Conclusie
Zaaknummer: 08/04169
mr. Wuisman
Rolzitting: 23 april 2010 (bij vervroeging)
CONCLUSIE inzake:
De naamloze vennootschap Provinciaal Afvalverwijderingsbedrijf Zuid-Holland N.V.,
eiseres tot cassatie in het principaal cassatieberoep,
verweerster in cassatie in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaten: mrs. J.W.H. van Wijk en S.M. Kingma
tegen
De besloten vennootschap Afvoer en Verwerking van Afvalstoffen (A.V.A.) B.V.,
verweerster in cassatie in het principaal cassatieberoep,
eiseres tot cassatie in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaten: mrs. M.E. Gelpke en W.J.E. van der Werf
Niet de enige maar wel de centrale vraag in de voorliggende cassatiezaak is of aan verweerster in cassatie in het principaal cassatieberoep (hierna: AVA) jegens eiseres tot cassatie in het principaal cassatieberoep (hierna: Proav) een vordering tot schadevergoeding toekomt op de grond dat Proav ten koste van haar ongerechtvaardigd is verrijkt als gevolg van de ontbinding door Proav van de AVA afgesloten huurovereenkomst, in de nakoming waarvan AVA jegens Proav toerekenbaar is tekortgeschoten.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1))
(i) AVA is een besloten vennootschap, die zich bezig houdt met het opslaan, verwerken en verwijderen van afvalstoffen. Sinds 19 december 2000 is [A] B.V. enig aandeelhouder in en bestuurder van AVA. Voordien werden die posities ingenomen door een andere vennootschap uit de [A] Groep, te weten [B] B.V.
(ii) Proav is een naamloze vennootschap, die zich bezig houdt met het realiseren van projecten op het gebied van afvalverwijdering. Enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap is de Provincie Zuid-Holland.
(iii) Op 18 augustus 1992 hebben Proav en [C] B.V., een andere onder [A] ressorterende vennootschap, opgericht een vennootschap onder firma [D], ook '[D]' genoemd. Comporec B.V., een dochtervennootschap van Proav, is voor Proav als vennoot in de plaats gesteld. Het doel van de vennootschap onder firma is het voor gemeenschappelijke rekening realiseren en exploiteren van een inrichting voor de opslag, verwerking en scheiding van huishoudelijke afvalstoffen.
(iv) Deze samenwerking binnen [D] heeft tot midden 1995 niet tot winstgevende activiteiten geleid. Besloten is de samenwerking binnen het verband van [D] te beëindigen.
(v) Er zijn onderhandelingen gevoerd over de ontbinding van [D]. Deze onderhandelingen hebben tot twee overeenkomsten van 30 juni 1995 geleid.((2)) In de ene overeenkomst, de hoofdovereenkomst, is onder meer bepaald dat alle activa en passiva van de [D], waaronder ook de handelsnaam '[D]', aan Comporec B.V. worden overgedragen (artikel 1.1 en 1.3). De andere overeenkomst, de huurovereenkomst, voorziet - in aansluiting op de artikelen 3 en 4 van de hoofdovereenkomst - in de verhuur door AVA aan Proav voor de duur van zeven jaren, nl. van 1 januari 1995 tot 1 januari 2002, van loods 3 en een stuk terrein daarom heen aan de Elbeweg te Rotterdam/Europoort (artikel1). De begin-huurprijs bedraagt NLG 780.000,- per jaar (artikel 3). In de huurprijs is een niet aan indexatie onderworpen bedrag van NLG 514.000,- per jaar opgenomen, dat strekt tot vergoeding van de verliezen die aan de zijde van de [A] Groep in het kader van de samenwerking in het verband van [D] zijn geleden.((3))
(vi) In het kader van de regeling inzake 'Einde van de huur' is in artikel 13.1 van de huurovereenkomst bepaald:
"Ingeval van opzegging door huurder van deze overeenkomst voor afloop van de huurtermijn als bedoeld in artikel 2 van Pro deze overeenkomst zal huurder aan verhuurder een onmiddellijk opeisbaar bedrag ad NLG 1.500.000 verschuldigd worden hetgeen door verhuurder bij gebreke van prompte betaling door huurder kan worden gevorderd onder de bankgarantie als bedoeld in artikel 4.5 van deze overeenkomst. Met vorenbedoelde vervroegde opzegging staat gelijk het gedurende 6 maanden niet betalen van de huurpenningen conform deze overeenkomst, zulks ook ingeval van een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring en de daaropvolgende gerechtelijke ontbindingsprocedure als in de volgende zin bedoeld. Ingeval van een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring dient PROAV binnen 1 maand na de datum van de buitengerechtelijke ontbinding bij de bevoegde rechter een procedure aanhangig te maken inzake de rechtmatigheid van de ontbinding, bij gebreke waarvan PROAV het voornoemde bedrag ad NLG 1.500.000 uit hoofde van de bankgarantie onmiddellijk opeisbaar aan [A] B.V. verschuldigd wordt.
De waarde van de bankgarantie en het onmiddellijk opeisbare bedrag als hiervoor bedoeld, nemen tegen het einde van de huurtijd evenredig af tot de alsdan verschuldigde huurpenningen conform het bepaalde in deze overeenkomst."
Het in artikel 13.1 bepaalde sluit aan op artikel 1.4 sub e van de hoofdovereenkomst. In dit laatste artikel worden dezelfde voorwaarden vermeld, waaronder Proav het bedrag van NLG 1.500.000,- aan AVA verschuldigd is.
(vii) AVA heeft in de periode van (ongeveer) 1 tot en met 16 oktober 1998 vervuild tuinbouwfolie, dat lag opgeslagen in een loods die in gebruik was bij een andere dochtervennootschap van Proav, doen overbrengen naar de door Proav gehuurde loods 3.
(viii) Na eerst AVA meer malen gesommeerd te hebben om loods 3 te ontruimen, heeft Proav bij brief van 4 december 1998, onder de constatering dat AVA aan de sommaties niet heeft voldaan, de huurovereenkomst ontbonden met de aanzegging dat zij zich tot de kantonrechter te Brielle zal wenden om deze te laten verklaren dat de ontbinding rechtmatig is. Op vordering van Proav heeft de kantonrechter te Brielle de verzochte verklaring gegeven. Deze beslissing is door de rechtbank Rotterdam bij vonnis van 13 september 2001 bekrachtigd.
1.2 Bij dagvaarding van 28 december 2001 start AVA een procedure tegen Proav bij de rechtbank Brielle (sector kanton). Deze procedure wordt na verwijzing bij de rechtbank Rotterdam (sector kanton) voortgezet. AVA vordert een veroordeling van Proav tot betaling van een bedrag van NLG 1.500.000,- of € 680.670,32, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 4 december 1998, althans 9 oktober 2001, althans een in goede justitie te bepalen dag. AVA legt hieraan ten grondslag, voor zover in cassatie nog van belang, dat Proav, aangezien de huurovereenkomst ontbonden is en die ontbinding onherroepelijk in een gerechtelijke procedure gerechtvaardigd is geoordeeld, uit hoofde van artikel 13.1 van de huurovereenkomst gehouden is om aan haar het in dat artikel genoemde bedrag van NLG 1.500.000,- uit te betalen. In de stellingen van AVA ligt besloten, dat daaraan niet afdoet dat de ontbinding stoelt op een toerekenbaar tekortschieten van AVA. Bij conclusie van repliek breidt AVA de grondslag van haar vordering in die zin uit dat, voor het geval geen contractuele verplichting tot betalen van een bedrag van NLG 1.500.000,- voor Proav wordt aangenomen, Proav verplicht is dat bedrag te betalen als schadevergoeding uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Vanwege de ontbinding van de huurovereenkomst en het daardoor geëindigd zijn van de wederzijdse huurverplichtingen is nl. voor Proav ook het verstrekken door haar aan AVA van de in de maandelijkse huursom begrepen compensatie voor het bij [D] geleden verlies weggevallen, waardoor er ten koste van AVA bij Proav een verrijking is opgetreden waarvoor geen enkele rechtvaardigingsgrond bestaat. ((4))
Proav bestrijdt beide gronden die AVA aanvoert voor de vordering om Proav te veroordelen tot betaling van het bedrag van NLG 1.500.000,-.
1.3 Bij vonnis d.d. 15 januari 2003 wijst de kantonrechter de vorderingen van AVA af. Laatstgenoemde bestrijdt deze beslissing in appel bij het hof te 's-Gravenhage.
In zijn tussenarrest d.d. 2 augustus 2006 draagt het hof AVA op te bewijzen dat tussen partijen (in 1995) is overeengekomen dat, wanneer de huurovereenkomst door opzegging door Proav of ontbinding eerder eindigt, Proav een bedrag van NLG 1.500.000,- aan AVA heeft te betalen.
In zijn eindarrest d.d. 26 juni 2008 stelt het hof eerst in rov. 3 vast dat in de hoogte van de jaarlijkse huurprijs een vergoeding (ten bedrage van NLG 514.000,-) is begrepen voor het verlies dat de [A] Groep heeft geleden. Vervolgens komt het hof tot het oordeel dat noch uit de tekst van artikel 1.4 sub e van de hoofdovereenkomst (rov. 4) noch uit de getuigenverklaringen (rov. 5a t/m rov. 8) kan worden afgeleid dat tussen partijen is overeengekomen dat AVA ook bij eigen tekortschieten gerechtigd zou zijn tot het bedrag van NLG 1.500.000,-. Nu partijen uitvoerig hebben onderhandeld over de gevallen waarin de bankgarantie kan worden ingeroepen, acht het hof in rov. 8 de enkele omstandigheid dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst mede strekte ter compensatie van het door de [A] Groep in [D] geleden verlies, niet een voldoende reden om anders te oordelen. Aannemende - zoals ook uit rov. 9 blijkt - dat het geval van ontbinding van de huurovereenkomst wegens een aan AVA toe te rekenen tekortkoming en de vraag van de verschuldigdheid van het bedrag van NLG 1.500.000,- in dat geval door partijen niet onder ogen is gezien en dat de contracten dus op dit punt een leemte vertonen, merkt het hof ook nog op dat op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid geen beroep is gedaan. Een en ander betekent, dat naar het oordeel van het hof de aangevoerde contractuele grond de vordering van AVA niet kan dragen.
Het hof oordeelt daarentegen het beroep van AVA op ongerechtvaardigde verrijking van Proav wel gegrond (rov. 9, 10 en 12). Daartoe voert het hof in rov. 10 aan dat, hoezeer de ontbinding door Proav van de huurovereenkomst stoelt op een toerekenbaar tekortschieten van AVA en derhalve rechtmatig is, dat gegeven niet wegneemt dat de verrijking van Proav (het niet meer hoeven te betalen van de in de huurprijs begrepen bedragen voor de verliescompensatie) niet is voorzien en beoogd en derhalve ongerechtvaardigd is. Na eerst in rov. 12 vastgesteld te hebben dat de in totaal gederfde verliescompensatie een bedrag van NLG 1.542.000,- betreft, verklaart het hof in diezelfde rechtoverweging het gevorderde bedrag van NLG 1.500.000,- op grond van ongerechtvaardigde verrijking toewijsbaar. Het hof acht ook de gevorderde wettelijke rente toewijsbaar zij het dat deze volgens het hof pas verschuldigd raakt telkens vanaf de datum waarop een bedrag ter zake van verliescompensatie in de periode van 1999 tot en met 2001 opeisbaar zou zijn geworden. Dienovereenkomstig beslist het hof in het dictum.
1.4 Proav komt tijdig van het eindarrest van het hof in cassatie. Zij bestrijdt de beslissingen van het hof aangaande de ongerechtvaardigde verrijking en de wettelijke rente. AVA concludeert voor antwoord tot verwerping van het beroep van Proav en stelt harerzijds incidenteel cassatieberoep in. In dat kader vecht zij de beslissingen van het hof aangaande de contractuele grondslag van haar vordering aan alsook die inzake de wettelijke rente. Later verzoekt AVA in een aparte akte haar incidenteel cassatieberoep alsnog op te vatten als te zijn ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep doel treft, met dien verstande dat, indien alleen de klachten van Proav tegen de beslissingen van het hof aangaande de wettelijke rente doel treffen, dan het incidenteel cassatieberoep geheel onbehandeld kan blijven. Partijen laten hun in cassatie ingenomen standpunten door hun advocaten schriftelijk toelichten. Van de zijde van Proav volgt nog een repliek.
2. Bespreking van het principaal cassatieberoep van Proav
Cassatiemiddel I
2.1 In het voorgedragen cassatiemiddel I zijn in de onderdelen 1.1 t/m 1.9 klachten opgenomen die zich richten tegen de beslissingen van het hof in de rov. 9, 10 en 12 uit het eindarrest, die het hof tot de slotsom voeren dat de vordering van AVA jegens Proav, voor zover gegrond op ongerechtvaardigde verrijking, toewijsbaar is.
inleidende opmerkingen
2.2 Het komt dienstig voor aan de bespreking van de onderdelen enkele algemene opmerkingen over de figuur van ongerechtvaardigde verrijking vooraf te laten gaan.
2.2.1 Vanaf 1 januari 1992 kent het Nederlandse Burgerlijk Wetboek als algemene bron voor een verbintenis tot schadevergoeding de ongerechtvaardigde verrijking.((5)) Mede vanuit de gedachte dat het niet wel mogelijk is door bijzonder bepalingen in alle gevallen waarin het vergoeding voor een verarming als gevolg van een ongerechtvaardigde verrijking op zijn plaats, te voorzien en dat de moderne wetboeken elders een dergelijke regeling kennen((6)), is door de NBW-wetgever gekozen voor een algemene regeling van ongerechtvaardigde verrijking in artikel 6:212 BW Pro. In lid 1 van dat artikel worden na te noemen en kort te bespreken voorwaarden voor de verplichting tot vergoeden van schade gesteld.((7))
2.2.2(a) Er moet sprake zijn van een verrijking bij de een ten koste van de ander.
Bij degene van wie schadevergoeding wordt verlangd, zal een verrijking moeten zijn opgetreden ten koste van degene, die de schadevergoeding verlangt. Bij deze laatste moet er dus sprake zijn van een verarming die in verband staat met de verrijking. De verrijking en de verarming hebben betrekking op veranderingen in de vermogenspositie. Hierbij is het optreden van veranderingen in het vermogen ruim op te vatten. Ook besparingen kunnen een verrijking opleveren.((8)) De omvang van de verrijking en de verarming zijn vast te stellen op basis van een vergelijking van de vermogenspositie van ieder van de betrokkenen vóór en ná het gebeuren dat tot de verrijking respectievelijk de verarming heeft geleid. De verarming komt niet voor verdere vergoeding in aanmerking dan de verrijking die bij de schadeplichtige is opgetreden. Bij de bepaling van de te vergoeden schade zijn niet alleen de algemene bepalingen inzake wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding in boek 6, afdeling 10 BW in aanmerking te nemen, maar ook de bijzondere bepalingen in de leden 2 en 3 van artikel 6:212 BW Pro.
2.2.3(b) De opgetreden verrijking dient 'ongerechtvaardigd' zijn.
Met de term 'ongerechtvaardigd' wordt beoogd tot uitdrukking te brengen dat alleen die verrijking aanleiding tot een verplichting tot schadevergoeding kan zijn waarvoor geen rechtvaardigingsgrond bestaat. Daarvan is geen sprake in het geval dat de verrijking zijn rechtvaardiging in een rechtshandeling vindt. Hetzelfde geldt in het geval de rechtvaardiging uit een wettelijke bepaling valt te putten. Of aan de betrokken rechtshandeling(en) of de wettelijke bepaling(en) de vereiste rechtvaardiging kan worden ontleend, zal moeten worden vastgesteld aan de hand van inhoud en strekking van die rechtshandeling(en) en wettelijke bepaling(en). Strekken zij ertoe een grond te bieden voor de opgetreden verrijking?
2.2.4(c) Het vergoeden van schade door de ongerechtvaardigd verrijkte moet 'redelijk' zijn.
Ook al is de verrijking op zichzelf ongerechtvaardigd, toch hoeft de verrijkte de schade van de verarmde slechts te vergoeden, indien en voor zover dat 'redelijk' is. Hier wordt in het bijzonder gedacht aan gevallen, waarin er sprake is van opgedrongen verrijkingen als bijvoorbeeld levering van goederen en diensten, waarvoor (nog) geen opdracht is verleend. Men komt hier op het terrein waar de verarmde een rol speelt bij het optreden van de verrijking. Een overlapping met het vereiste van ongerechtvaardigdheid van de verrijking kan zich heel wel voordoen.
2.2.5 De meerderheidsopvatting is dat aan ongerechtvaardigde verrijking als bron van een schadevergoedingsplicht niet een subsidiaire rol toekomt. Het enkele feit dat een andere wettelijke regeling het betrokken geval al regelt, brengt niet reeds mee dat er geen ruimte is voor een vordering van ongerechtvaardigde verrijking. Het zal van de inhoud en strekking van die andere wettelijke regeling afhangen of geconcludeerd moet worden dat er geen plaats is voor gelijktijdige toepassing van artikel 6:212 BW Pro.((9))
2.2.6 Aan de figuur van ongerechtvaardigde verrijking worden meer functies of taken toegekend. Een aantal hebben als gemeenschappelijke noemer dat wat met de figuur wordt bewerkstelligd? Dat kan zijn het leveren van een aanvulling of een correctie of een beperking. In het laatste geval strekt de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking ertoe om ongewenste gevolgen ongedaan te maken. Zoals op grond van de artikelen 6:2 en 6:248, lid 2 BW de gelding van een krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel kan worden beperkt, indien onverkorte gelding van de regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zo kan, indien door de werking van een tussen personen geldende regel een verrijking bij de een ten koste van de ander optreedt zonder dat die regel of een andere grond een afdoende rechtvaardiging voor de verrijking oplevert, de verarming op grond van artikel 6:212 BW Pro tot de grens van de verrijking met een schadevordering ongedaan worden gemaakt. ((10))
onderdelen 1.1 t/m 1.3, 1.6 en 1.7
2.3 In de onderdelen 1.1 t/m 1.3, 16 en 1.7 is het uitgangspunt dat het wegvallen voor Proav als gevolg van de ontbinding van de huurovereenkomst van de verplichting tot betalen van de huurtermijnen met daarin verwerkt de compensatie voor het verlies voor de [A] Groep uit de samenwerking in de periode 1992 tot midden 1995 een verrijking voor Proav heeft opgeleverd. De verrijking bestaat uit het zich besparen van aan AVA in 1995 ter zake van verliescompensatie toegezegde uitkeringen. Bestreden wordt dat die verrijking ongerechtvaardigd is.
2.4 In onderdeel 1.1 wordt de stelling betrokken dat voor het zich hier voordoende geval van ontbinding van de overeenkomst wegens een toerekenbaar tekortschieten van AVA, artikel 6:277 BW Pro eraan in de weg staat om de hiervoor genoemde verrijking ongerechtvaardigd te achten. In lid 1 van artikel 6:277 BW Pro is bepaald dat de partij bij een wederkerige overeenkomst, wiens toerekenbaar tekortschieten geleid heeft tot een gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, gehouden is aan de wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. Nu artikel 6:277 BW Pro geen recht op schadevergoeding toekent aan de partij wier toerekenbare tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, sluit - zo wordt betoogd - de wet, althans het wettelijke systeem van artikel 6:277 BW Pro, een geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking uit.
2.5 Het beroep van Proav op artikel 6:277 BW Pro om daarmee aan AVA de pas af te snijden voor een beroep op artikel 6:212 BW Pro gaat, naar het voorkomt, niet op. Uit de tekst en evenmin uit de inhoud en de strekking van artikel 6:277 BW Pro valt af te leiden, dat met artikel 6:277 BW Pro is beoogd om geen ruimte te laten voor een schadevordering van de partij bij een wederkerige overeenkomst, die in de nakoming daarvan toerekenbaar is tekortgeschoten, op de wederpartij die door gebruik te maken van diens ontbindingsbevoegdheid verrijkt wordt. Van een uitsluiting van artikel 6:212 BW Pro rept artikel 6:277 BW Pro niet. Verder ziet het artikel op de vergoeding van schade die de wederpartij heeft geleden. Met het artikel is beoogd vast te leggen dat de wederpartij naast een (bewerkstelligde) ontbinding ook recht heeft op vergoeding van de schade die voor de wederpartij voortvloeit uit het feit dat de overeenkomst niet (verder) wordt uitgevoerd.((11)) Het artikel strekt dus niet tot beantwoording van de vraag of schade, die de tekortschietende partij in verband met de ontbinding heeft geleden, voor vergoeding in aanmerking komt.
2.6 In onderdeel 1.2 wordt erover geklaagd dat het hof - in rov. 10 - miskent dat de enkele omstandigheid dat de bij Proav vastgestelde verrijking door partijen voorzien noch beoogd is, niet meebrengt dat die verrijking ongerechtvaardigd is. Daarvan is pas sprake indien voor het behouden van de verrijking geen redelijke oorzaak (rechtvaardigingsgrond) bestaat. Dat doet zich hier niet voor. De - vanwege het toerekenbaar tekortschieten van AVA gerechtvaardigde - ontbinding van de overeenkomst heeft immers krachtens artikel 6:271 BW Pro geleid tot een bevrijding van de door de ontbinding getroffen verbintenissen, waaronder de verbintenis van Proav tot betaling van de huurprijs, waarvan het op de verliescompensatie betrekking hebbend gedeelte deel uitmaakt. Dat alles wordt niet anders vanwege de omstandigheid dat de opgetreden verrijking voorzien noch beoogd was. Het hof heeft, zo wordt onderdeel 1.2 afgesloten, zijn oordeel dat de verrijking van Proav ongerechtvaardigd is, in ieder geval onvoldoende gemotiveerd.
2.7 Dat Proav de huurprijs na de - in de onderhavige zaak tot uitgangspunt aan te houden - rechtmatige ontbinding door haar van de huurovereenkomst, ook voor wat betreft het op de verliescompensatie betrekking hebbend gedeelte, niet meer aan AVA hoeft te voldoen, volgt op zichzelf uit artikel 6:271 BW Pro. Dat artikel verbindt immers aan een ontbinding het gevolg dat partijen worden bevrijd van die verbintenissen, die door de ontbinding worden getroffen. Dat betekent dat aan verbintenissen die nog niet zijn uitgevoerd, geen uitvoering meer hoeft te worden gegeven. Tegen deze achtergrond valt, in ieder geval voorshands, te concluderen dat artikel 6:271 BW Pro een rechtvaardiging oplevert voor de bij Proav opgetreden verrijking door het niet langer betalen van de huurprijs aan AVA, ook voor wat betreft het daarin opgenomen gedeelte voor de verliescompensatie. Het hof acht de verrijking echter ongerechtvaardigd omdat deze niet is voorzien of beoogd. Hierbij heeft het hof het oog op zijn beslissing in rov. 9 dat partijen bij hun onderhandelingen over de inhoud van de diverse overeenkomsten niet aan de situatie hebben gedacht dat de overeenkomst zou worden ontbonden op grond van een aan AVA toe te rekenen tekortkoming en zij hiervoor geen contractuele voorziening hebben getroffen. Het feit dat partijen aan het geval van ontbinding wegens toerekenbaar tekortschieten van AVA niet hebben gedacht, kan echter niet reeds meebrengen dat de rechtvaardigende werking die van artikel 6:271 BW Pro voor de bij Proav opgetreden verrijking uitgaat, niet langer kan worden aangenomen. Dat feit alleen verklaart immers niet waarom het voordeel voor Proav van het niet meer hoeven uitbetalen van de in de huurprijs opgesloten verliescompensatie tegenover AVA niet gerechtvaardigd is, hoewel AVA tegenover Proav wanprestatie heeft gepleegd,
Op de zojuist vermelde wijze wordt evenwel, naar het voorkomt, niet voldoende recht gedaan aan de beoordeling door het hof van de gerechtvaardigdheid van de verrijking bij Proav. Aan het begin van rov. 9 wijst het hof erop dat van de huurovereenkomst mede de bedoeling was om de in [D] geleden verliezen door Proav te compenseren. De verplichting tot betalen van de huurprijs vormde dus niet slechts de tegenprestatie voor het beschikbaar stellen door AVA van huurruimte, maar diende ook een buiten de huurrelatie gelegen doel. In rov. 10 geeft het hof aan dat de ontbinding van huurovereenkomst wegens het toerekenbaar tekortschieten van AVA ertoe strekt dat partijen ten aanzien van de (ver)huur van de loods geen wederzijdse verplichtingen meer hebben. Het toerekenbaar tekortschieten van AVA heeft ook alleen te maken met het ter beschikking stellen van huurruimte. Uit een en ander volgt dat de in artikel 6:271 BW Pro vermelde gevolgen van de ontbinding wegens het toerekenbaar tekortschieten van AVA verder reiken dan met de achter de ontbinding schuilgaande bedoeling strookt. Door de ontbinding wordt ook geraakt het buiten de huurrelatie gelegen doel, te weten aan de [A] Groep uitbetalen van de compensatie voor het verlies uit de samenwerking van vóór de huurovereenkomst. Dat ook dat gevolg van de ontbinding door partijen is beoogd, kan naar het oordeel van het hof niet worden aangenomen. Partijen hebben immers het geval van ontbinding van de huurovereenkomst wegens toerekenbaar tekortschieten van AVA niet onder ogen gezien, zodat het ook niet betaald worden van de verliescompensatie in die situatie door partijen niet is voorzien en beoogd.
De slotsom uit het voorgaande is, dat vanwege de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval in artikel 6:271 BW Pro toch niet de rechtvaardiging voor de bij Proav opgetreden verrijking kan worden gevonden. Het is veeleer zo dat met de schadevordering uit ongerechtvaardigde verrijking een correctie moet worden aangebracht op de vanwege de bijzondere omstandigheden van het geval te ver gaande effecten van de bevrijdende werking van de ontbinding van de huurovereenkomst.
2.8 Ook de klachten in de onderdelen 1.6 en 1.7 strekken ertoe om op te komen tegen het oordeel van het hof dat de bij Proav opgetreden verrijking voor ongerechtvaardigd moet worden gehouden. Er worden nog meer omstandigheden aangevoerd om aan te tonen dat het hof zijn oordeel niet juist of althans niet afdoende heeft gemotiveerd door aan dat oordeel alleen ten grondslag te leggen dat "de verrijking van Proav met de niet betaalde verliescompensatie niet is voorzien en beoogd". Zoals hiervoor uiteengezet, wordt met dit laatste evenwel niet voldoende recht aan het oordeel van het hof gedaan. 's Hofs oordeel dat de verrijking bij Proav ongerechtvaardigd is, rust op een breder fundament. Verder hebben de omstandigheden waarnaar wordt verwezen, meer te maken met vraag of er bij Proav wel een verrijking is opgetreden. Bij dit punt wordt hieronder bij de bespreking van de onderdelen 1.4 en 1.5 nog stil gestaan.
2.9 In onderdeel 1.3 wordt nog een andere grond aangevoerd voor de stelling dat 's hofs oordeel dat de verrijking bij Proav ongerechtvaardigd is, niet juist of onvoldoende gemotiveerd is. Ook deze grond gaat, naar het voorkomt, niet op. Zij heeft, zo schijnt het toe, meer te maken met de vraag of er wel bij AVA een verarming is opgetreden. Maar afgezien daarvan, lijkt het niet juist om als vertrekpunt aan te houden dat vóór het sluiten van de huurovereenkomst AVA geen vordering op Proav((12)) tot betaling van verliescompensatie had. Aangeknoopt moet worden bij het gegeven, dat in de loop van de onderhandelingen vóór 30 juni 1995 is afgesproken dat een gedeelte van de huurprijs niet bedoeld is als vergoeding voor het verschaffen van huurgenot maar als een compensatie voor het verlies dat aan de zijde van de [A] Groep vóór 30 juni 1995 is geleden bij de samenwerking met Proav in het verband van [D]. Het wegvallen van de verplichting tot betalen van de huurprijs doet bij AVA een verarming en bij Proav een verrijking ontstaan.
onderdelen 1.4 en 1.5
2.11 De onderdelen 1.4 en 1.5 bevatten klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 12 dat er gedurende de periode van 1999 tot en met 2001 voor een bedrag van NLG 514.000,- per jaar sprake is geweest van een verrijking aan de zijde van Proav en een verarming aan de zijde van AVA. Het hof had, zo wordt gesteld, voor de bepaling van de verrijking en de verarming niet moeten volstaan met zich daartoe te baseren op het door de ontbinding wegvallen van de contractuele betalingsverplichting van Proav, maar had alle, althans meer, omstandigheden van het geval in overweging moeten nemen. Die stelling wordt in de onderdelen 1.4 en 1.5 nader uitgewerkt. Die uitwerking houdt, in de kern genomen, in dat van een verrijking aan de zijde van Proav niet kan worden gesproken, aangezien (a) Proav de activiteiten van een verlieslatende vennootschap heeft voortgezet, (b) het voortzetten van de activiteiten geschiedde in de verwachting dat er uiteindelijk winst mee zou worden gemaakt, (c) op die verwachting de toezegging van het uitbetalen van een verliescompensatie aan AVA stoelde, (d) die verwachting mede als gevolg van het wanpresteren van AVA niet is uitgekomen en (e) ook het wegvallen van de verplichting tot het betalen van de verliescompensatie niet ertoe heeft geleid dat er winst is gemaakt.
2.12 Een en ander kan Proav niet baten. Uit de omstandigheden waarnaar wordt verwezen, volgt niet dat het oordeel van het hof over de verrijking en verarming bij Proav respectievelijk AVA onjuist of onvoldoende gemotiveerd is. Zij nemen nl. niet weg dat het wegvallen voor Proav van de verplichting tot betalen van een huurprijs met daarin een gedeelte dat strekte tot compensatie van aan de zijde van [A] Groep geleden verlies, aan de zijde van Proav een vermindering van uitgaven opleverde, wat een verrijking in de zin van artikel 6:212 BW Pro vormt, en aan de zijde van AVA tot een afname van inkomsten leidde, wat als een verarming in de zin van artikel 6:212 BW Pro is te zien.
2.13 Bij het hiervoor in 2.12 gestelde moet deze kanttekening worden geplaatst dat, voor zover het wanpresteren van AVA voor Proav schade heeft opgeleverd, dat wel een relevante omstandigheid voor de bepaling van de door Proav te vergoeden verrijking vormt. Het hof heeft dat echter niet miskend. In rov. 12 wijst het hof op de mogelijkheid van verrekening van door Proav geleden schade, maar past het geen verrekening toe omdat Proav op het punt van door haar geleden schade als gevolg van de wanprestatie van AVA niet voldoende concreet is geweest. Dit oordeel is in cassatie onbestreden gebleven.
onderdelen 1.8 en 1.9
2.14 In onderdeel 1.8 wordt geklaagd over een miskenning door het hof dat artikel 6:212 BW Pro meebrengt dat AVA slechts aanspraak op schadevergoeding toekomt voor zover dit redelijk is. De uitwerking van deze klacht komt eigenlijk neer op een herhaling van wat in onderdeel 1.5 naar voren is gebracht. Zoals hierboven uiteengezet, kan hetgeen in onderdeel 1.5 naar voren is gebracht Proav niet baten; het leidt er niet toe dat niet van een verrijking van Proav voor een bedrag van NLG 1.500.000,- zou kunnen worden uitgegaan. Daarmee ontbeert de klacht in onderdeel 1.8 een deugdelijke grondslag en kan deze geen doel treffen.
2.15 De klacht in onderdeel 1.9 komt materieel gesproken overeen met die in onderdeel 1.8 en deelt bijgevolg het lot daarvan.
Cassatiemiddel II
2.16 Met cassatiemiddel II wordt de beoordeling van het hof in rov. 12 van de vordering inzake de wettelijke rente bestreden. Het hof acht wettelijke rente toewijsbaar vanaf de data waarop de vordering telkens opeisbaar is geworden, te weten op de laatste dag van iedere maand over de jaren 1999 tot en met 2001. Bij de bestrijding van die beslissing heeft Proav alleen belang, indien aan AVA daadwerkelijk een vordering op Proav uit ongerechtvaardigde verrijking toekomt. Daarvan dient te worden uitgegaan, indien cassatiemiddel I geen doel treft.
2.17 In onderdeel 2.1 wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat wettelijke rente over een geldsom slechts verschuldigd is over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening van die geldsom in verzuim is. Dit laatste volgt inderdaad uit artikel 6:119 BW Pro. Over het in verzuim zijn van Proav tegenover AVA ter zake van de schadevergoeding, die Proav volgens het hof uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking aan AVA verschuldigd is, laat het hof zich in rov. 12 niet uit, in ieder geval niet op een voldoende kenbare wijze. Levert dat de gestelde miskenning op?
2.18 Volgens de hoofdregel van artikel 6:82, lid 1 BW treedt de toestand van verzuim niet in dan nadat de schuldenaar in gebreke is gesteld met een schriftelijke aanmaning, waarbij hem voor de nakoming een redelijke termijn is gesteld en nakoming binnen die termijn achterwege blijft, dan wel met een schriftelijke mededeling als bedoeld in lid 2 van genoemd artikel. In artikel 6:83 BW Pro worden drie gevallen genoemd, waarin verzuim intreedt zonder ingebrekestelling. Een van die gevallen betreft het geval waarin het gaat om een verbintenis uit onrechtmatige daad of om een verbintenis, die strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW Pro, en de betrokken verbintenis niet terstond wordt nagekomen (artikel 6:83, aanhef en sub b BW). Ook buiten de drie in artikel 6:83 BW Pro genoemde gevallen kan uit de redelijkheid en billijkheid volgen dat voor het intreden van het verzuim geen ingebrekestelling nodig is.((13)) Het feit dat het hof zich over het in verzuim zijn van Proav met de voldoening van de schadevergoeding niet uitlaat, vindt, zo schijnt het toe, zijn verklaring hierin dat het hof ofwel het vereiste van verzuim over het hoofd heeft gezien ofwel - en dat lijkt waarschijnlijker -, ervan uitgaande dat er sprake is van een schadevordering, heeft aangenomen dat reeds met het opeisbaar worden en onbetaald blijven van de aan AVA toekomende schadevergoeding het verzuim is ingetreden. Andere verklaringen komen zo onwaarschijnlijk voor dat zij buiten aanmerking kunnen worden gelaten. Bij beide genoemde verklaringen kan worden gesproken van een onjuiste rechtsopvatting c.q rechtstoepassing aan de zijde van het hof. Uit niets blijkt dat in casu aan het vereiste van verzuim niet hoeft te worden voldaan en het in artikel 6:83, aanhef en sub b BW bepaalde geldt niet voor schadevorderingen uit ongerechtvaardigde verrijking.((14))
In ieder geval kan worden gezegd dat het hof te dezen onvoldoende inzicht in de door hem gevolgde gedachtegang heeft gegeven.
2.19 Dat wat hiervoor naar aanleiding van onderdeel 2.1 is opgemerkt, doet het belang van een bespreking van de klachten in de onderdelen 2.2 t/m 2.4 vervallen.
2.20 Bovenstaande beschouwingen over de principale cassatiemiddelen voeren tot de slotsom dat in ieder geval onderdeel 2.1 van het tweede principale cassatiemiddel doel treft.
3. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van AVA
3.1 Gelet op de aan het incidentele beroep alsnog verbonden voorwaarde en op hetgeen hiervoor omtrent het eerste principale cassatiemiddel is aangevoerd, zou de bespreking van de in het verband van het incidentele cassatieberoep naar voren gebrachte klachten achterwege kunnen blijven. Niettemin wordt hierna nog bij die klachten stilgestaan voor het geval dat over het eerste principale cassatiemiddel anders wordt geoordeeld dan hiervoor aangegeven.
Het door AVA voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit 5 onderdelen, waarvan de eerste vier betrekking hebben op de verwerping door het hof van de contractuele grondslag van de vordering van AVA en het vijfde onderdeel de beslissing van het hof inzake de gevorderde wettelijke rente aanvecht. Bij de contractuele grondslag moet voor ogen worden gehouden dat het daarbij gaat om het maken van aanspraak door AVA op het gegarandeerde bedrag van NLG 1.500.000,-.
onderdeel 1
3.2 De aanmerking die in onderdeel 1 op rov. 5g wordt gemaakt, is op zichzelf terecht. Er is daar evenwel sprake van een abuis dat geen invloed heeft op de eindbeslissing.
onderdeel 2
3.3 In onderdeel 2 wordt het oordeel van het hof bestreden dat uit de tekst van artikel 1.4 sub e van de hoofdovereenkomst niet, ook niet bezien in het licht van de diverse conceptteksten en de verklaringen van de gehoorde getuigen, kan worden geconcludeerd dat partijen mede zijn overeengekomen dat, wanneer Proav de huurovereenkomst ontbindt wegens toerekenbaar tekortschieten van AVA, Proav ook dan het bedrag van NLG 1.500.000,- aan AVA heeft uit te keren.
3.4 Onder a van onderdeel 2 wordt gesteld dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Waaruit de onjuiste rechtsopvatting bestaat, wordt echter niet uit de doeken gedaan. In ieder geval wordt met wat onder a wordt opgemerkt niet (voldoende) duidelijk gemaakt, waarom het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft.
3.5 Onder a en b van onderdeel 2 wordt het hiervoor in 3.3 genoemde oordeel ook als onbegrijpelijk bestreden. Die onbegrijpelijkheid vloeit, zo wordt betoogd, uit het volgende voort:
- de in de concepten en in de eindversie van artikel 1.4 sub e genoemde ontbinding door Proav doet zich, gelet op de wettelijke ontbindingsregeling in artikel 6:265 BW Pro, juist voor in het geval van een tekortkoming - toerekenbaar of niet - door AVA in de nakoming van de huurovereenkomst;
- de huurprijs (en daarmee de huurovereenkomst) omvatte mede een vergoeding voor het door [A] B.V. geleden verlies in [D].
Hiermee wordt echter de onbegrijpelijkheid van het bestreden oordeel van het hof niet (voldoende) aangetoond. Uit wat het hof met name in rov. 6 overweegt, valt af te leiden dat het hof het vooralsnog niet aannemelijk heeft geacht dat AVA ook een beroep op het gegarandeerde bedrag van NLG 1.500.000,- zou kunnen doen bij ontbinding van de huurovereenkomst wegens toerekenbaar tekortschieten van AVA, daar dat bedrag betrekking heeft op het afdekken van de verplichting van Proav jegens AVA tot betaling van de huurprijs, die uit twee gedeelten is opgebouwd: de tegenprestatie voor het ter beschikking stellen door AVA van het gehuurde en de compensatie voor in het verleden geleden verlies. Dat het gegarandeerde bedrag alleen ziet op de in de huurprijs opgenomen verliescompensatie, blijkt uit de teksten niet en is van de zijde van AVA ook niet gesteld. Ligt het, zo moet het hof gedacht hebben, nu wel zo in de reden dat AVA op het de gehele huurprijs bestrijkende bedrag van NLG 1.500.000,- een beroep kan doen in het geval dat AVA toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichting tot het ter beschikking stellen van het gehuurde? Dat is een begrijpelijke vraag, die het hof in rov. 6 aanleiding heeft gegeven en heeft kunnen geven om zich voor de bepaling van de bedoelingen van partijen niet louter door de tekst van artikel 1.4 sub e te laten leiden. Het hof heeft het geboden geacht en het ook geboden kunnen achten om eerst nog te onderzoeken wat uit de getuigenverklaringen omtrent het hier aan de orde zijnde punt blijkt. In rov. 8 concludeert het hof dat ook uit de afgelegde getuigenverklaringen niet valt af te leiden dat tussen partijen is overeengekomen dat AVA ook bij eigen tekortschieten gerechtigd zou zijn tot het bedrag van NLG 1.500.000,-. Ook van dit feitelijke oordeel wordt in onderdeel 2 de onbegrijpelijkheid niet aangetoond.
3.6 Kortom, de rechtsklacht en de motiveringsklacht in onderdeel 2 treffen geen doel.
onderdeel 3
3.7 In onderdeel 3 wordt als onbegrijpelijk bestreden het oordeel van het hof in rov. 8 dat op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (door AVA) geen beroep is gedaan. Ter toelichting van de onbegrijpelijkheid wordt gewezen op enkele stellingen van AVA. Onderdeel 3 treft geen doel.
3.8 De stelling in de conclusie van repliek, sub 12, waarnaar in de memorie van grieven sub 3 wordt verwezen, toont de onbegrijpelijkheid van het met onderdel 3 bestreden oordeel van het hof niet aan. Die stelling heeft betrekking op de vraag of in de huurprijs mede een vergoeding voor het verlies van [D] is begrepen en niet op de vraag of, indien de huurovereenkomst door Proav wordt ontbonden wegens toerekenbaar tekortschieten van AVA, dan de redelijkheid en billijkheid ter aanvulling van wat partijen zijn overeengekomen meebrengen dat AVA toch aanspraak kan maken op de in de huurprijs begrepen verliescompensatie. Het is in ieder geval niet onbegrijpelijk dat het hof de stelling in de conclusie van repliek, sub 12, niet op deze laatste vraag heeft betrokken.
3.9 Ook wat in de memorie van grieven, sub 68, naar voren wordt gebracht, heeft het hof niet hoeven op te vatten als een beroep van AVA op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.
onderdelen 4 en 5
3.10 De onderdelen 4 en 5 stoelen ieder op de veronderstelling dat van de onderdelen 1 t/m 3 er één of meer doel treffen. Dat is echter niet geval. Dat staat reeds aan het slagen van de onderdelen 4 en 5 in de weg.
3.11 Uit het voorgaande volgt dat het incidenteel cassatieberoep, zo het nog een rol speelt, geen doel treft.
4. Conclusie
Geconcludeerd wordt tot vernietiging van het arrest d.d. 26 juni 2008, voor zover dat arrest bestreden wordt door onderdeel 2.1 uit het tweede principale cassatiemiddel.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Ontleend aan rovv. 1.1-1.12 van het arrest van het hof 's-Gravenhage d.d. 2 augustus 2006.
2. Kopieën van deze overeenkomsten zijn als producties 11 en 12 in het geding gebracht bij Akte houdende overlegging producties d.d. 29 januari 2002.
3. Dit feit wordt - in cassatie onbestreden - door het hof 's-Gravenhage in rov. 3 van zijn eindarrest d.d. 26 juni 2008 als bewezen aangenomen. Deze regeling van de verliescompensatie is afgesproken, nadat betaling van een vergoeding ineens in het kader van de overdracht aan Proav van de aandelen in [C] niet de instemming van de zijde van de Provincie Zuid-Holland had verkregen.
4. Zie voor beide gronden de conclusie van repliek zijdens AVA sub 34 t/m 44, respectievelijk 77 t/m 80.
5. Die figuur was voordien niet onbekend, maar een algemene regeling ervan ontbrak in het Burgerlijk Wetboek. In afzonderlijke wettelijke bepalingen was voorzien in vergoeding van schade wegens ongerechtvaardigde verrijking ten koste van een ander. In HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548,m.nt. DJV (arrest Quint/Te Poel) aanvaardde de Hoge Raad wel de mogelijkheid van een verbintenis tot schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking buiten specifieke wettelijke regelingen, voor zover het stelsel van de wet en de wel in de wet geregelde gevallen het aanvaarden van zo'n verbintenis toelaat.
6. Parl. Gesch. Boek 6 NBW, blz. 829.
7. Zie voor meer recente algemene beschouwingen over artikel 6:212 BW Pro onder meer: Asser/Hartkamp, 4-III, 2006, nrs. 349 e.v.; R.D. Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, deel 5 uit studiereeks Burgerlijk recht, 2009, blz. 358 e.v.; E.H.J. Schrage, Verbintenissen uit andere bron dan onrechtmatige daad of overeenkomst, Mon. BW B53, 2009, blz. 63 e.v.; E.F.D. Engelhard en G.E. van Maanen, Aansprakelijkheid voor schade; contractueel en buiten contractueel, Mon. BW A15, 2008, blz. 71 e.v.; M.H. Wissink, De emancipatie van artikel 6:212 BW Pro, preadvies Vereniging Burgerlijk recht, 2002, blz. 1 e.v.; A.S. Hartkamp, Ongerechtvaardigde verrijking naast overeenkomst en onrechtmatige daad, WPNR 2001, nrs 6440 en 6441; G.E. van Maanen, Ongerechtvaardigde verrijking, Ars Aequi libri Nijmegen, 2001;losbladige Kluwerbundel Verbintenissenrecht (M.W. Scheltema), artikel 212.
8. Zie bijvoorbeeld HR 5 september 2008, NJ 2008, 481: vrouw verrijkt door besparingen harerzijds vanwege investeringen door man in haar huis en winkel.
9. Zie hierover onder meer: Asser/Hartkamp, 4-III, 2006, nrs. 352 en 360; R.D. Vriesendorp, t.a.p., nr. 324; E.H.J. Schrage, t.a.p., nr. 158; M.H. Wissink, t.a.p., blz. 13 e.v.
10. Zie hierover onder meer: Asser/Hartkamp, 4-III, 2006, nr. 352; A.S Hartkamp, WPNR 2001, 6440, nrs. 9 en 10 en 6441, nrs. 11 t/m 19; M.H. Wissink, t.a.p., blz. 37 e.v.
11. Zie Parl. Gesch. Boek 6 NBW, blz. 1036: " De hier besproken bepaling stelt buiten twijfel, dat ook de schade die door de ontbinding wordt veroorzaakt, en bij keuze van andere rechtsmiddelen niet zou zijn geleden, voor vergoeding in aanmerking komt." Zie ook Asser-Hartkamp-Sieburgh, 6-III*, 2010, nr. 710.
12. Er staat: 'vordering op AVA', maar dat lijkt een verschrijving.
13. Zie Asser-Hartkamp-Sieburgh, 6-I*, 2008, nrs. 384 - 399.
14. Zie HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, rov. 3.5, slotalinea, m.nt. PvS en verder nog Asser-Hartkamp-Sieburgh, 6-I*, 2008, nr. 395, slot, en R.D. Vriesendorp in Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Studiereeks burgerlijk recht nr. 5, 2009, blz. 374, nr. 323.