Conclusie
10/00022
Mr L. Strikwerda
Zt. 2 april 2010
conclusie inzake
1. [Verzoeker 1]
2. [Verzoekster 2]
tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het tijdig door verzoekers tot cassatie, hierna: [verzoeker] c.s., ingestelde cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 december 2009. Bij dit arrest heeft het hof op het hoger beroep van [verzoeker] c.s. het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 10 november 2009, waarbij [verzoeker] c.s. op verzoek van thans verweerster in cassatie, hierna: [verweerster], in staat van faillissement zijn verklaard, bekrachtigd.
2. [Verzoeker] c.s. hebben overeenkomstig art. 12 lid 2 jo Pro. art. 8 lid 4 Fw Pro tijdig en regelmatig van het cassatieberoep, alsmede van de tijd voor de behandeling bepaald, kennis gegeven aan de advocaat die het verzoek tot faillietverklaring heeft ingediend. [verweerster] is in cassatie niet verschenen.
3. Het cassatieberoep berust op één middel. De in het middel aangevoerde klachten kunnen naar mijn oordeel niet tot cassatie leiden en nopen niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, zodat het cassatieberoep zich leent voor verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro. De zaak komt daarom in aanmerking voor een verkorte conclusie.
4. Het middel bevat, als ik het goed zie zes klachten.
5. De eerste klacht (cassatierekest onder 6.2) keert zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in r.o. 5.1 en houdt in dat het hof het gebrek in het vonnis van de rechtbank, te weten dat de rechtbank geen kennis heeft genomen van het verweerschrift van [verzoeker] c.s., niet kan helen op de wijze zoals het hof in die rechtsoverweging heeft gedaan.
6. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet vastgesteld dat de rechtbank geen kennis heeft genomen van het bedoelde verweerschrift en (dus) ook niet dat het vonnis van de rechtbank op dit punt een gebrek vertoonde. Het hof heeft immers overwogen dat "hoewel het verweerschrift in het bestreden vonnis niet uitdrukkelijk wordt vermeld, aangenomen (mag) worden dat de rechtbank hiervan kennis heeft genomen".
7. De tweede klacht (cassatierekest onder 6.3 en 6.4) verwijt het hof geen belangenafweging te hebben gemaakt, hoewel het daartoe was gehouden, nu duidelijk is dat [verweerster] geen enkele betaling zal ontvangen.
8. De klacht kan om een tweetal redenen geen doel treffen. De eerste reden is dat de aan de klacht ten grondslag gelegde stelling dat duidelijk is dat [verweerster] geen enkele betaling zal ontvangen (met welke stelling kennelijk wordt bedoeld dat er geen of onvoldoende baten beschikbaar zijn), geen steun vindt in het bestreden arrest (zie r.o. 3 van 's hofs arrest). De tweede reden is dat, al aangenomen dat er onvoldoende actief aanwezig is of te verwachten valt om na afrekening van de faillissementskosten aan crediteuren een uitkering te doen, dit in het kader van de faillissementsaanvrage geen reden is om de aanvrage op grond van een belangenafweging of op grond van gebrek aan belang af te wijzen. Vgl. HR 10 mei 1974, NJ 1975, 267 nt. BW, en HR 10 november 2000, NJ 2001, 249 nt. PvS. Zie voorts A.M.J. van Buchem-Spapens en Th.A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, 8e dr. 2008, blz. 10/11.
9. De derde klacht (cassatierekest onder 6.5) is mij niet duidelijk geworden. Voor zover de klacht wil betogen dat in een geval als het onderhavige, waarin na afwijzing van het verzoek van de schuldenaar tot toelating tot de schuldsaneringsregeling alsnog moet worden beslist op de faillissementsaanvrage van een schuldeiser, de door art. 6 lid 3 Fw Pro gestelde voorwaarde voor toewijzing van de aanvrage niet (meer) geldt, is voor dit betoog geen steun te vinden in de wet.
10. De vierde klacht (cassatierekest onder 6.6 en 6.7), die zich keert tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de vraag of het door [verzoeker] c.s. gestelde gebrek aan baten zich verzet tegen het toewijzen van de faillissementsaanvrage, herhaalt c.q. bouwt voort op de tweede klacht en moet het lot daarvan delen.
11. De vijfde klacht (cassatierekest onder 6.8) bestrijdt het oordeel van het hof - in r.o. 5.3 - dat er sprake is van door [verzoeker] c.s. onbetaald gelaten schulden.
12. De klacht faalt omdat, anders dan de klacht kennelijk wil betogen, de omstandigheid dat bij [verzoeker] c.s. de bereidheid tot (deel)inlossingen op getroffen betalingsregelingen onverkort aanwezig is gebleven, het bestreden oordeel van het hof onjuist noch onbegrijpelijk maakt.
13. De zesde klacht (cassatierekest onder 6.9) is gericht tegen het oordeel van het hof - in r.o. 5.4 - dat het de curator vrijstond om inhoudelijk in te gaan op de door [verzoeker] c.s. aangevoerde beroepsgronden.
14. De klacht faalt, omdat het oordeel van het hof juist is. De curator heeft, zoals gebruikelijk bij de behandeling van het hoger beroep tegen het vonnis waarbij de faillietverklaring is uitgesproken, schriftelijk verslag aan het hof uitgebracht. Vgl. Wessels Insolventierecht I, par. 1421. Geen wettelijke bepaling verbiedt de curator in dit schriftelijk verslag in te gaan op de door de schuldenaar tegen het bestreden vonnis aangevoerde beroepsgronden.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,