Conclusie
Rolnr. 09/02431
Mr M.H. Wissink
Parket: 26 maart 2010
Conclusie inzake
[De vader]
tegen
1. [De moeder]
2. Bureau Jeugdzorg Gelderland
(hierna: BJZ)
Inleiding
Dit beroep betreft een door de kinderrechter op de voet van artikel 1:263b BW tijdens een ondertoezichtstelling (OTS) gewijzigde omgangsregeling tussen de vader en het door hem erkende kind, [de dochter]. Het cassatieberoep stelt de gevolgen aan de orde van de eventuele onjuistheid van de OTS beschikking dan wel het einde van de OTS voor de omgangsregeling. Voorts wordt mede met een beroep op artikel 8 EVRM Pro ('family life') gesteld dat de omgangsregeling onjuist is.
1. Feiten
1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):
(i) De vader en de moeder hebben gedurende zestien maanden een relatie met elkaar gehad die in september 1999 is geëindigd. Uit die relatie is op [geboortedatum] 1998 [de dochter] geboren. De moeder oefent alleen het gezag over [de dochter] uit. [De dochter] woont bij haar moeder.
(ii) Bij beschikking van 4 mei 2001 heeft de kinderrechter in de rechtbank Arnhem een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en [de dochter] vastgesteld van één (zon)dag per veertien dagen van 10:00 uur tot 17:00 uur.
(iii) Bij beschikking van 9 juli 2004 heeft de kinderrechter in de rechtbank Arnhem een omgangsregeling tussen de vader en [de dochter] vastgesteld van éénmaal per veertien dagen van vrijdag na school tot zondag 18:00 uur.
(iv) Bij beschikking van 15 februari 2006 heeft de kinderrechter in de rechtbank Arnhem [de dochter] onder toezicht gesteld van BJZ, welke ondertoezichtstelling nadien is verlengd, laatstelijk van 15 juni 2008 tot 15 juni 2009.(2)
(v) Bij vonnis van 11 maart 2008 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem de moeder veroordeeld de hiervóór onder (iii) genoemde beschikking na te leven, met dien verstande dat de gezinsvoogd de plaats, de frequentie en de duur van de omgangscontacten tussen de vader en [de dochter] zal bepalen.
2. Procesverloop
2.1 Bij inleidend verzoekschrift van 13 augustus 2008, ingekomen bij de rechtbank Arnhem op 15 augustus 2008, heeft BJZ verzocht om op grond van artikel 1:263b BW de bestaande omgangsregeling (d.i. de bij beschikking van 9 juli 2004 vastgestelde omgangsregeling) te wijzigen in de volgende regeling: de vader heeft tweemaal per jaar contact met [de dochter] onder begeleiding van een persoon of een instantie ten einde het contact in stand te houden. De moeder is in eerste aanleg niet verschenen.
Aan dit wijzigingsverzoek heeft BJZ ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat het weliswaar in het belang van [de dochter] is het contact met de vader niet te verliezen, doch beperking en begeleiding van de bestaande omgangsregeling noodzakelijk is voor een gezonde emotionele ontwikkeling. [De dochter] is immers klem komen te zitten tussen haar ouders (loyaliteitsconflict). Het blijven afdwingen van de bestaande omgangsregeling zou een te grote belasting voor haar vormen.(3)
2.2 Blijkens de beschikking van 28 oktober 2008 van de rechtbank Arnhem heeft de kinderrechter zich bij de bevindingen van BJZ over de toestand en het belang van [de dochter] aangesloten. De kinderrechter heeft dan ook bepaald dat op grond van artikel 1:263b BW de bestaande omgangsregeling wordt gewijzigd in de regeling zoals voorgesteld in het inleidende verzoekschrift van BJZ (tweemaal per jaar contact onder begeleiding van een een persoon of een instantie) en zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.3 Het hof Arnhem heeft - na tijdens een mondelinge behandeling van de zaak nader kennis te hebben genomen van de standpunten van de vader, BJZ en de Raad voor de Kinderbescherming te Arnhem(4) - bij thans in cassatie bestreden beschikking d.d. 17 maart 2009 de in de vorige alinea genoemde beschikking van de rechtbank Arnhem bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe:
"4.1 Ingevolge artikel 1:263b lid 1 BW kan de kinderrechter voor de duur van de maatregel, op verzoek van de stichting, bedoeld in artikel 1 onder Pro f van de Wet op de jeugdzorg, een rechterlijke beslissing tot vaststelling van een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht wijzigen voor zover dat noodzakelijk is met het oog op het doel van de ondertoezichtstelling.
4.2 Gebleken is dat [de dochter] door de jarenlange strijd over de omgang tussen de vader en de moeder in een loyaliteitsconflict terecht is gekomen. Deze strijd wordt gevoed door beide ouders. De vader tracht de omgang met [de dochter] te bewerkstelligen door het voeren van gerechtelijke procedures en de moeder geeft [de dochter] niet de vrijheid om het contact met de vader aan te gaan. Als gevolg van dit loyaliteitsconflict verloopt de omgang tussen de vader en [de dochter] niet goed. Uit het verslag van de stichting omtrent de contacten blijkt dat zowel voorafgaand aan de omgang, als na afloop hiervan [de dochter] erg gespannen is. Zij geeft aan de vader niet te willen zien, raakt snel geïrriteerd, heeft conflicten met andere kinderen en kampt met nachtmerries. Uit observatie van de contacten tussen de vader en [de dochter] door een gedragsdeskundige komt naar voren dat tijdens de omgang nauwelijks sprake is van contactopbouw of contactgroei tussen de vader en [de dochter]. Bij het spelen van een spel met de vader lukt het [de dochter] om zich te ontspannen, maar zij is niet in staat met de vader te communiceren. [De dochter] toont geen interesse in het leven van de vader en is niet bereid iets te vertellen over haar eigen leven.
4.3 Het hof acht met de vader aannemelijk dat [de dochter] zich tijdens de begeleide contacten met de vader moeilijk kon uiten als gevolg van het feit dat zij wist dat de moeder meekeek tijdens de contacten. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de stichting toegelicht dat de aanwezigheid van de moeder noodzakelijk was gelet op de onverzettelijke wijze waarop de moeder en [de dochter] zich opstelden ten aanzien van de omgangscontacten en vanwege de veiligheid die [de dochter] hieraan ontleende. Daar komt volgens de stichting bij dat de stichting uit de zinnenaanvultest heeft afgeleid dat het vertrouwen van [de dochter] in volwassenen in het verleden is beschadigd doordat onvoldoende naar haar werd geluisterd. Teneinde verergering hiervan te voorkomen is het van belang dat rekening wordt gehouden met de mening van [de dochter] inhoudende dat zij zich alleen veilig voelt indien de moeder tijdens de contacten in de buurt is, aldus de stichting. De raad heeft ter zitting verklaard dat in het onderhavige geval valt te billijken dat de stichting heeft toegelaten dat de moeder de contacten kon observeren, hoewel het in het algemeen niet wenselijk is dat de omgang tussen de niet-verzorgende ouder en een kind plaatsvindt in de aanwezigheid van de verzorgende ouder. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de stichting het toelaten van de aanwezigheid van de moeder bij het omgangscontact afdoende heeft verklaard.
4.4 Het hof is van oordeel dat -gehoord de raad die heeft gesteld dat duidelijk is dat [de dochter] op dit moment klem zit tussen de vader en de moeder, waardoor de bij beschikking van 4 oktober 2006 vastgestelde omgangsregeling niet in haar belang is- een omgangsregeling van éénmaal in de veertien dagen van vrijdag na school tot zondag 18.00 uur te belastend is voor [de dochter]. Het verzoek van de vader in hoger beroep zal dan ook worden afgewezen. Nu de strijd tussen de vader en de moeder voortduurt, de moeder [de dochter] niet de vrijheid geeft contact met de vader te hebben en [de dochter] in een loyaliteitsconflict verkeert, is een frequentere omgang dan de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling niet haalbaar en niet in het belang van [de dochter]. Het hof acht het zorgelijk dat de vader niet bereid is zijn medewerking te verlenen aan deze beperkte omgangsregeling, nu het in het belang van [de dochter] is dat zij zich een beeld van de vader kan blijven vormen. Bovendien zal deze omgangsregeling in de toekomst wellicht aanleiding vormen voor een uitbreiding van het contact op een moment waarop [de dochter] zelf aangeeft daaraan toe te zijn."
2.4 De vader heeft - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld. BJZ verweert zich in cassatie bij monde van mr. J. van Duijvendijk-Brand. De moeder heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld door de Griffier bij de Hoge Raad, in cassatie geen verweer gevoerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 De vader voert twee middelen van cassatie aan. Beide middelen richten zich tegen de hiervóór geciteerde rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.4 van het hof.
3.2.1 Middel I probeert in nrs. 11.2-11.3 een inhoudelijke koppeling aan te brengen tussen de eerder uitgesproken OTS en de wijziging van de omgangsregeling waarover de onderhavige procedure gaat. Het middel stelt dat het in casu gaat om een omgangsondertoezichtstelling en wijst erop dat aan de toewijzing van een OTS op grond van HR 13 april 2001, LJN: AB1009, NJ 2002, 4 en HR 13 april 2001, LJN: AB1073, NJ 2002, 5, m.nt. De Boer hoge motiveringseisen moeten worden gesteld. Het middel stelt, als ik het goed zie, dat het oorspronkelijke verzoek tot een OTS niet voor toewijzing in aanmerking kwam.(6)
3.2.2 Het middel miskent dat in cassatie niet aan de orde is de beslissing van de kinderrechter op basis van artikel 1:254 lid 1 BW Pro om een OTS uit te spreken of krachtens artikel 1:256 BW Pro te verlengen. In cassatie gaat het om de beslissing van het hof op grond van artikel 1:263b BW tot wijziging van een bestaande omgangsregeling voor zover dat noodzakelijk is met het oog op het doel van de OTS. Het hof diende daarbij uit te gaan van de rechtmatigheid van de OTS-beschikkingen.
3.3.1 Middel I probeert in nrs. 11.4-11.5 een temporele koppeling aan te brengen tussen de eerder uitgesproken OTS en de wijziging van de omgangsregeling waarover de onderhavige procedure gaat. Het stelt daartoe dat de basis aan het verzoek van BJZ ex artikel 1:263b BW is komen te ontvallen, omdat de OTS niet verder is verlengd. Het middel verbindt daaraan de conclusie dat de 263b-beschikking van het hof moet worden vernietigd (nr. 11.4), maar uitdrukkelijk niet dat deze beschikking door enkel tijdsverloop is komen te vervallen (nr. 11.5).(7)
3.3.2 In cassatie doet verweerder BJZ op haar beurt een verzoek aan de Hoge Raad om een overweging (ten overvloede) te wijden aan wat volgens geldend recht het lot is van een op de voet van artikel 1:263b BW vastgestelde omgangsregeling na beëindiging van de OTS.(8) Vervalt dan (van rechtswege) die omgangsregeling of blijft deze bestaan?
3.3.3 Artikel 1:263b lid 3 BW bepaalt: "Zodra de ondertoezichtstelling is geëindigd, geldt een ingevolge deze bepaling vastgestelde regeling als een regeling bedoeld in artikel 377a dan wel 377f."
3.3.4 Deze bepaling kan niet anders worden uitgelegd dan dat de ingevolge het eerste lid van dat artikel in het leven geroepen omgangsregeling voortduurt na beëindiging van de OTS. Hiermee is ook gezegd, waarom de klacht in nr. 11.4 van het verzoekschrift berust op een onjuiste rechtsopvatting. Ik licht dit nog kort toe.
3.3.5 Bij de behandeling van het wetsvoorstel "Herziening van de maatregel van ondertoezichtstelling van minderjaringen" in het begin van jaren '90 van de vorige eeuw is erop gewezen, dat de gezinsvoogdij-instelling het contact tussen de met het gezag belaste ouder en het kind door middel van een aanwijzing kan beperken. Dit viel reeds af te leiden uit HR 4 juni 1971, LJN: AB6849, NJ 1971, 391 en is thans voor wat betreft het huidige BJZ (dat is de stichting als bedoeld in artikel 1 onder Pro f van de Wet op de Jeugdzorg, de opvolger van de gezingsvoogdij-instelling) terug te vinden in artikel 1:263a BW.(9) Bij die behandeling is voorts geconstateerd, dat de aanwijzing de rechtspositie van de niet met het gezag belaste ouder of andere belanghebbenden niet verandert terwijl een voorziening die daartoe de mogelijkheid zou bieden wel wenselijk werd geacht.(10) Daartoe is alsnog artikel 1:263b voorgesteld.(11) In dat verband werd door de Staatssecretaris van Justitie over de bepaling in het derde lid van artikel 1:263b opgemerkt:(12)
"(..) Zodra de ondertoezichtstelling is geëindigd, geldt de door de kinderrechter vastgestelde regeling als een regeling bedoeld in artikel 161a. Dit betekent dat de omgangsregeling van kracht blijft tenzij de belanghebbenden in onderling overleg andere afspraken maken. Indien de ouders het niet langer eens zijn met de vastgestelde regeling en zij evenmin tot andere afspraken kunnen geraken, kunnen zij de rechtbank verzoeken een andere regeling vast te stellen."
3.3.6 Artikel 161a BW bevatte destijds de regeling van het omgangsrecht, welke thans in gewijzigde vorm is te terug te vinden in artikel 377a Boek 1 BW.(13) Het thans aanhangige wetsvoorstel 32015 (herziening maatregelen kinderbescherming), verplaatst artikel 263b naar artikel 265g, waarvan lid 3 een vergelijkbare bepaling als het huidige derde lid zal bevatten.(14)
3.3.7 Hieruit blijkt duidelijk dat volgens de bedoeling van de wetgever, en in overeenstemming met de tekst en systematiek van de wet, de op de voet van artikel 1:263b BW vastgestelde omgangsregeling van kracht blijft ook wanneer de OTS is geëindigd. Artikel 1:263b lid 3 BW maakt duidelijk, dat de woorden "Voor de duur van de maatregel (...)" in het eerste lid niet de strekking hebben de duur van de gewijzigde omgangsregeling te beperken tot de duur van de OTS. De omgangsregeling kan nadien op de voet van artikel 1:377a BW worden gewijzigd.(15) Daartoe zou bijvoorbeeld reden kunnen zijn, omdat de rol van BJZ met het einde van de OTS is veranderd. Hoe dat ook zij, een wijziging dient zich steeds aan te passen aan de actuele situatie. Ook daarom is er geen reden uit te gaan van verval van de op de voet van artikel 1:263b BW vastgestelde omgangsregeling en terugval op de oorspronkelijke, vóór de OTS uitgesproken, omgangsregeling.
3.4.1 Middel II verwijt het hof, kort gezegd, onvoldoende aandacht te hebben besteed aan de omstandigheid dat de vader contact heeft gehad met [de dochter] (nrs. 12.2-12.3), dat de moeder dit contact frustreert wat schadelijk is voor het kind (nrs. 12.4-12.6, 12.8) en dat de OTS geen verbetering in de situatie heeft gebracht (nr. 12.7).
3.4.2 Deze klacht moet falen. Hoe frustrerend ook voor de vader, het hof moest beoordelen wat in deze moeizame situatie het beste is voor [de dochter]. Daarbij heeft het hof zich rekenschap gegeven van het standpunt van de vader, maar geoordeeld dat een andere voorziening dan de vader wenselijk achtte meer in het belang van [de dochter] is. Dit oordeel is voldoende gemotiveerd en geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.4.3 Het beroep op het recht op 'family life' (artikel 8 EVRM Pro) van de vader en [de dochter] doet daaraan niet af.
Het enkele feit dat er (mogelijk) tussen de vader en [de dochter] een band is ontstaan door contact met elkaar, wil niet zeggen dat beperking van een bestaande omgangsregeling is uitgesloten. Het recht op 'family life' van de ouder kan door de rechter worden beperkt door de afweging met de rechten van de andere ouder en het kind, wiens belang in het bijzonder in het geding is. Het recht op omgang moet, anders gezegd, steeds een concrete invulling krijgen na een beoordeling van de feitelijke situatie en met inachtneming van de positie van anderen, met name het kind.(16) Uit de bestreden beschikking van het hof d.d. 17 maart 2009 blijkt duidelijk dat de rechter de verschillende belangen heeft afgewogen.
Voorts kan niet worden gezegd dat het hof heeft miskend dat BJZ, als onderdeel van de Nederlandse Staat, een positieve verplichting heeft geschonden door de moeder niet te dwingen tot nakoming van de bestaande omgangsregeling. Ten aanzien van het optreden van de Staat in omgangskwesties geldt immers dat de rechten van de ene betrokkene steeds moeten worden bezien in het licht van de belangen en rechten van de andere betrokkenen, met name het kind. Hieruit volgt bijvoorbeeld dat er in het kader van artikel 8 EVRM Pro grenzen zijn aan de afdwingbaarheid van een omgangsregeling.(17) A fortiori gelden dergelijke grenzen ook indien de rechter bij de afweging van de betrokken belangen rekening houdt met het gegeven dat een ouder niet mee wil werken aan een omgangsregeling. Uit de onderliggende processtukken blijkt dat BJZ het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om omgang tussen de vader en [de dochter] te bewerkstelligen, waarbij zij tevens (en herhaaldelijk) naar de mening van [de dochter] heeft gevraagd. De bevindingen van BJZ waren echter van dien aard dat zij moest concluderen dat [de dochter] zodanig lijdt door de omgang van haar vader - met name omdat zij daardoor in een loyaliteitsconflict terecht komt en derhalve klem komt te zitten tussen de ouders - dat het afdwingen van de omgangsregeling zoals bevolen door de rechter bij beschikking van 9 juli 2004 niet in haar belang is.(18)
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 3.1 tot en met 3.5 van de bestreden beschikking van 17 maart 2009.
2 Nadien is de OTS niet meer verlengd. Zie verzoekschrift in cassatie sub 6 en verweerschrift in cassatie sub 1.1.
3 Zie het inleidende verzoekschrift van BJZ d.d. 13 augustus 2008, p. 5.
4 De moeder was, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Zie rov. 2.3.
5 Mr. P. Garretsen heeft namens de vader op donderdag 17 juni 2009, de laatst mogelijke dag voor indiening, per fax een getekend exemplaar van het cassatieverzoekschrift naar de griffie van de Hoge Raad gezonden. Het origineel is op 18 juni 2009 bij de griffie binnengekomen.
6 Zie over de omgangs-OTS Asser/De Boer, Personen- en familierecht, 2006, nrs. 845 en 1012; J.E. Doek, losbl. Personen- en Familierecht, Titel 14, Afd. 4, art. 254, aant. 2 sub g.
7 Het middel benadert dit in het kader van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep. De ontvankelijkheid van verzoeker is in deze zaak - anders dan wanneer de reeds uitgewerkte OTS-beschikking voorwerp is van het cassatieberoep, vgl. bijvoorbeeld HR 19 maart 2010, LJN: BL0589 - geen probleem.
8 Zie par. 1.8 tot en met 1.11 van het cassatieverweerschrift.
9 Ook artikel 1:263b BW verwijst naar deze stichting. De bepalingen zijn in deze zin gewijzigd bij de invoering van de Wet op de Jeugdzorg van 22 april 2004, Stb. 2004, 306.
10 Zie Memorie van Antwoord, Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 003, nr. 5, blz. 8.
11 Zie Nota van Wijziging, Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, nr. 6, blz. 2. Een en ander heeft geleid tot de wet van 26 april 1995, Stb. 1995, 255.
12 MvA II, supra noot 9, blz. 8.
13 Artikel 1:377a BW is ingevoerd bij Wet van 6 april 1995 tot nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen, Stb. 1995, 240. Per 1 maart 2009 is artikel 1:377a BW aangepast door de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (Wet van 27 november 2008, Stb. 2008, 500 en Stb 2009, 56). Daarbij is artikel 1:377f BW vervallen, omdat hetgeen daarin was geregeld ook in artikel 1:377a BW werd ondergebracht. Kennelijk abusievelijk is toen de verwijzing naar artikel 1:377f BW in artikel 1:263b lid 3 BW niet aangepast.
14 "Zodra de ondertoezichtstelling is geëindigd, geldt de op grond van het eerste lid vastgestelde regeling als een regeling als bedoeld in artikel 253a, tweede lid, onder a, dan wel artikel 377a, tweede lid."
15 Zo ook J.E. Doek, losbl. Personen- en Familierecht, Titel 14, Afd. 4, art. 263b, aant 5; T&C Personen- en Familierecht (A.L.M. Broekhuijsen-Molenaar), art. 263b, aant. 3.
16 Zie bijv. Asser-De Boer, nr. 1002, laatste twee alinea's, met verwijzing naar rechtspraak, en nr 1003.
17 Bijvoorbeeld EHRM 27 juni 2000, Nuutinen v. Finland, RJD 2000-VII, p. 49, nr. 128: "(...) any obligation to apply coercion in this area must be limited since the interests as well as the rights and freedoms of all concerned must be taken into account, and more particularly the best interests of the child and his or her rights under Article 8 of the Convention. Where contacts with the parent might appear to threaten those interests or rights, it is for the national authorities to strike a fair balance between them." Vgl. voorts Asser/De Boer, nr. 1012 alsmede HR 29 juni 2001, NJ 2001, 598 m.nt. S.F.M. Wortmann (i.h.b. sub 4).
18 Zie rov. 4.2-4.3 alsmede het proces-verbaal van de zitting bij het hof d.d. 19 februari 2009.