvatten als een beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling, zodat het Hof op dit verweer uitdrukkelijk had moeten beslissen, en voorts dat deze door het Hof gebezigde verklaring van verzoeker niet redengevend kan worden geacht voor het bewijs van feit 1.
5. Blijkens het bestreden strafvonnis heeft het Hof bewezen verklaard hetgeen verzoeker onder feit 1 is ten laste gelegd, te weten:
"1. dat hij omstreeks de periode van 1 april 2004 tot en met 31 augustus 2004 op het Nederlands Antilliaanse gedeelte van het eiland Sint Maarten tezamen en in vereniging met een ander 43 immigration re-entry formulieren, zijnde geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededader, opzettelijk valselijk die formulieren opgemaakt (buiten het daartoe bestemde NAVAS-systeem) en ter bevestiging van de juistheid van die formulieren die formulieren ondertekend, zulks met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, terwijl uit dat gebruik enig nadeel kon ontstaan,
het betrof onder meer formulieren met betrekking tot
- [betrokkene 1]
- [betrokkene 2]
- [betrokkene 3]
- [betrokkene 4]
- [betrokkene 5]
- [betrokkene 6]
- [betrokkene 7]
- [betrokkene 8]
- [betrokkene 9]
- [betrokkene 10]
- [betrokkene 11];"
6. Gezien het strafvonnis heeft het Hof de volgende in het middel bedoelde door verzoeker tijdens de terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring als bewijsmiddel 1 voor het bewijs van feit 1 gebezigd, inhoudende voor zover hier van belang:
"(...) U, voorzitter, houdt mij voor dat volgens art. 8 tweede Pro lid van het Toelatingsbesluit de modellen voor onder meer het bewijs van terugkeer door de Minister van Justitie worden vastgesteld. Ik heb daar verder geen commentaar op behalve dan dat de toenmalige Gezaghebber van Sint Maarten het eens was met het door [getuige 1] ontworpen document.(...)"
7. Anders dan de steller van het middel meent, behoefde het Hof daarin geen beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling te zien. Verzoeker werd bijgestaan door een rechtsgeleerd raadsman, wiens pleidooi niet inhield dat verzoeker zich beriep op déze schulduitsluitingsgrond.(2) Van een rechtsgeleerd raadsman mag worden verwacht dat hij uitdrukkelijk opgeeft welke verweren worden gevoerd en hoe die benoemd moeten worden. Nu door de verdediging geen enkel expliciet beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling is gedaan heeft het Hof de verklaring van verzoeker kunnen opvatten als een verklaring voor zijn handelen(3) en redengevend kunnen achten voor het bewijs van feit 1.
8. Het eerste middel faalt.
9. Het tweede middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring van feit 1 niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, omdat daaruit niet kan volgen dat verzoeker de 43 immigration re-entry formulieren 'ter bevestiging van de juistheid' daarvan heeft ondertekend, zodat deze bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.(4)
10. Het Hof heeft de inhoud van onder meer de volgende drie bewijsmiddelen voor het bewijs van feit 1 gebezigd:
- de verklaring van verzoeker (bewijsmiddel 1), inhoudende voor zover hier van belang:
"De 'immigration re-entry documenten' zijn ontworpen door [getuige 1], die in die tijd hoofd van de Vreemdelingendienst was. Met dat document konden vreemdelingen die nog niet alle papieren hadden, Sint Maarten verlaten en toch weer terugkeren. [Getuige 1] maakte dit ontwerp na afloop van de twee 'Grace Periods'. Het document van [getuige 1] wordt niet aangemaakt door het NAVAS-systeem. [Getuige 1] heeft mij zijn ontwerp laten zien. Ik heb de in de tenlastelegging genoemde 43 documenten nadat zij aan mij zijn voorgelegd en door mij zijn gezien, op kantoor ondertekend in de periode van 1 april 2004 tot en met 31 augustus 2004.(...)"
- de verklaring van getuige (mededader) [getuige 1] (bewijsmiddel 3), inhoudende voor zover hier van belang:
"(...) Mijn oplossing was de ontwikkeling van het Immigration Re-entry Document (IRD). Dit heb ik voorgesteld aan [verdachte]. Ik heb de naam veranderd van 'Client Kopy' in 'IRD'. Ik heb hem een voorbeeld laten zien en hij heeft me hierop kritische technische vragen gesteld. Hij vroeg me hoe ik het IRD op ging maken en hoe ik ging beoordelen wie er recht op hadden. Dit speelde zich allemaal af na de Grace Period. [Verdachte] keurde het voorstel goed. Ik weet dat [verdachte] ongeveer 50 IRD's heeft ondertekend."
- de verklaring van getuige [getuige 2] (bewijsmiddel 4), inhoudende voor zover hier van belang:
"(...) [Getuige 1] zei dat wij het door hem ontwikkelde model ook zouden gebruiken omdat korpschef [verdachte] het okay vond."
11. Anders dan het middel stelt, kon het Hof uit de inhoud van bovenstaande bewijsmiddelen afleiden dat verzoeker de 43 immigration re-entry formulieren 'ter bevestiging van de juistheid' daarvan heeft ondertekend. Door bedoelde formulieren te ondertekenen gaf verzoeker (als korpschef) immers te kennen dat hij de door [getuige 1] ontwikkelde formulieren goedkeurde ('okay vond'), en bevestigde hij aldus de juistheid ervan.
12. Nu de bewezenverklaring van feit 1 naar de eis der wet met redenen is omkleed, faalt het tweede middel.
13. Het derde middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 3, meer subsidiair, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, omdat daaruit niet kan volgen dat verzoeker de overdracht van de eigendom van het onroerend goed 'heeft verzwegen' voor het Land de Nederlandse Antillen en/of het eilandgebied Sint Maarten en evenmin dat sprake is van een 'opzettelijk listiglijke en/of bedrieglijke' verzwijging, zodat deze bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
14. Blijkens het strafvonnis heeft het Hof bewezen verklaard hetgeen verzoeker onder feit 3, meer subsidiair, is ten laste gelegd, te weten:
"3. dat hij in de periode van 1 februari 2004 tot en met 27 juni 2007 op het Nederlands Antilliaanse gedeelte van het eiland Sint Maarten met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid opzettelijk het land de Nederlandse Antillen, heeft bewogen tot het (maandelijks) blijven overmaken/voldoen van een huurvergoeding met betrekking tot het onroerend goed bekend als [a-straat 1], [plaats] aan [A] N.V., immers heeft hij, verdachte, met vooromschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd [met] de waarheid nadat de eigendom van genoemd onroerend [goed] op 12 februari 2004 aan hem, verdachte is overgedragen, voornoemde overdracht verzwegen voor het land de Nederlandse Antillen en/of het eilandgebied Sint Maarten terwijl de huurvergoeding aan verdachte werd doorgegeven."
15. Voor het bewijs van feit 3, meer subsidiair, heeft het Hof de inhoud van de volgende vijf bewijsmiddelen gebezigd:
- de verklaring van verzoeker (bewijsmiddel 1), inhoudende voor zover hier van belang:
"(...) Mijn vrouw en ik zijn op 12 februari 2004 eigenaar geworden van de woning [a-straat 1]. Dat huis was in 1994 door het Land van [A] N.V. gehuurd en werd en wordt nog steeds door mij bewoond. Het Land betaalde tot ongeveer mei 2007 maandelijks de huur aan [A] N.V. en [A] N.V. betaalde nadat mijn vrouw en ik eigenaar van de woning zijn geworden, die ontvangen huurpenningen door aan mij."
- de verklaring van getuige [getuige 3] (bewijsmiddel 8), inhoudende:
"Ik ben Gezaghebber van het eiland Sint Maarten en als mandataris verantwoordelijk voor de huurbetalingen gedaan door de Minister van Financiën. [verdachte] ontving in strijd met de regels huursubsidie terwijl hij een eigen woning had. Een ontvanger van huursubsidie van het Land is verplicht de huursubsidie te laten stopzetten als hij geen huurder meer is."
- de verklaring van getuige [getuige 4] (bewijsmiddel 9), inhoudende:
"Na de verkoop van het huis aan [verdachte] bleef ik namens [A] N.V. de door het Land betaalde huurpenningen voor het huis innen. Ik betaalde die huurpenningen door aan [verdachte]."
- de huurovereenkomst betreffende verzoekers woning, ondertekend op 25 augustus 1994 door het Land als huurder en [B] N.V. als verhuurder (bewijsmiddel 10).
- de huurovereenkomst betreffende verzoekers woning, ondertekend op 26 augustus 1994 door de Gezaghebber van het eilandgebied Sint Maarten als vertegenwoordiger van de Minister van Financiën als verhuurder en [verdachte] als huurder (bewijsmiddel 11).
16. In het strafvonnis is voorts de volgende bewijsoverweging met betrekking tot feit 3, meer subsidiair, opgenomen:
"Feit 3, meer subsidiair. Verdachte ontving van het Land voor het door hem bewoonde huis een vergoeding voor de door hem te betalen huurpenningen. Waar hij de door het Land aan [B] N.V. betaalde huurpenningen vanaf omstreeks februari 2004 van [B] N.V. ontving omdat hij vanaf 12 februari 2004 de eigenaar was, had hij geen daadwerkelijke huurlasten meer, zodat hij geen recht meer had op de huurvergoeding. Hij had dat ook moeten begrijpen, wat er ook zij van zijn stelling dat civielrechtelijk een huurovereenkomst is blijven bestaan."
17. Volgens de steller van het middel kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet volgen dat de doorbetaling van de huursubsidie het gevolg is geweest van verzoekers opzettelijk listiglijke en/of bedrieglijke verzwijging van de eigendomsoverdracht van zijn woning.
18. Uit de inhoud van bovenstaande bewijsmiddelen volgt dat verzoeker een valse hoedanigheid heeft aangenomen door zich voor te doen als huurder van zijn woning, terwijl hij sinds 12 februari 2004 daarvan eigenaar was geworden. Ook na die eigendomsoverdracht bleef het Land en/of het eilandgebied de huursubsidie overmaken aan [B] N.V. en bleef die N.V. de ontvangen huurpenningen aan verzoeker doorbetalen. Op het moment dat verzoeker geen huurder van zijn woning meer was, had hij de huursubsidie moeten laten stopzetten. Hoewel hij geen recht meer had op huursubsidie en - zoals het Hof terecht heeft overwogen - hij dat ook had moeten begrijpen, werd deze nog steeds aan hem doorgegeven. Aangezien hij heeft nagelaten zijn ware hoedanigheid van eigenaar kenbaar te maken, kon het Hof daaruit afleiden dat verzoeker 'opzettelijk listiglijk en/of bedrieglijk' bedoelde eigendomsoverdracht 'heeft verzwegen' voor het Land en/of het eilandgebied.
19. Het derde middel faalt.
20. Het vierde middel behelst de klacht dat het Hof een verklaring van verzoeker met betrekking tot feit 3, meer subsidiair, had moeten opvatten als een gemotiveerde weerlegging van het verwijt dat hij de eigendomsoverdracht voor het Land de Nederlandse Antillen en/of het eilandgebied Sint Maarten had verzwegen, zodat het Hof op dit verweer uitdrukkelijk had moeten beslissen. Nu het Hof dit heeft verzuimd, is de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid opengebleven dat van oplichting geen sprake is, zodat deze bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.(5)
21. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting d.d. 4 maart 2009 heeft verzoeker de volgende in het middel bedoelde verklaring afgelegd:
"De Gezaghebber wist wel dat ik eigenaar van de woning [a-straat 1] was geworden."
22. Nu een respons van het Hof hierop ontbreekt, heeft het Hof deze losse opmerking van verzoeker kennelijk niet opgevat als een zogenaamd 'Meer en Vaart'-verweer(6) waarop het Hof uitdrukkelijk had moeten beslissen. Kennelijk heeft het Hof verzoekers verklaring zo ongeloofwaardig geacht dat het zich niet verplicht voelde om daarop te responderen.(7) In het licht van de door het Hof als bewijsmiddel 8 gebezigde verklaring van getuige [getuige 3], de Gezaghebber, is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Het lijkt mij (zeer) onwaarschijnlijk dat deze Gezaghebber, die als mandataris verantwoordelijk was voor de huurbetalingen gedaan door de Minister van Financiën, en die had verklaard dat een ontvanger van huursubsidie verplicht is deze te laten stopzetten als hij geen huurder meer is, zou hebben geweten dat verzoeker eigenaar van zijn woning was geworden terwijl verzoeker in strijd met de regels huursubsidie ontving. En ook al zou de Gezaghebber hiervan op de hoogte zijn geweest, dan was verzoeker zelf nog steeds verplicht geweest de huursubsidie te laten stopzetten. Verzoekers verklaring is dus strijdig met de gebezigde bewijsmiddelen, zodat het Hof niet een met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid heeft opengelaten.
23. Nu de bewezenverklaring van feit 3, meer subsidiair, naar de eis der wet met redenen is omkleed, faalt het vierde middel.
24. Het vijfde middel klaagt dat het Hof de oplegging van de bijkomende straf van ontzetting uit het ambt van politieambtenaar (gedurende drie jaren) heeft gemotiveerd op gronden die onduidelijk dan wel onbegrijpelijk zijn en/of de oplegging van deze bijkomende straf niet kunnen dragen, zodat deze strafoplegging niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
25. In het strafvonnis heeft het Hof de opgelegde bijkomende straf als volgt gemotiveerd:
"Mede omdat verdachte de laakbaarheid van beide feiten niet inziet terwijl van een politieambtenaar in zijn functie anders mag worden verwacht, is de gevorderde ontzetting uit het ambt van politieambtenaar op zijn plaats, met dien verstande dat het Hof een andere duur van ontzetting zal uitspreken dan de procureur-generaal heeft gevorderd."
26. In de toelichting op het middel worden drie klachten aangevoerd. De voornaamste klacht houdt in dat het Hof de ontzetting uit het ambt van politieambtenaar heeft gemotiveerd op gronden die de ontzetting niet kunnen dragen, omdat niet is voldaan aan één van de wettelijke voorwaarden voor het opleggen van deze bijkomende straf zoals weergegeven in art. 33 Sr Pro Na. Deze klacht faalt, daar ontzetting van het recht om bepaalde ambten te bekleden ingevolge art. 33 Sr Pro NA óók kan worden uitgesproken in de gevallen in het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht NA omschreven. Verzoeker is veroordeeld wegens medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, strafbaar gesteld bij art. 230, eerste lid, Sr NA en oplichting, strafbaar gesteld bij art. 339 Sr Pro NA. Beide misdrijven zijn in het Tweede Boek opgenomen. Op grond van art. 240 in Pro verbinding met art. 230 Sr Pro NA en art. 352 in Pro verbinding met art. 339 Sr Pro NA kan, bij veroordeling wegens deze beide misdrijven, ontzetting van het in art. 32, sub 1, Sr NA vermelde recht, te weten het bekleden van bepaalde ambten, worden uitgesproken. Beide gevallen zijn derhalve in het Tweede Boek omschreven.
27. Ten tweede wordt geklaagd dat het Hof de ontzetting uit het ambt van politieambtenaar heeft gemotiveerd op gronden die onduidelijk dan wel onbegrijpelijk zijn, omdat het gebezigde woordje 'mede' impliceert dat er meerdere/andere gronden zijn dan de enkele door het Hof genoemde grond. Ook deze klacht treft geen doel, nu het Hof met 'mede' kennelijk gedoeld heeft op het voldoen aan de zojuist genoemde voorwaarde voor het opleggen van deze bijkomende straf, namelijk veroordeling in de gevallen in het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht NA omschreven. Dat het Hof deze andere, niet nader genoemde grond niet expliciet in zijn strafmotivering heeft vermeld, doet aan de duidelijkheid dan wel begrijpelijkheid daarvan niet af. Overigens vermeldt het strafvonnis onder het kopje 'de toepasselijke wettelijke voorschriften' art. 33 en Pro art. 34 Sr Pro NA als voorschriften waarop de oplegging van de bijkomende straf is gegrond, zodat het Hof - door de bijkomende straf te motiveren zoals het heeft gedaan - in voldoende mate aan zijn motiveringsplicht ex art. 401, vierde lid, Sv NA heeft voldaan.
28. Tot slot klaagt het middel dat het Hof heeft verzuimd art. 32 Sr Pro NA aan te halen als bepaling waarop de bijkomende straf (mede) berust. Deze klacht miskent dat de door het Hof wél aangehaalde artikelen 33 en 34 Sr NA het niet aangehaalde art. 32 Sr Pro NA includeren en daarop voortborduren. Bovendien mist deze klacht belang, omdat het voor verzoeker voldoende duidelijk is op welke wettelijke voorschriften de bijkomende straf is gegrond.
29. Nu de strafoplegging naar de eis der wet met redenen is omkleed, faalt het vijfde middel.
30. Alle voorgestelde middelen lenen zich voor afdoening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
31. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 HR 27 maart 2007, LJN AZ7748, NS 2007, 166.
2 Wel liet de raadsman in zijn pleitnota een andere AVAS-variant vallen, namelijk ten aanzien van de feiten (p.9). Zijn volstrekt niet onderbouwde subsidiaire stelling dat ontslag van alle rechtvervolging diende te volgen wegens verontschuldigbare feitelijke dwaling had echter betrekking op iets anders.
3 Zie de conclusie van de P-G Fokkens vóór HR 5 juli 2005, LJN AT7110, welke zaak door de Hoge Raad met art. 81 RO Pro werd afgedaan; vgl. met betrekking tot noodweer(exces) bijv. HR 20 februari 1990, LJN AD1034, NJ 1990, 636.
4 Zie voor de bewezenverklaring van feit 1 hierboven onder punt 5.
5 Zie voor de bewezenverklaring van feit 3, meer subsidiair, hierboven onder punt 14, voor de gebezigde bewijsmiddelen onder punt 15 en voor de bewijsoverweging onder punt 16.
6 Een dergelijk verweer werd voor het eerst gevoerd in HR 1 februari 1972, LJN AB3369, NJ 1974, 450, het zgn. Meer en Vaart-arrest.
7 Een voorbeeld van een mislukt Meer en Vaart-verweer vanwege de ongeloofwaardigheid van het aangevoerde: HR 11 februari 1986, LJN AC1838, NJ 1986, 592. Zie ook G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, zesde druk, p. 724.