Conclusie
Zaaknr. 08/04241
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 16 april 2010
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Eiser tot cassatie, [eiser], en verweerster in cassatie, [verweerster], zijn op 3 juni 1967 met elkaar in gemeenschap van goederen gehuwd, welk huwelijk op 20 februari 1986 door echtscheiding is ontbonden.
1.2 [Eiser] was op het moment van ontbinding van het huwelijk werkzaam als huisarts en was in dat verband verzekerd bij de Stichting Pensioenfonds voor Huisartsen (hierna te noemen: SPH).
1.3 Bij brief van 8 juli 1986 heeft SPH aan [verweerster] onder meer het volgende geschreven:
"Naar aanleiding van uw brief van 12 juni 1986 delen wij u mede dat het bijzonder weduwenpensioen per 20 februari 1986 ƒ 20.029,97 per jaar bedraagt, in guldens 1986".
1.4 Bij notariële akte van 24 december 1986 (hierna te noemen: het echtscheidingsconvenant) hebben partijen de gevolgen van de echtscheiding nader geregeld. In de akte zijn partijen onder meer het volgende overeengekomen:
"8. Tussen partijen zal pensioenverrekening plaatsvinden in verband met de gedurende het huwelijk opgebouwde pensioenaanspraken in dier voege dat bij het bereiken van de vijf en zestigjarige leeftijd van de man, aan de vrouw periodiek zal worden uitgekeerd de helft van de per twintig februari negentienhonderd zes en tachtig opgebouwde pensioenaanspraken."
1.5 Bij brief van 14 april 1997 heeft SPH aan [eiser] onder meer het volgende geschreven:
"Op 28 februari 1997 heeft u ons telefonisch gevraagd op welk gedeelte van het tijdens uw huwelijk met [verweerster] opgebouwde ouderdomspensioen zij recht zou hebben indien een verdeling zou plaatsvinden volgens 'Boon van Loon'.
Een verdeling volgens Boon van Loon vindt plaats op de basis van de contante waarden van de op de echtscheidingsdatum opgebouwde pensioenen.
Het deel van het ouderdomspensioen dat tijdens het huwelijk is opgebouwd en dat volgens de 'Boon van Loon-verdeling' toekomt aan uw ex-echtgenote kan als volgt worden berekend.
0,5 x (1-b/a)
In deze formule is a: de contante waarde van het tijdens het huwelijk verworven ouderdomspensioen ad ƒ 366.091,- en b: de contante waarde van het tijdens het huwelijk verworven weduwenpensioen ad ƒ 195.895.-. In 1986 bedroeg het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen ƒ 28.614,24, zodat het aandeel van uw ex-echtgenote daarvan 23,11% is en ƒ 6.612,31 zou zijn. In guldens 1997 is dit bedrag ƒ 13.777,84."
1.6 [Eiser] heeft op 12 december 2003 de vijfenzestigjarige leeftijd bereikt.
1.7 Bij brief van 7 januari 2005 heeft SPH aan [eiser] onder meer het volgende geschreven:
"Op uw verzoek hebben wij berekend wat het aan [verweerster] uit te keren bijzonder ouderdomspensioen is, indien de opgebouwde ouderdomspensioenrechten die ten tijde van de huwelijkse periode zijn opgebouwd voor 50% aan [verweerster] zullen worden uitgekeerd.
Op 1 februari 1986 bedroeg het opgebouwde bruto ouderdomspensioen € 12.984,52 zodat het aandeel van [verweerster] € 6,492,27 per jaar zou zijn. In euro's 2005 is dit bedrag circa € 23.225,00 bruto per jaar (reeds rekening houdend met uw keuze voor de hoge conversie).
(...)
Voor de volledigheid sluiten wij de brief van 14 april 1997 bij, waarin wij u reeds informeerden over de berekening van verdeling op basis van 'Boon van Loon'."
1.8 Bij inleidende dagvaarding van 11 mei 2004 heeft [verweerster] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem en daarbij gevorderd dat [eiser] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van het onderhavige vonnis uitvoering te geven aan artikel 8 van Pro het tussen partijen gesloten convenant op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag dat [eiser] in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen.
1.9 Aan deze vordering heeft [verweerster] ten grondslag gelegd dat [eiser] nalatig is in de nakoming van zijn verplichtingen op grond van artikel 8 van Pro het echtscheidingsconvenant.
1.10 Nadat tegen [eiser] verstek was verleend, heeft de rechtbank bij (verstek)vonnis van 30 juni 2004 de vordering van [verweerster] toegewezen.
1.11 [Eiser] is bij exploot van 5 augustus 2004 van dit vonnis in verzet gekomen en heeft daarbij gevorderd dat de rechtbank hem zal ontheffen van de bij het verstekvonnis uitgesproken veroordeling en dat de rechtbank [verweerster] alsnog in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans die vordering zal afwijzen.
[Eiser] heeft betwist dat hij niet bereid zou zijn uitvoering te geven aan artikel 8 van Pro het echtscheidingsconvenant en heeft gesteld niet over de informatie te beschikken om vast te stellen welk bedrag [verweerster] toekomt omdat SPH hem daarover geen (juiste) opgave heeft gedaan.
1.12 De rechtbank heeft bij vonnis van 6 oktober 2004 een comparitie van partijen gelast, waarbij aan [eiser] is opgedragen een opgave van SPH over te leggen, waaruit de in artikel 8 van Pro het echtscheidingsconvenant bedoelde rechten blijken (en indien deze niet tijdig is ontvangen, de - volgens [eiser] foutieve - opgave die hij wel van SPH heeft ontvangen).
1.13 [Eiser] heeft bij brief van 16 november 2004 (onder meer) de hiervoor onder 1.5 vermelde brief van SPH van 14 april 1997 overgelegd.
1.14 Ter zitting van 2 december 2004 is de door de rechtbank gelaste comparitie gehouden, waarbij de rechtbank heeft geconstateerd dat uit de door de man overgelegde producties niet kan worden opgemaakt wat de hoogte was van de per 20 februari 1986 opgebouwde pensioenaanspraken, noch tot welke pensioenuitkering aan de vrouw dit bij het bereiken van de vijfenzestigjarige leeftijd van de man op [geboortedatum] 2003 leidt. De rechtbank heeft de behandeling van de comparitie vervolgens op verzoek van partijen geschorst en aangehouden en [eiser] in de gelegenheid gesteld de benodigde bescheiden toe te zenden.
1.15 [Eiser] heeft vervolgens bij brief van 19 januari 2005 zijn brief van 4 januari 2005 aan SPH overgelegd, waarin hij SPH heeft verzocht art. 8 van Pro het echtscheidingsconvenant te vertalen in cijfers alsmede het antwoord daarop van SPH van 7 januari 2005 (zie hiervóór onder 1.7).
1.16 Ter zitting van 6 april is 2005 de comparitie van 6 oktober 2004 voortgezet.
1.17 Bij tussenvonnis van 18 mei 2005 heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen een akte te nemen, waarbij de rechtbank ervan is uitgegaan dat [eiser] aan SPH zal verzoeken een voor een ieder duidelijke berekening te maken, waaruit moet blijken welk percentage (respectievelijk welke vermenigvuldigingsfactor) SPH hanteert met betrekking tot de prijsindexering en welke periodieke uitkering [verweerster] dientengevolge (op basis van het in guldens 1986 vastgestelde bedrag van ƒ 6.612,31, ofwel € 3.000,-, per jaar) in euro's 2005 toekomt (rov. 5.10 en 6).
1.18 Na aktewisseling van partijen heeft de rechtbank bij vonnis van 19 oktober 2005 vastgesteld dat [eiser] niet de door de rechtbank verzochte berekening van SPH heeft overgelegd, waaruit blijkt welk percentage SPH hanteert met betrekking tot de prijsindexering. De rechtbank heeft vervolgens geconcludeerd (rov. 2.5) dat de aan [verweerster] toekomende uitkering in euro's 2005 moet worden vastgesteld op € 10.710,- per jaar zoals reeds is overwogen in rechtsoverweging 5.6 van het tussenvonnis van 18 mei 2005 en voorts overwogen (rov. 2.6) dat [eiser] op grond van het verstekvonnis van 30 juni 2004 gehouden is uitvoering te geven aan art. 8 van Pro het tussen partijen gesloten convenant, welke bepaling naar het oordeel van de rechtbank aldus begrepen dient te worden dat [eiser] ter zake van de pensioenverrekening aan [verweerster] een bedrag betaalt van € 10.710,- per jaar.
Vervolgens heeft de rechtbank in het dictum het verzet ongegrond verklaard en het verstekvonnis bevestigd met uitzondering van de daarin aan de uitvoerbaar bij voorraadverklaring verbonden voorwaarde.
1.19 [Eiser] is onder aanvoering van vijf grieven bij exploot van de vonnissen van 18 mei 2005 en 19 oktober 2005 in hoger beroep gekomen en heeft bij memorie van grieven geconcludeerd dat het hof de vonnissen van 6 oktober 2004, 18 mei 2005 en 19 oktober 2005 zal vernietigen en [verweerster] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering althans haar deze zal ontzeggen.
1.20 [Verweerster] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beroepen vonnissen.
1.21 Het hof heeft bij arrest van 25 oktober 2007 (hierna ook: het tussenarrest) het vonnis van de rechtbank van 6 oktober 2004 bekrachtigd en onder aanhouding van iedere verdere beslissing de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [eiser] teneinde met een brief van SPH en/of andere bescheiden aan te geven op welke uitkering [verweerster], gegeven het feit dat het bedrag van ƒ 6.612,31 / € 3.000,-, per jaar aan indexering onderhevig is, aanspraak kan maken, waarna [verweerster] bij antwoordakte zal mogen reageren.
1.22 Na aktewisseling heeft het hof bij eindarrest van 3 juli 2008 de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.23 [Eiser] heeft tijdig(2) tegen beide arresten cassatieberoep ingesteld.
[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping.
Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel bevat vijf onderdelen (klachten).
2.2 Onderdeel 1 klaagt - kort samengevat - dat de rechtbank door concretisering van de op de man rustende verplichting (dat wil zeggen, door vaststelling van de omvang van de aan de vrouw te betalen pensioenuitkering) buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden en art. 23 Rv Pro. heeft geschonden, nu de vrouw in eerste aanleg slechts heeft gevorderd dat de man op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld om uitvoering te geven aan artikel 8 van Pro het echtscheidingsconvenant. Het hof heeft vervolgens op zijn beurt in hoger beroep ten onrechte, in strijd met art. 23 Rv Pro., de concretisering van de op de man rustende verplichting beoordeeld en is daarmee (eveneens) buiten de voorgelegde en de te beslissen rechtsstrijd getreden, aldus het onderdeel.
2.3 Het onderdeel faalt.
Anders dan de steller van het middel veronderstelt, wordt de rechtsstrijd in hoger beroep niet bepaald door de inleidende vordering, maar door de in appel aangevoerde grieven(3). Dit brengt mee dat de appelrechter beslissingen van de eerste rechter die niet door een grief zijn bestreden, in beginsel moet eerbiedigen en dat hij de beroepen uitspraak niet buiten de grieven om mag vernietigen. Het voorgaande lijdt uitzondering in het geval dat de beslissing in strijd is met een regel van openbare orde(4).
2.4 In het onderhavige geval kan ik in de memorie van grieven, noch in enig ander gedingstuk in hoger beroep een grief ontwaren die voldoende precies klaagt dat de rechtbank met schending van art. 23 Rv Pro. buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door niet alleen de vordering tot meewerking aan de uitvoering van art. 8 van Pro het echtscheidingsconvenant toe te wijzen, maar mede te bepalen hoe hoog de periodieke uitkering is en daarmee meer toe te wijzen dan [verweerster] had gevorderd. Het hof was derhalve gebonden aan de niet door de grieven bestreden overwegingen en beslissingen van de rechtbank - waaronder de door de rechtbank gegeven concretisering van de vordering in rechtsoverweging 5.1 van het vonnis van 18 mei 2005 en in de rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 van het vonnis van 19 oktober 2005(5) - en voorts niet bevoegd het vonnis van de rechtbank te vernietigen op andere gronden dan genoemd in de memorie van grieven.
2.5 Daarnaast is art. 23 Rv Pro. zelf niet van openbare orde. Daartoe verwijs ik naar HR 31 maart 1978, LJN AC6230 (NJ 1978, 467 m.nt. WHH)(6), welk arrest betrekking heeft op een met art. 23 Rv Pro. vergelijkbare bepaling - art. 48 Rv Pro. (oud), waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd was getreden door het vonnis van de rechtbank te vernietigen op de grond dat de rechtbank aan de desbetreffende vordering een rechtsfeit ten grondslag had gelegd dat niet door eiseres was gesteld, terwijl daarover in hoger beroep niet was gegriefd.
2.6 Nu het hof geen van de grieven als gegrond heeft beoordeeld(7), kwam hij ook niet toe aan de beoordeling in het kader van de devolutieve werking van het appel in hoeverre de vordering alsnog of nog steeds toewijsbaar is(8), in welk verband de appelrechter een eigen verantwoordelijkheid heeft om - overeenkomstig art. 23 Rv Pro. - niet meer of anders toe te wijzen dan is gevorderd is.
2.7 Op het voorgaande stuiten alle klachten van onderdeel 1 af.
Ten overvloede merk ik op dat het oordeel van het hof in het licht van de bewoordingen van de vordering, de door de rechtbank gegeven en in appel niet bestreden uitleg van die vordering (rov. 5.1 van het vonnis van 18 mei)(9) en het debat van partijen(10) niet onbegrijpelijk is en dat het hof daarmee niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden(11).
2.8 Onderdeel 2 komt op tegen rechtsoverweging 4.4 van het tussenarrest van het hof van 25 oktober 2007, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor een goed begrip citeer ik ook rechtsoverweging 4.3):
"4.3 Grief I is gericht tegen het tussenvonnis van 6 oktober 2004, waarbij een comparitie van partijen werd gelast. De man heeft er bezwaar tegen dat de rechtbank hem bij dat vonnis opdroeg een opgave van zijn pensioenfonds SPH (Stichting Pensioenfonds voor Huisartsen) te produceren waaruit de in artikel 8 bedoelde Pro rechten blijken. Hij betoogt dat daarmee "in feite de toon voor een verkeerd debat reeds (is) gezet", omdat SPH tot een dergelijke opgaaf niet in staat was.
4.4 Wat er van het verwijt van de man zij, de grief kan niet leiden tot vernietiging van het ermee bestreden tussenvonnis van 6 oktober 2004 en evenmin tot vernietiging van de daarop volgende vonnissen. Omdat daartegen geen andere grieven zijn gericht, zal eerstgenoemd vonnis worden bekrachtigd."
2.9 Het onderdeel klaagt dat het hof met deze beslissing geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang en het tussenarrest in zoverre ondeugdelijk gemotiveerd is.
2.10 Voor zover het onderdeel aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. voldoet, faalt het.
In het oordeel van het hof ligt kennelijk en voldoende begrijpelijk besloten dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft om een inlichtingencomparitie te gelasten (art. 88 Rv Pro.) en dat de rechter partijen of een van hen op de voet van art. 22 Rv Pro. in elke stand van het geding en dus ook met het oog op een comparitie van partijen, kan bevelen op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Aan partijen is de bevoegdheid gegeven te weigeren het bevel op te volgen. Uit de stukken blijkt niet dat [eiser] dat heeft gedaan. Grief I houdt niet meer in dan dat de rechtbank door het bevel van art. 22 Rv Pro. te geven "de toon voor een verkeerd debat heeft gezet". De wijze waarop het hof op deze grief heeft gerespondeerd is m.i. voldoende, temeer nu daarin tot onjuist uitgangspunt wordt genomen dat de enige juiste opgave een opgave zou zijn die in 1986, voordat de verdelingsakte getekend werd, verstrekt zou zijn.
2.11 De onderdelen 3 en 4 zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.10 van het tussenarrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"Hoewel de man (hardnekkig) heeft geweigerd, ook na het tussenvonnis van 18 mei 2005, de rechtbank meer inzicht te geven in de zijns inziens toe te passen indexeringspercentages en het daarom begrijpelijk is dat de rechtbank de knoop heeft doorgehakt op de wijze waarop zij dat heeft gedaan, zal het hof de man een laatste kans bieden bij akte - bij voorkeur gestaafd met een brief van SPH en/of andere bescheiden - aan te geven op welke uitkering de vrouw, gegeven het feit dat het bedrag van ƒ 6.612,31/€ 3.000,= per jaar aan indexering onderhevig is, aanspraak kan maken. In dit verband wijst het hof nog op de door de man in eerste aanleg bij akte van 27 juli 2005 in het geding gebrachte brief van SPH van 20 juni 2005, waar het SPH schrijft:
"Dit bedrag (de aan de vrouw toekomende helft van het verschil tussen de contante waarde van het ouderdomspensioen en die van het bijzonder weduwepensioen; hof) wordt jaarlijks geïndexeerd en deze aanpassingen zijn afhankelijk van de besluiten die het bestuur van jaar tot jaar dient te nemen op basis van de dan geldende omstandigheden en de bepalingen van het pensioenreglement (Art. 12)."
De vrouw zal vervolgens bij antwoordakte mogen reageren. Indien de man nalaat gegevens in het geding te brengen moet hij er rekening mee houden dat het hof zich vrij zal achten de beslissing van de rechtbank te volgen."
2.12 Onderdeel 3 klaagt(12) dat het hof in deze rechtsoverweging ten onrechte van de gewone regels van stelplicht en bewijslast is afgeweken door [eiser] op te dragen aan te geven op welke uitkering [verweerster] aanspraak kan maken met het oog op indexering van het bedrag van € 3.000,- terwijl [verweerster] in dezen de eisende partij is.
2.13 Zoals hiervoor vermeld, heeft de rechtbank [eiser] in haar vonnis van 6 oktober 2004 op de voet van art. 22 Rv Pro. opgedragen een opgave van SPH in het geding te brengen waaruit de in art. 8 van Pro het convenant bedoelde rechten blijken. De strekking van art. 22, althans van de voorloper van die bepaling art. 19a Rv., is volgens Van den Reek primair de adstructie van de zaak(13) of zoals de regering het in de nota van wijziging met betrekking tot art. 19a formuleerde:
"De inlichtingencomparitie heeft de strekking, de geschilpunten tussen partijen duidelijker af te bakenen en zo mogelijk te verkleinen maar niet om te fungeren als een middel om bewijs te vergaren van betwiste stellingen."(14).
2.14 Niet onwaarschijnlijk is dat de rechtbank deze opdracht aan [eiser] verstrekte omdat [verweerster] had aangevoerd dat zij zelf wel had getracht de benodigde informatie over de omvang van haar pensioenaanspraken te achterhalen bij SPH, maar dat SPH de verstrekking van die gegevens aan [verweerster] had geweigerd op de grond dat zij daartoe niet mocht overgaan zonder de uitdrukkelijke toestemming van [eiser](15).
Hoe dan ook, de aan [eiser] gegeven opdracht houdt geen oordeel omtrent stelplicht en bewijslast in, al kan art. 22 Rv Pro. in zijn uitwerking wel bewijsrechtelijke gevolgen hebben(16), al was het maar omdat de rechtbank op de voet van die bepaling aan het niet voldoen van de opdracht de gevolgen kan verbinden die zij geraden acht, zoals het niet zonder meer als juist kunnen aanvaarden van een (aldus onvoldoende gesubstantieerd blijvende) stelling(17).
2.15 Naar aanleiding van de overgelegde bescheiden en de op 2 december 2004 en 6 april 2005 gehouden comparitie van partijen heeft de rechtbank bij vonnis van 18 mei 2005 allereerst vastgesteld dat [eiser] zich op het standpunt stelt dat art. 8 van Pro het echtscheidingsconvenant zo moet worden uitgelegd dat uitgekeerd moet worden op basis van de 'Boon van Loon'-verdeling, hetgeen inhoudt dat, rekening houdend met het zowel tijdens het huwelijk verworven weduwenpensioen als het tijdens het huwelijk verworven ouderdomspensioen, [verweerster] aanspraak kan maken op 23,11 % van het per 20 februari 1986 opgebouwde ouderdomspensioen, zijnde 23,11 % x ƒ 28.614,12 = ƒ 6.612,31 (ofwel € 3.000,-) per jaar. De rechtbank heeft voorts vastgesteld dat volgens [verweerster] uit voormelde bepaling niets anders kan worden afgeleid dan dat [eiser] vanaf 12 december 2003 de helft van het per 20 februari 1986 opgebouwde ouderdomspensioen aan [verweerster] dient te betalen, zijnde 50 % x ƒ 28.614,12 = ƒ 14.307,12 (ofwel € 6.492,27) per jaar, welk bedrag in euro's 2005 op basis van het opgebouwde ouderdomspensioen € 23.225,- per jaar bedraagt (rov. 5.1).
2.16 De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de zin die partijen redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen erin is gelegen dat met deze term zowel het ouderdomspensioen als het weduwenpensioen is bedoeld (rov. 5.4). De rechtbank heeft vervolgens, de brief van SPH van 14 april 1997 tot uitgangspunt nemend, bepaald dat [verweerster] ter zake van de pensioenrechten aanspraak kan maken op ƒ 6.612,31 (€ 3.000,-) per jaar, in guldens 1986, welk bedrag nog moet worden omgerekend naar euro's 2005 (rov. 5.5). De rechtbank heeft uit de brief van SPH van 7 januari 2005 afgeleid dat SPH een vermenigvuldigingsfactor hanteert van 3,57 waarmee de aan [verweerster] toekomende uitkering moet worden vastgesteld op (€ 3.000,- x 3,57 =) € 10.710,- per jaar (rov. 5.6).
2.17 Met betrekking tot de stelling van [eiser] dat SPH bij de berekening van de aan [verweerster] te betalen uitkering ten onrechte is uitgegaan van het volledig opgebouwde ouderdomspensioen omdat een aanzienlijk gedeelte daarvan tot stand is gekomen door betaling van extra premies door [eiser] ná de ontbinding van het huwelijk (rov. 5.7), heeft de rechtbank overwogen dat hoewel de bewoordingen van SPH in de brief van 7 januari 2005 er op lijken te duiden dat SPH naast de reguliere prijsindexering mede heeft verdisconteerd de groei van het ouderdomspensioen op basis van de extra door [eiser] betaalde premies ná de ontbinding van het huwelijk, dit niet uit de brief van 7 januari 2005 of enig ander overgelegd stuk afgeleid kan worden, noch welk gedeelte betrekking heeft op de prijsindexering (rov. 5.8).
2.18 Uit het voorgaande volgt m.i. dat de rechtbank met name op basis van de in het geding gebrachte brief van SPH van 7 januari 2005, voorshands heeft geoordeeld(18) dat [verweerster] aanspraak heeft op een pensioenuitkering van € 10.710,- per jaar (rov. 5.6). De rechtbank heeft [eiser] vervolgens de gelegenheid geboden een berekening van SPH over te leggen waaruit blijkt welk percentage (respectievelijk welke vermenigvuldigingsfactor) SPH hanteert met betrekking tot de prijsindexering en welke periodieke uitkering [verweerster] dientengevolge in euro's 2005 toekomt.
2.19 Zoals de rechtbank in rechtsoverweging 2.5 van haar eindvonnis constateert, heeft [eiser] niet aan dit verzoek voldaan, met als gevolg dat door [eiser] niet is aangetoond of anderszins is gebleken dat de door SPH gehanteerde vermenigvuldigingsfactor van 3,57 niet overeenkomt met de door haar gehanteerde prijsindexering.
Uit deze door de rechtbank gehanteerde terminologie leid ik af dat [eiser] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende bewijs heeft bijgebracht om terug te komen van haar in rechtsoverweging 5.6 voorshands gegeven oordeel.
2.20 [Eiser] heeft in appel tegen de rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 van het eindvonnis van de rechtbank grieven gericht, overigens zonder te klagen over een onjuiste bewijslastverdeling. Het hof heeft [eiser] naar aanleiding van die grieven nogmaals een kans geboden zijn visie te staven en daarbij aangetekend dat als de man nalaat nadere gegevens in het geding te brengen, hij er rekening mee moet houden dat het hof zich vrij zal achten de beslissing van de rechtbank te volgen (rov. 4.10 van het arrest van 25 oktober 2007). Het betreft dus zowel in eerste aanleg als in hoger beroep een aan [eiser] geboden mogelijkheid om zijn stelling aan te tonen. Het oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent stelplicht en bewijslast, zodat het onderdeel faalt.
2.21 Voor zover onderdeel 3 geacht moet worden nog de zelfstandige klacht te omvatten dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld zich vrij te achten de beslissing van de rechtbank te volgen indien de man nalaat nadere gegevens in het geding te brengen (zie het slot van rov. 4.10), faalt het omdat deze klacht niet voldoet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro. te stellen eisen.
2.22 Onderdeel 4 klaagt dat het feit dat SPH [eiser] geen uitsluitsel gaf het oordeel van het hof dat de man (hardnekkig) heeft geweigerd de rechtbank meer inzicht te geven in de zijns inziens toe te passen indexeringspercentages, niet rechtvaardigt.
2.23 Het onderdeel mist belang nu de bestreden overweging geen dragende grond is voor de in rechtsoverweging 4.10 neergelegde beslissing van het hof om de man nog een kans te geven om bij akte aan te geven op welke uitkering [verweerster] aanspraak kan maken, gegeven het feit dat het bedrag van ƒ 6.612,31/€ 3.000,- per jaar aan indexering onderhevig is, noch voor enige andere beslissing in de arresten van het hof.
2.24 Onderdeel 5 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.2 en 2.3 van het eindarrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"2.2 De man heeft echter wel een algemene grafiek overgelegd van de stijging van een in 1973 ingekocht zogenaamd normpensioen bij de SPH van € 326,72 over de periode van 1973 tot aan 2004 op basis van een zogenaamde aanpassingscoëfficiënt c.q. aanpassingscoëfficiënt en extra verhogingen. Hij voert aan dat uit de - naar het hof begrijpt: laagste - groeicurve blijkt dat van indexatie van het pensioen nauwelijks sprake is geweest. Dit betreft de groeicurve op basis van uitsluitend de aanpassingscoëfficiënt. De man onderbouwt echter geenszins waarom deze toepasselijk zou zijn. Gelet op hetgeen het hof uit ervaring met andere pensioenzaken bekend is, wordt dit als uitermate onaannemelijk beschouwd. Uitgaande van de hogere groeicurve (met inbegrip van de extra verhogingen) zou dit pensioen in de jaren 1987 tot en met 2003 zijn gestegen van een niveau van rond € 900,- naar rond € 3.200,-, derhalve een verveelvoudiging met ruim 3,5.
2.3 De vermenigvuldigingsfactor van ruim 3,5 past zeer wel bij die welke door de rechtbank is gehanteerd, te weten 3,57 in 2005 zoals blijkend uit de brief van SPH van 7 januari 2005. Uit de grafiek blijkt bovendien, evenals uit voormelde brief, dat de SPH, anders dan de man stelt, in staat is het recht op een uitkering in 1986, zonder rekening te houden met latere premiebetalingen, om te rekenen naar een uitkering per peildatum 2005. Het moet dan ook in het nadeel van de man worden uitgelegd, dat de door het hof verzochte informatie niet is verstrekt. Het hof vindt in het voorgaande aanleiding de berekening van de rechtbank geheel te volgen, en stelt vast dat de vrouw recht heeft op € 10.710,- per jaar naar het peil van 2005. Over de periode daarna kan het percentage gevolgd worden waarmee het aan de man zelf uitbetaalde is verhoogd."
2.25 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof met zijn vaststelling dat [verweerster] recht heeft op € 10.710,- per jaar blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het door het hof vastgestelde bedrag niet is ontleend aan vaststelling van de aanspraak op indexering die de man heeft ontvangen na echtscheiding en verdeling, in relatie tot het ouderdomspensioen ten tijde van echtscheiding en verdeling en dat het hof dit bedrag heeft beredeneerd zonder enige aansluiting te hebben gevonden bij de werkelijkheid.
2.26 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft het bedrag niet los van de werkelijkheid beredeneerd, maar zich aangesloten bij zowel de door de man overgelegde grafiek (zie rov. 2.2) als bij de goed gemotiveerde berekening van de rechtbank, die weer is gebaseerd op gegevens uit de brief van SPH van 14 april 1997 (wat betreft de omvang van het aan [verweerster] toekomende deel van het opgebouwde ouderdomspensioen per datum beëindiging huwelijk - 1986 - derhalve vóór indexering) en op gegevens afgeleid uit de brief van SPH van 7 januari 2005 (betreffende de vermenigvuldigingsfactor waarmee de pensioenaanspraken van [verweerster] per 1986 zijn geïndexeerd naar euro's 2005). Deze wijze van berekenen getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.
2.27 Het onderdeel klaagt vervolgens dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat (1) uitgaande van de ontwikkeling van de inflatie dan wel de ontwikkeling van lonen en prijzen sinds 1986 toepassing van een factor van 3,5 onbegrijpelijk is, 'als zijnde beduidend te hoog zonder relatie tot de werkelijkheid' en voorts (2) onbegrijpelijk is dat het hof in dat verband betekenis heeft gehecht aan de bovenste groeicurve in de overgelegde grafiek.
2.28 Deze klachten zijn m.i. dermate ongespecificeerd en vaag dat zij niet voldoen aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro. aan een cassatieklacht te stellen eisen.
2.29 Voorts bevat het onderdeel de klacht dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 2.2 dat de laagste groeicurve waarop de man heeft gewezen niet van toepassing zou zijn en dat de man ook niet zou hebben onderbouwd waarom deze toepasselijk zou zijn, onbegrijpelijk is.
Voormeld oordeel is echter feitelijk en in cassatie slechts zeer beperkt toetsbaar. Nu in de klacht niet wordt vermeld dat en waar [eiser] de toepasselijkheid van de laagste groeicurve wel heeft onderbouwd en waarom het hof zich niet op de in die rechtsoverweging omschreven ervaringsregel kon beroepen, voldoet ook deze klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
2.30 Tot slot klaagt onderdeel 5 dat het hof met deze waardering er geen blijk van heeft gegeven rekening te hebben gehouden met het feit dat de waarde van de aanspraken op het bijzonder weduwenpensioen een stijging heeft ondergaan die in verhouding tot de waarde van de ouderdomspensioenaanspraak van de man bij pensionering niet een dergelijk bedrag van € 10.710,- op jaarbasis bij wijze van verdeling rechtvaardigt, ook nu de waardestijging grotendeels is terug te voeren op winstdeling samenhangend met betaling door de man van pensioenpremies na 1986 tot zijn pensionering na 1986 tot zijn pensionering op 12 december 2003.
2.31 Nu de klacht, die van feitelijke aard is, voor het eerst in cassatie wordt aangevoerd, althans geen verwijzingen bevat naar stellingen die reeds in feitelijke instantie(s) zijn aangedragen, kan ook deze klacht niet slagen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het vonnis van de rechtbank te Haarlem van 18 mei 2005 onder 2a tot en met g, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (zie rov. 3 van het tussenarrest van het hof Amsterdam van 25 oktober 2007).
2 De cassatiedagvaarding is 3 oktober 2008 uitgebracht.
3 Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep (2004), nr. 16; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 101; Snijders/Wendels, 4e druk, nr. 162.
4 Ras/Hammerstein, a.w., nr. 24.
5 Grief III en grief IV richten zich weliswaar tegen rov. 2.5 en 2.6 van laatstgenoemd vonnis, maar daarbij wordt geklaagd over de wijze van concretisering, niet over het feit dát geconcretiseerd is.
6 Zie ook Ras/Hammerstein, a.w., nr. 59 en Snijders/Wendels, a.w., nr. 235 over dit arrest.
7 In dit verband merk ik op dat het hof de grieven III en IV niet meteen heeft verworpen maar daarin aanleiding heeft gevonden aan [eiser] een laatste kans te bieden aan te geven op welke uitkering [verweerster] aanspraak kan maken, gegeven het feit dat het bedrag van € 3.000,- per jaar aan indexering onderhevig is; zie rov. 4.9 en 4.10 van het arrest van het hof van 25 oktober 2007.
8 Ras/Hammerstein, a.w., nr. 61.
9 Ik doel op de eerste zin van die rechtsoverweging: "Tussen partijen is in geschil welk periodiek bedrag [eiser] ter uitvoering van de door partijen overeengekomen pensioenverrekening aan [verweerster] dient te betalen."
10 [Eiser] heeft immers op de vordering van [verweerster] gerespondeerd met het verweer dat hij wel bereid is tot het geven van uitvoering aan art. 8 van Pro het convenant, maar dat partijen het niet eens zijn over de hoogte van het periodiek te betalen bedrag. Zie de verzetdagvaarding van 5 augustus 2004, onder 3 en de brief namens de man van 16 november 2004, p. 2.
11 Vgl. HR 7 oktober 1994, LJN ZC1472 (NJ 1995, 62), rov. 2.4.
12 Zie p. 6, laatste zin en p. 7 van de cassatiedagvaarding.
13 W.A.J.P. van den Reek, Mededelingsplichten in het burgerlijk procesrecht (diss. 1996), p. 29.
14 Kamerstukken II 1987/1988, 19 574, nr. 7, p. 2). Zie verder J.E. Bosch-Boesjes, Lijdelijkheid in het geding (1991), p. 211.
15 Inleidende dagvaarding onder 5.
16 Aldus Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 150, aant. 6.
17 Vgl. Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 21, aant. 3 en art. 22, aant. 4.
18 Zie over het voorshands of via een vermoeden bewezen of aannemelijk achten, tegen welk oordeel tegenbewijs is toegelaten Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 44 tot en met 48.