Conclusie
Nr. 08/04913(1)
Mr. Vegter
Zitting: 30 maart 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. en 3. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", 2. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod", en 4. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot negen jaar en zes maanden gevangenisstraf met aftrek. Het Hof heeft voorts in beslag genomen munitie onttrokken verklaard aan het verkeer en de teruggave gelast van overige in beslag genomen voorwerpen.
2. Namens de verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie onvoldoende met redenen omkleed heeft verworpen.
4. Het Hof heeft ten aanzien van dit verweer in zijn arrest het volgende overwogen en beslist:
"Start van het onderzoek
De verdediging stelt zich op het standpunt dat het Openbaar Ministerie (OM) niet-ontvankelijk dient te worden verklaard en heeft daartoe het navolgende aangevoerd.
Het OM heeft nagelaten vanaf het begin volledige openheid van zaken te geven. Er is geen sprake van voldoende verslaglegging omtrent de precieze gang van zaken rond de start van het onderhavige onderzoek en mitsdien is er gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde omdat door het toedoen of nalaten van het OM de rechter ter terechtzitting is misleid. Zo ontbreekt bij de stukken het plan van aanpak voor het parapluproject [...] waarvan het bezit noodzakelijk is om te kunnen toetsen of de naam van de medeverdachte [medeverdachte] boven de markt hing, dat men de behoefte had om bij hem uit te komen en het onderzoek dan ook eerder is gestart dan feitelijk is weergegeven in het dossier van onderzoek.
Het hof overweegt als volgt.
Het hof begrijpt het verweer in die zin dat de door de raadsman gestelde onregelmatigheden die zich zouden hebben voorgedaan in het opsporingsonderzoek in de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte] ook zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM in de zaak tegen de verdachte. Door de verdediging wordt daartoe niet duidelijk door argumenten geschraagd en in de onderhavige zaak voorzien van een ondubbelzinnige conclusie gesteld waarom deze onregelmatigheden, zo deze zich al zouden voordoen, ook in de zaak tegen de verdachte [verdachte] een rol spelen.
Niet zonder meer kan immers gesteld worden dat eventuele onregelmatigheden in het opsporingsonderzoek in de zaak tegen de ene verdachte ook consequenties moeten hebben in de zaak tegen de andere verdachte. Nu de verdediging hieromtrent niets concreets heeft gesteld noch heeft aangegeven in welk rechtens te respecteren belang de verdachte hiermee is geschaad, zal het hof dit verweer terzijde stellen nu daaraan aldus geen zelfstandige betekenis toekomt.
Het OM is dan ook ontvankelijk in de vervolging van de verdachte."
5. Maatstaf bij de vraag of onrechtmatig optreden van opsporings- en vervolgingsambtenaren een zodanig ernstige schending van beginselen van behoorlijke procesorde oplevert dat zulks tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet leiden, is of er sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte (cursivering door mij, PV) aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan.(2) Uit het verweer zoals weergegeven in de toelichting op het middel volgt dat het hele verweer is gericht op de vraag wanneer de naam van de medeverdachte [medeverdachte] in het onderzoek naar voren is gekomen. In het verweer wordt nergens ingegaan op het belang van het aangevoerde voor verdachte. De naam van verdachte komt in het hele verweer zelfs niet voor. In dat licht is het oordeel van het Hof geenszins onbegrijpelijk. Verdachte heeft geen belang bij het verweer.
6. Daar doet hetgeen verder in de toelichting op het middel wordt aangevoerd over misleiding en leugens niet aan af. De opmerking in de toelichting op het middel, onder verwijzing naar de noot van T.M. Schalken onder HR 3 juli 2001, NJ 2002, 8, dat bij misleiding van de rechter door het openbaar ministerie fundamentele rechtsbeginselen worden geschonden, zodat niet-ontvankelijkheid in de rede ligt ook al zou een verdachte daardoor niet concreet in zijn belangen zijn geschaad, laat onverlet dat die schending van fundamentele rechtsbeginselen dan wel ten aanzien van het onderzoek tegen die specifieke verdachte moet zijn begaan. In casu is er echter enkel verweer gevoerd ten aanzien van mogelijke schending in het onderzoek tegen medeverdachte [medeverdachte].
7. En inderdaad kan het in bepaalde gevallen zo zijn dat een onrechtmatigheid in het onderzoek naar een bepaalde verdachte ook gevolgen heeft in het onderzoek tegen een andere verdachte, doch in het onderhavige geval is door de verdediging in het geheel niets aangevoerd omtrent de vraag of en in welke mate de aangevoerde onrechtmatigheden in het onderzoek tegen medeverdachte [medeverdachte] ook gevolgen hebben voor verdachte.(3)
8. Evenmin doet er aan af dat het Hof ook in de zaak tegen verdachte getuigen heeft gehoord die over de aangevoerde onrechtmatigheden konden verklaren. Uit die verklaringen had een belang van verdachte kunnen blijken. Doch ook uit die verklaringen volgt niet dat verdachte (een zelfstandig) belang heeft bij het verweer.
9. Het middel faalt derhalve.
10. Het tweede middel bevat de volgende twee klachten:
a) uit de ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde feit gebezigde bewijsmiddelen kan niet zonder meer volgen dat verdachte op 20 november 2001 te Vinkeveen 28 pillen MDMA opzettelijk aanwezig heeft gehad en
b) het Hof heeft het onder 4 bewezenverklaarde ten onrechte gekwalificeerd als het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod.
11. Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 4 bewezenverklaard dat hij:
"op 20 november 2001 opzettelijk aanwezig heeft gehad: te Badhoevedorp ongeveer 27,5 pillen bevattende MDMA en te Vinkeveen (gemeente De Ronde Venen) ongeveer 28 pillen bevattende MDMA, zijnde een middel als bedoeld in artikel 1, lid 1, sub d van de Opiumwet en vermeld op de bij die wet behorende lijst I."
12. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"Ten aanzien van het onder 4. telastegelegde.
62. Een ambtsedig proces-verbaal dd 8 februari 2002 opgemaakt door [verbalisant 1] hoofdagent van politie Amsterdam/Amstelland en Gooi en Vechtstreek (persoonsdossier [verdachte] blz. 1 tot en met 86).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
Het adres van de woning van [...] blijkt te zijn [a-straat 1] te [plaats].
Op dinsdag 20 november 2001 is huiszoeking verricht in dit perceel. Tijdens de huiszoeking werd een sleutel aangetroffen met daarop de cijfers [001]. Het vermoeden bestond dat deze sleutel zou behoren bij de toegangsdeur van het vakantiehuisje in [plaats], camping [A], huisje [001]. De sleutel bleek te passen en hierop is tevens op 20 november 2001 huiszoeking verricht. Bij de huiszoekingen zijn op xtc-pillen gelijkende pillen in beslaggenomen die door Drs. Jellema zijn onderzocht.
63. Een ambtsedig proces-verbaal dd 20 november 2001 opgemaakt door [verbalisant 2], hoofdagent van politie Amsterdam/Amstelland en Gooi en Vechtstreek (persoonsdossier [verdachte] blz. 1 tot en met 86).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
Bij de doorzoeking in perceel [a-straat 1] te [plaats] op 20 november 2001 werd onder meer aangetroffen 27.5 pillen vermoedelijk xtc.
Een ambtsedig proces-verbaal dd 20 november 2001 opgemaakt door [verbalisant 1] hoofdagent van politie Amsterdam/Amstelland en Gooi en Vechtstreek (persoonsdossier [verdachte] blz. 1 tot en met 86).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
Bij de doorzoeking in huisje [001] van camping [A] te [plaats] op 20 november 2001 zijn onder meer aangetroffen 2 xtc-pillen en 2 aan elkaar geknoopte plastic zakjes met elk 13 xtc-pillen.
64. Een verslag d.d. 26 november 2001, laboratoriumnummer 2152N01 van drs. R. Jellema, politiedeskundige, opgemaakt op de door hem als vast gerechtelijk deskundige afgelegde eed, in de zaak tegen de verdachte [verdachte] (persoonsdossier [verdachte], blz. 204).
Dit verslag houdt onder meer in als verklaring van voomoemde politiedeskundige, zakelijk weergegeven:
Op het politielaboratorium werd onderzocht het op 21 november 2001 ontvangen materiaal, te weten: 1 plastic zakje met 6 witte tabletten, in totaal 35, 5 witte tabletten en 1 plastic zakje met 13 witte tabletten, die bleken MDMA te bevatten."
13. Uit de bewijsmiddelen volgt dat verdachte (die naar uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt [...] wordt genoemd) in zijn woning een sleutel had van een vakantiehuisje te [plaats], in welk vakantiehuisje de politie, nadat zij zich met die sleutel toegang tot het huisje had verschaft, 28 pillen MDMA aantrof.
14. Het komt mij voor dat het Hof hieruit heeft kunnen afleiden dat verdachte te [plaats] opzettelijk 28 pillen MDMA aanwezig heeft gehad.
De pillen zijn immers aangetroffen in het vakantiehuisje waarvan verdachte de sleutel had. Niet is aangevoerd noch is anderszins aannemelijk geworden dat nog iemand over een sleutel beschikte. Verdachte was derhalve degene die over het vakantiehuisje kon beschikken. Het Hof heeft derhalve, in samenhang met de in de woning van verdachte aangetroffen pillen, kunnen oordelen dat verdachte de pillen ook in [plaats] opzettelijk aanwezig heeft gehad.
15. In het middel wordt voorts geklaagd dat het Hof het bewezenverklaarde "plegen" ten onrechte heeft gekwalificeerd als "medeplegen" van opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod.
16. Ik houd het op een kennelijke verschrijving van het Hof. De onder 1 tot en met 3 bewezenverklaarde feiten betreffen alle medeplegen, en het Hof heeft dat abusievelijk ook opgenomen in de kwalificatie van het onder 4 bewezenverklaarde feit.
17. Waarom, zoals in het middel wordt aangevoerd, gelet op het door het Hof met betrekking tot de strafoplegging overwogene, niet volstaan kan worden met een verbetering is mij niet duidelijk. Indien de steller van het middel bedoelt aan te voeren dat, nu het Hof in zijn strafoverweging spreekt over een georganiseerd verband, een bewezenverklaring dat verdachte één van de feiten heeft gepleegd (en dus niet "samen en in vereniging met (een) ander(en)") niet mogelijk is, dan faalt die klacht. Het is immers heel goed mogelijk dat verdachte in het kader van het georganiseerde verband zelfstandig drugs aanwezig heeft gehad.
18. De Hoge Raad kan de kwalificatie van feit 4 in die zin verbeterd lezen dat deze luidt: "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd".
19. Het middel faalt.
20. Het derde middel klaagt dat de inzendtermijn in cassatie overschreden is.
21. Het middel is terecht voorgesteld. Namens verdachte is op 4 november 2008 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 27 augustus 2009 bij de Hoge Raad ingekomen, derhalve negen maanden en ruim drie weken na het instellen van het cassatieberoep. De inzendtermijn is derhalve met één maand en ruim drie weken overschreden.
De Hoge Raad kan de straf verminderen in de mate die hem goeddunkt.
22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de opgelegde straf in de mate die de Hoge Raad goeddunkt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaak 08/05201 tegen de medeverdachte, in welke zaak ik heden eveneens concludeer.
2 Vgl. HR 19 december 1995, NJ 1996, 249; HR 4 februari 1997, NJ 1997, 308, m. nt T.M. Schalken.
3 Overigens is mij ambtshalve bekend dat het Hof in de zaak tegen medeverdachte [medeverdachte] het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft afgewezen.