Conclusie
Nr. 08/04540
Mr. L. Timmerman
Zitting 23 april 2010
Conclusie inzake
[Eiser]
(hierna: [eiser])
tegen
Jan Johan DINGEMANS q.q., in hoedanigheid van curator van [A]
(hierna: de curator)
1. Feiten(1)
1.1 [A] (hierna: [A]) is opgericht op 31 juli 1975 door [eiser] en diens echtgenote. In december 1988 hebben zij alle aandelen in [A] overgedragen aan BV Beheer en Exploitatiemaatschappij B.M.A 's-Hertogenbosch BV (hierna: BMA). [Eiser] is enig aandeelhouder en bestuurder van BMA.
1.2 [Eiser] is vanaf de oprichting tot 2 juni 1999 enig bestuurder van [A] geweest. Naast [eiser] had [A] ten minste enige werknemers in dienst.(2)
1.3 Jaarlijks is [eiser] na vaststelling van de jaarstukken décharge verleend voor zijn bestuur over het betreffende boekjaar.(3)
1.4 Op 2 juni 1999 heeft BMA al haar aandelen in [A] overgedragen aan (een beheersmaatschappij van) [betrokkene 1], zoon van [eiser].
1.5 Op 8 november 2002 is [A] failliet verklaard.
1.6 Op 27 september 2004 is [eiser] veroordeeld wegens schending van art. 69 Algemene Pro wet inzake rijksbelastingen tot drie maanden gevangenisstraf voorwaardelijk, 100 uren werkstraf en €20.000 boete. Bij de strafmaat is rekening gehouden met de erkenning van ad informandum toegevoegde feiten van valsheid in geschrifte. Het betrof onder andere het verzenden van twee spookfacturen (f 150.000, resp. f 196.812) wegens niet geleverde diensten.(4)
2. Procesverloop
2.1 Na wijziging van eis bij pleidooi in appèl(5) heeft de curator gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van €196.566,93. Hij heeft daartoe aangevoerd dat [eiser] ten laste van [A] geldopnamen heeft gedaan en op naam en rekening van [A] zaken voor zich in privé heeft gekocht. Voorts heeft [eiser] volgens de curator spookfacturen betaald voor niet verrichte werkzaamheden. Deze onttrekkingen en aankopen zijn nooit met [A] verrekend. [Eiser] is daarom volgens de curator aansprakelijk uit hoofde van art. 2:9 BW Pro, althans art. 6:162 BW Pro. [Eiser] heeft de vordering bestreden.
2.2 De rechtbank heeft op 15 september 2004 de vordering van de curator afgewezen. Volgens de rechtbank heeft [eiser] onweersproken betoogd dat hij BMA steeds volledig heeft geïnformeerd over het door hem gevoerde financiële beleid, zodat de verleende décharge hem van zijn aansprakelijkheid als bestuurder ontslaat. Nu de curator dit verweer onweersproken heeft gelaten, moet de rechtbank het ervoor houden dat BMA op de hoogte was van de onttrekkingen en privé-aankopen door [eiser], zodat [eiser] door BMA voor het jaar 1998 met het vaststellen van de jaarstukken is gedéchargeerd en daarmee ontslagen van zijn aansprakelijkheid jegens [A] (rov. 3.2).
2.3 In hoger beroep heeft de curator de gestelde décharge weersproken. Aan een bewijsopdracht van die décharge komt het hof in zijn tussenarrest van 5 september 2006 niet toe, omdat de vordering niet door de vennootschap, maar door de curator is ingesteld. Deze laatste heeft de vordering overgenomen en heeft verklaard ten behoeve van de boedel en dus in het belang van en wegens de benadeling van de schuldeisers op te treden. De aanspraken van de curator worden niet aangetast doordat de gefailleerde afstand heeft gedaan van haar vorderingsrechten. Het beroep op een décharge heeft haar belang voor de toewijsbaarheid van de vordering van de curator verloren (rov. 4.3 en 4.4 tussenarrest 5 september 2006). Volgens het hof is [eiser] daarom in beginsel aansprakelijk voor door hem gemaakte schulden en onttrekkingen die als onrechtmatig en/of onbehoorlijk bestuur moeten worden aangemerkt. Dit oordeel is nog voorlopig, omdat partijen nog niet gediscussieerd hebben over de eigen positie van de curator en de omstandigheid dat een décharge door de vennootschap hem niet het recht ontneemt te ageren ten behoeve van de boedel (rov. 4.5).
2.4 In zijn arrest van 11 september 2007 behandelt het hof eerst de vordering uit hoofde van art. 6:162 BW Pro. Deze berust op de stelling dat de bewuste onttrekkingen en betalingen niet in het vennootschapsbelang zijn verricht en geen relatie met de activiteiten van de vennootschap hadden, maar in de privé-sfeer van [eiser] lagen en ook nadelig voor de schuldeisers zijn geweest. [Eiser] heeft deze stellingen betwist (rov. 8.9). Het hof overweegt vervolgens bij zijn voorlopig oordeel (rov. 4.5 tussenarrest van 5 september 2006) te blijven, mits de schuldeisers zijn benadeeld door de betalingen en onttrekkingen. Deze benadeling heeft [eiser] bestreden en daartoe onbetwist aangevoerd dat ten tijde van de onttrekkingen (1998 en eerder) alle schuldeisers van de vennootschap zijn betaald en de vennootschap floreerde. Geen van de schuldeisers uit die dagen is thans in het faillissement opgekomen voor een vordering uit 1999 (het laatste jaar waarin [eiser] bestuurder was) of eerder (rov. 8.11). Het hof overweegt vervolgens:
"8.12. De curator is bij hetzelfde pleidooi in hoger beroep, desgevraagd, ieder antwoord verschuldigd gebleven op de vraag de gestelde benadeling van de schuldeisers te substantiëren. Hij heeft ook niet gesteld en aannemelijk gemaakt dat betaling van de schuldeisers van 1999 en eerder de in het faillissement ter verificatie ingebrachte schulden tot gevolg heeft gehad. Volgens zijn mededeling bestond de oorzaak van het faillissement uit tegenvallende markt- en conjuncturele omstandigheden. De curator heeft ter zake van deze benadeling ook geen bewijs aangeboden.
8.13. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat onvoldoende verband is gesteld en komen vast te staan tussen de (nadelen van) bedoelde onttrekkingen en betalingen van 1998 en vroeger en de door de curator in 2002 en nadien aangetroffen schuldeisers en schulden van de vennootschap. De gestelde benadeling van de schuldeisers door de onttrekkingen en betalingen is in dit geding niet komen vast te staan.
8.14. Gevolg van deze vaststelling is dat bedoelde onttrekkingen en betalingen niet jegens de crediteuren in het faillissement onrechtmatig zijn te oordelen. De voor de vordering door de curator aangedragen grondslag van onrechtmatige daad is daarom in dit geval niet draagkrachtig en moet worden afgewezen."
2.5 Vervolgens behandelt het hof de vordering die is ingesteld op grond van art. 2:9 BW Pro. Het hof oordeelt dat de onttrekkingen en betalingen als kennelijk onbehoorlijk bestuur zijn aan te merken en dat [eiser] hiervan een ernstig verwijt is te maken (rov. 8.17). [eiser] heeft gesteld dat hem in de betreffende periode uitdrukkelijk décharge is verleend. Dit vloeit bovendien voort uit de vaststelling van de jaarrekening, nu de vaststelling van de jaarrekening op grond van art. 12 lid 4 van Pro de statuten tevens de décharge van de directie meebrengt. Gezien de betwisting door de curator van de décharge, laat het hof [eiser] toe tot het bewijs (rov. 8.21). Het hof tekent hierbij bij voorbaat aan dat een eventueel geslaagd beroep op de décharge niet nietig is en evenmin zal stranden op art. 2:8 lid 2 BW Pro:
"8.23. Het hof oordeelt echter dat in dit geval een decharge niet nietig is en een beroep hierop niet onaanvaardbaar. Het staat immers een vennootschap vrij haar bestuurder te dechargeren en dus een vorderingsrecht jegens haar (ex)-bestuurder prijs te geven, ook al betreft het een vordering jegens hem wegens opzettelijk benadelend handelen. (HR 20 oktober 1989, NJ 1990, 308). Van onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan in dit geval geen sprake zijn nu niet is komen vast te staan dat dit handelen tot nadeel van de schuldeisers in het faillissement heeft gestrekt."
2.6 In zijn eindarrest van 1 juli 2008 gaat het hof er veronderstellenderwijs van uit dat [eiser] décharge is verleend en dat deze niet van onwaarde is geraakt (rov. 12.8). Het hof onderzoekt vervolgens of de décharge ook betrekking heeft op de litigieuze onttrekkingen en overweegt daartoe:
"12.9. Het hof laat zich bij dit onderzoek leiden door de in HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 en LJN: ZC2243 (Staleman / vdVen) aangegeven maatstaf waarnaar ook de curator verwees. De Raad gaf hierin aan dat zowel bij een impliciete, uit de vaststelling van de jaarrekening voortvloeiende décharge als bij een door de algemene vergadering van aandeelhouders expliciet verleende décharge niet kan worden aanvaard dat deze zich ook uitstrekt tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit andere hoofde - buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders - de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders is bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde.
12.10. Aan de hand van deze maatstaf kan slechts worden vastgesteld dat noch uit de overgelegde "jaarrekening" - de publicatiebalans - noch uit de daarbij behorende toelichting noch uit de overgelegde notulen van de gehouden algemene vergaderingen van aandeelhouders noch uit de door [eiser] en Van Oudheusden [voormalig boekhouder van [A] - LT] afgelegde verklaringen blijkt dat bedoelde posten ter sprake zijn geweest voor of bij het verlenen van de décharge. De omstandigheid dat [eiser] buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders de beschikking heeft gekregen over de gegevens van deze posten - het betrof zijn eigen opdrachten - baat hem in dit verband evenmin.
12.11. De conclusie uit het voorgaande dient daarom te zijn dat zowel de impliciete als de expliciete décharges zich niet uitstrekken tot de bedoelde hiervoor genoemde posten. [eiser] blijft hiervoor aansprakelijk. Grief 1 en 2 slagen. Dit brengt met zich mede dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat de vordering ten bedrage van € 169.566,93 alsnog zal worden toegewezen."
2.7 [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De curator heeft dit beroep bestreden en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft hiertegen verweer gevoerd, waarna partijen hun standpunten hebben toegelicht. De curator heeft tot slot gedupliceerd.
3. Behandeling van het principale cassatieberoep
3.1 De onderdelen 2.1 - 2.3 (de onderdelen 1.1 en 1.2 bevatten slechts een inleiding) klagen over rov. 12.10 en 12.11 van het eindarrest. De onderdelen cirkelen rond de vraag of Staleman/Van de Ven,(6) aangehaald in rov. 12.9, ook van toepassing is op een eenmans-BV, wanneer de enig aandeelhouder geacht wordt alles te weten wat zich binnen de vennootschap heeft afgespeeld. Volgens onderdeel 2.1 miskent het hof dat Staleman/Van de Ven in geval van een eenmans-BV meebrengt dat de décharge zich tevens uitstrekt tot hetgeen de enig aandeelhouder wist of redelijkerwijs moest weten, althans is zijn andersluidende oordeel in zoverre onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 2.2 keert zich tegen de laatste volzin van rov. 12.10. Het hof miskent dat bij een eenmans-BV de kennis van de (middellijk) enig aandeelhouder moet worden toegerekend aan de AVA. In dit geval is geen sprake van informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde de beschikking heeft gekregen. Het gaat hier om de enig aandeelhouder die deze informatie had. Volgens onderdeel 2.3 valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom in het geval van een eenmans-BV de décharge zich niet tevens uitstrekt tot de kennis van die enig aandeelhouder.
3.2 Op grond van art. 2:9 BW Pro zijn bestuurders jegens de vennootschap verplicht tot een behoorlijke taakvervulling. Indien een bestuurder bij de uitoefening een ernstig verwijt kan worden gemaakt, dan kan deze jegens de vennootschap aansprakelijk zijn. Deze bepaling dient het belang van de vennootschap en, in geval van faillissement, mede het belang van haar crediteuren. Door décharge te verlenen doet de vennootschap afstand van het recht om bestuurders aan te spreken uit hoofde van art. 2:9 BW Pro. De reikwijdte van de décharge is afgegrensd in Staleman/Van de Ven.
3.3 In Staleman/Van de Ven werden Staleman en Richelle, bestuurders van Van de Ven, aangesproken wegens onbehoorlijk bestuur. Zij beriepen zich op décharge die de enig aandeelhouder, een stichting administratiekantoor op 9 augustus 1988 had verleend voor het in 1987 gevoerde beleid. De jaarrekening bevatte geen informatie over hetgeen de bestuurders later zou worden verweten. Het hof concludeerde daarom dat, indien en voorzover de décharge samenhing met de vaststelling van de jaarrekening, die vaststelling geen instemming met het litigieuze beleid impliceerde (rov. 21). Het hof onderzocht vervolgens of op basis van de informatie die aan de AVA was verstrekt kon worden geconcludeerd dat de bestuurders ter zake van het litigieuze beleid waren gedéchargeerd. Het overwoog (curs. LT):
"25. Niet kan worden gezegd, dat de aandeelhouders op grond van hetgeen Becker ter vergadering heeft medegedeeld hebben begrepen of hadden moeten begrijpen dat zich toen reeds feiten en omstandigheden hadden voorgedaan die als wanbeleid vielen aan te merken (...).
26. Blijkens de notulen is de directie ter vergadering expliciet gedéchargeerd. Indien en voorzover daarmee al bedoeld zou worden enige décharge met een ruimere strekking dan die, welke aan de vaststelling van de jaarstukken is verbonden, dan nog kan daaruit, gelet op hetgeen de aandeelhouders destijds wisten of konden weten, niet worden afgeleid dat die décharge tevens de (...) aan de directie verweten tekortkomingen zou dekken, nu immers uitgangspunt is dat een décharge niet verder strekt dan van hetgeen aandeelhouders omtrent het beheer en bestaan van de directie weten of redelijkerwijs kunnen weten."
3.4 Het hof gaat blijkens de gecursiveerde passages uit van een zekere geobjectiveerde wetenschap van de aandeelhouders. In cassatie betoogde het middel in de kern dat het hof het bereik van de décharge te zeer had ingeperkt. Volgens het middel strekte de décharge zich eveneens tot hetgeen de aandeelhouders redelijkerwijze konden weten danwel waarop zij, mede gelet op de hun verstrekte informatie, bedacht konden zijn. Het middel voerde tevens aan dat twee van de drie bestuurders van de StAK van 25 augustus 1987 tot 6 mei 1988 commissaris waren geweest en dat zij in die hoedanigheid op de hoogte hadden moeten zijn geweest van de litigieuze handelingen. De Hoge Raad overwoog:
"De onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld, aangezien zij zowel aan een - volgens de statuten van de betrokken vennootschap - uit vaststelling van de jaarstukken voortvloeiende décharge, als aan een door de algemene vergadering van aandeelhouders bij vaststelling van de jaarrekening expliciet verleende décharge, een ruimere werking toekennen dan met de aard van een dergelijk ontslag van aansprakelijkheid overeenstemt. In het bijzonder kan niet worden aanvaard dat een décharge zich ook zou uitstrekken tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde - buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders - de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde."
3.5 Twee punten vallen op. Ten eerste verwerpt de Hoge Raad het middel omdat het uitgaat van een te ruime (en daarmee onjuiste) opvatting over de reikwijdte van de décharge; de Hoge Raad overweegt niet met zo veel woorden dat het hof was uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Impliciet lijkt de Hoge Raad te oordelen dat ook het hof een te ruime opvatting huldigde. De geobjectiveerde wetenschap van de aandeelhouders die het hof onder de reikwijdte van de décharge brengt kan ik in de overweging van de Hoge Raad niet terugvinden. In ieder geval blijkt duidelijk dat de aandeelhouder geen onderzoeksplicht heeft. Ten tweede spreekt de Hoge Raad hier weliswaar van informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde de beschikking heeft gekregen, maar in het Staleman/Van der Ven was er maar één aandeelhouder. Indien de enig aandeelhouder bepaalde kennis heeft verkregen buiten de AVA, dan valt dit niet onder de reikwijdte van de décharge. Hieruit volgt dat Staleman/Van de Ven geen uitzondering toelaat in geval van een eenpersoons-BV.
3.6 Een reden om terug te komen op Staleman/Van de Ven kan in ieder geval niet gevonden worden in het komende art. 2:238 lid 3 BW Pro. Hierin wordt bepaald dat de ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen tevens geldt als vaststelling van de jaarrekening en tot kwijting in de situatie waarin alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn.(7) Volgens de minister heeft het voorschrijven van een afzonderlijke beslissing over de kwijting in die situatie weinig meerwaarde, omdat de aandeelhouders tezamen met de commissarissen zelf de jaarrekening ondertekenen.(8) Uit de toelichting kan niet worden opgemaakt dat de minister, anders dan de Hoge Raad in Staleman/Van de Ven, meent dat de décharge zich bij dergelijke vennootschappen ook behoort uit te strekken tot zaken die niet uit de jaarrekening blijken.
3.7 Het bovenstaande komt erop neer dat de Hoge Raad in Staleman/Van der Ven en aantal eerdere arresten uit de jaren twintig(9) aan de jaarlijks bij de vaststelling van de jaarrekening te verlenen décharge een beperkte reikwijdte heeft gegeven. Ik acht dit een juiste lijn ook in geval van een éénpersoonsvennootschap. Door décharge doet de vennootschap afstand van een vorderingsrecht op de bestuurder. Dat kan voor de vennootschap als geheel een belangrijk vermogensrecht zijn. Bij het behoud van dit recht kunnen het ondernemingsbelang en belangen van werknemers en schuldeisers in het geding zijn. De vennootschap en andere belanghebbenden kunnen er belang bij hebben om van de reikwijdte van het dechargebesluit op de hoogte te zijn, bij voorbeeld als de vraag van het vorderen van vernietiging van het dechargebesluit aan de orde komt. Ook is het betrekkelijk gemakkelijk kunnen bepalen van de reikwijdte van een dechargebesluit van belang in geval de vennootschap de bestuurder uit art. 2:9 BW Pro aanspreekt en de bestuurder zich bij verweer op decharge beroept. Op de relevantie van vernietiging van een dechargebesluit en het zich bij wijze van verweer beroepen op een dechargebesluit wijzen Van Solinge/Nieuwe Weme:
"In het geval van een eenpersoons-BV .......waarbij die vennootschap naast de directeur andere werknemers in dienst heeft en een onderneming in stand houdt, achten we ook denkbaar dat het dechargebesluit, ondanks bekendheid met de dechargerenden met de gepleegde handelingen, vernietigbaar is wegens te grote verwaarlozing van het belang van vennootschap en onderneming dat dan moeilijk te vereenzelvigen is met het belang van de directeur die de enige....aandeelhouder is.....In dergelijke gevallen kunnen onder omstandigheden de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bestuurder zich niet tegenover de vennootschap kan beroepen op de hem verleende decharge."(10)
3.8 De Hoge Raad heeft onder andere in Staleman/Van der Ven de door de aandeelhoudersvergadering bij het vaststellen van de jaarrekening verleende décharge betrekkelijk scherp omgrensd. De leer van de Hoge Raad kan m.i. als volgt worden geparafraseerd: onder de jaarlijkse decharge vallen alleen aangelegenheden die uit de jaarrekening af te leiden zijn of aan de aandeelhoudersvergadering zijn meegedeeld. Gegevens die zich alleen in het hoofd van de dechargerende aandeelhouder bevinden en zich niet op de één of andere wijze traceerbaar hebben geuit vallen niet onder een jaarlijkse decharge. Ik vind de lijn van de Hoge Raad vooral met het oog op de bescherming van het ondernemingsbelang en de belangen van schuldeisers en werknemers goed verdedigbaar. Die lijn pakt in deze zaak ook redelijk uit: De betrokken bestuurder heeft schade aan de vennootschap toegebracht door onttrekkingen voor privé-uitgaven en het desbewust betalen van spookfacturen. Ik kan niet inzien dat er een redelijk belang mee is gediend dat dit soort betalingen onder een décharge vallen, tenzij daartoe traceerbaar is besloten, maar dan is onder omstandigheden vernietiging mogelijk. Het komt mij zeer waarschijnlijk voor dat een "neutrale beslisser" nooit een decharge voor dit type kwalijke handelingen zou verlenen.
3.9 Ik teken nog aan dat ik de Hoge Raad-leer van een beperkte reikwijdte van decharge beter vind dan die van een ruime reikwijdte die onder omstandigheden wordt gecorrigeerd met behulp van de redelijkheid en billijkheid. Dat laatste is ingewikkelder en is meer een uitzondering dan het in eerste instantie koersen op een beperkte reikwijdte van decharge.
3.10 De onderdelen worden tevergeefs voorgedragen.
4. Behandeling van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep
4.1 Ten overvloede ga ik in op het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 8.12 - 8.14. Volgens onderdeel 1.1 heeft het hof in rov. 8.12 miskend:
(i) dat de curator niet behoefde te stellen en aannemelijk te maken dat betaling van de schuldeisers van 1999 en eerder de in het faillissement ter verificatie ingebrachte schulden tot gevolg heeft gehad;
(ii) dat voor het antwoord op de vraag of de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld, niet van belang is of de handelingen van [eiser] een (mede-) oorzaak van het faillissement zijn geweest; en/of
(iii) dat voor een vordering van de curator ex art. 6:162 BW Pro wegens benadeling van de gezamenlijke schuldeisers voldoende is dat de benadeling alleen schuldeisers raakt wier vorderingen na de benadelingshandelingen zijn ontstaan. Immers kan de curator zijn vordering ook geldend maken als de vorderingen op de failliet die ten tijde van de litigieuze handelingen al bestonden vóór het faillissement zijn voldaan zodat de benadeling alleen de schuldeisers raakt wier vorderingen pas ná die handelingen zijn ontstaan.
Althans is het oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat niet (zonder nadere motivering) valt in te zien waarom de benadeling niet is komen vast te staan omdat de curator niet heeft gesteld dat de betaling van de schuldeisers van 1999 en eerder de in het faillissement te verificatie ingebrachte schulden tot gevolg heeft gehad, en/of dat de oorzaak van het faillissement volgens de curator bestond uit tegenvallende markt- en conjuncturele omstandigheden. Voor benadeling is immers voldoende dat deze de schuldeisers raakt wier vorderingen pas na de bewuste handelingen zijn ontstaan.
4.2 Volgens onderdeel 1.2 gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting over de stelplicht van de curator. Deze heeft gesteld dat de gezamenlijke schuldeisers als gevolg van de gewraakte handelingen zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden doordat het voor verhaal vatbare actief is verminderd en dat zonder de door [eiser] gemaakte schulden en gedane onttrekkingen het voor verhaal beschikbare actief groter was geweest. Althans is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd. Gelet op de stellingen van de curator valt niet (zonder nadere motivering) in te zien waarom de curator de benadeling had moeten substantiëren en/of waarom er onvoldoende is gesteld. Volgens onderdeel 1.3 miskent het hof dat voldoende is als benadeling van de gezamenlijke schuldeisers aanwezig is ten tijde dat omtrent het beroep op art. 6:162 BW Pro wordt beslist. Voorts miskent het hof dat de vraag van benadeling moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de gezamenlijke schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte handelingen te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handelingen onaangetast blijven. Ten derde miskent het hof dat van benadeling sprake is waar het voor verhaal vatbare actief door de handelingen van [eiser] is verminderd en zonder deze handelingen het voor verhaal vatmare actief groter was geweest. Onderdeel 1.4 berust op de lezing van rov. 8.13 dat het hof aldaar het oog zou hebben op hen die schuldeiser zijn geworden in 2002 of nadien. In die lezing is het oordeel onbegrijpelijk, omdat het gaat om degenen die schuldeiser zijn geworden en de schulden die zijn ontstaan vóór het faillissement.
4.3 De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In Ontvanger/[...](11) heeft de Hoge Raad overwogen:
"Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).
(...) In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen."
4.4 In het geval van Ontvanger/[...] was de vordering uit onrechtmatige daad ingesteld door een individuele crediteur, de Ontvanger. In de thans aanhangige zaak is de vordering ingesteld door de curator in het belang van de gezamenlijke crediteuren. Dit verschil is voornamelijk van betekenis bij de vraag wie de vordering mag instellen. Al sluit ik niet op voorhand uit dat dit verschil noopt tot een andere maatstaf, voor het onderhavige geval zie ik daartoe geen reden.
4.5 Dit betekent dat in deze zaak moet vaststaan dat [eiser] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en dat hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.6 Het hof overweegt in rov. 8.10 dat de onttrekkingen en spookfacturen, gelet op de verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening in beginsel onrechtmatig is. Deze overweging lees ik aldus dat [eiser] naar het oordeel van het hof een voldoende ernstig verwijt treft. De vraag is of [eiser] met de onttrekkingen en spookfacturen ook heeft bewerkstelligd dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen. Deze vraag komt in rov. 8.12 - 8.14 aan de orde. In de kern komen deze rov. erop neer dat [eiser], door het doen van de onttrekkingen en het verzenden van de spookfacturen vier en vijf jaar voor het faillissement, niet heeft bewerkstelligd dat de vennootschap haar verplichtingen niet kon nakomen. Het hof wijst daartoe onder andere op de stelling van de curator dat de oorzaak van het faillissement bestond uit tegenvallende markt- en conjuncturele omstandigheden (rov. 8.12; in cassatie onbestreden). Aldus begrepen getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. De onderdelen 1.1 - 1.4 lopen hierop stuk.
4.7 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 8.23 van het tussenarrest van 11 september 2007 en voert aan dat de curator heeft gesteld dat sprake was van:
(i) grote verwaarlozing van het vennootschapsbelang, omdat zich uitsluitend door zijn privébelangen heeft laten leiden.
(ii) strafbare feiten;
(iii) schade geleden door (onbetaald gebleven) schuldeisers.
Volgens onderdeel 2.1 heeft het hof miskend dat een beroep op décharge naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn, omdat er sprake was van opzettelijk benadelend handelen van de bestuurder. Althans is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd in het licht van de opzettelijke benadeling en bovenstaande stellingen.
4.8 Bij de beoordeling van deze klachten neem ik Ellem/De Bruin(12) tot uitgangspunt. Het ging hier om een eenmans-BV.(13) Kort voordat de aandelen aan een derde werden overgedragen verschafte de vennootschap een grote lening van f. 1,9 mln aan Bungalet AG te Zug, Zwitserland. Deze vennootschap bleek naderhand onvindbaar, vermoedelijk omdat zij niet bestond. Verhaal bleek illusoir. Direct voor de aandelenoverdracht had de AVA de directeur ontslag verleend en hem gedechargeerd voor het gevoerde beleid. Het ging hier dus niet om een jaarlijkse decharge, maar om een decharge die was verleend bij gelegenheid van ontslag van de bestuurder. Een dergelijke decharge heeft een zwaarder juridisch gewicht dan de jaarljkse bij vaststelling van de jaarrekening verleende decharge. Met de decharge bij ontslag pogen de vennootschap en de bestuurder tot een definitieve afrekening te geraken. Nadat de aandelen in de eenmans-BV meermalen in andere handen waren overgegaan, sprak de vennootschap de voormalig directeur aan uit hoofde van (thans) art. 2:9 BW Pro voor het bedrag van f. 1,9 mln. De voormalig directeur beriep zich op de verleende décharge. De Hoge Raad overwoog:
"Vooropgesteld moet worden dat (...) de decharge op 25 mei 1983 aan De Bruin is verleend, toen de algemene vergadering van aandeelhouders uitsluitend bestond uit hemzelf en zijn echtgenote.
Nu ook voor wat betreft zijn echtgenote het tegendeel niet is aangevoerd, dient uitgangspunt te zijn dat ten tijde van de decharge beide aandeelhouders met de in deze zaak aan de orde zijnde handelingen van De Bruin volledig bekend waren. Bij dit uitgangspunt is niet in te zien, waarom de aan De Bruin verleende decharge bloot zou staan aan een door de vennootschap in te roepen nietigheid als bedoeld in art. 1373 BW Pro of waarom De Bruin zich jegens de vennootschap niet te goeder trouw op deze decharge zou kunnen beroepen, ook al zou De Bruin door voormelde handelingen aan de vennootschap, opzettelijk of onzorgvuldig, nadeel hebben toegebracht. Daarbij verdient aantekening dat het in deze zaak niet gaat om het geval dat schade is geleden door derden, doch uitsluitend om de vraag of de decharge kan worden tegengeworpen aan een vordering van de vennootschap zelf tot schadevergoeding terzake van het door De Bruin gevoerde beheer."
4.9 Uit Ellem/De Bruin blijkt dat de opzettelijke benadeling niet zonder meer ertoe leidt dat een beroep op décharge naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook het hof had dit aangenomen.
4.10 Het oordeel van het hof is niet onvoldoende gemotiveerd. Ik neem daarbij in aanmerking dat een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 lid Pro 2) alleen in bijzondere gevallen zal slagen. Een geslaagd beroep vergt daarom in het algemeen een grondige motivering. Aan het oordeel dat zich een dergelijke uitzonderingssituatie niet voordoet, behoeven daarentegen geen bijzondere motiveringseisen te worden gesteld. Daar komt bij dat het oordeel van het hof is verweven met waarderingen van feitelijke aard. Mede gezien Ellem/De Bruin was de constatering dat niet is komen vast te staan dat het handelen tot nadeel van crediteuren heeft gestrekt voldoende om het beroep op art. 2:8 lid 2 af Pro te wijzen. Het onderdeel faalt daarom.
4.11 Onderdeel 2.2 bouwt voort op het tevergeefs voorgedragen onderdeel 2.1 en faalt.
4.12 Volgens onderdeel 2.3 is het hof niet uitdrukkelijk ingegaan op stelling (i) en (ii). Indien rov. 8.23 zo moet worden gelezen dat stellingen (i) en (ii) niet tot het oordeel kunnen leiden dat het beroep van [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het oordeel onvoldoende gemotiveerd.
4.13 Deze klacht faalt om de redenen vermeld in nr. 4.12.
Conclusie
De conclusie in het principale beroep strekt tot verwerping. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld.
Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rechtbank 's-Hertogenbosch 15 september 2004, rov. 1.1 - 1.4 en 3.1, tenzij anders vermeld. Het hof heeft deze feiten aan zijn arrest ten grondslag gelegd (arrest van 6 september 2006, rov. 4.1).
2 Hof 's-Hertogenbosch 5 september 2006, rov. 4.1.
3 In eerste aanleg geldt de décharge als vaststaand feit; in appèl gaat het hof veronderstellenderwijs uit van de décharge (arrest van 1 juli 2008, rov. 12.8).
4 Hof 's-Hertogenbosch 5 september 2006, rov. 4.6.
5 Zie arrest van 11 september 2007, rov. 8.1.
6 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 en LJN: ZC2243.
7 TK 2009-2010, 31 058, nr. 7, p. 9.
8 TK 2009-2010, 31 058, nr. 6, p. 39.
9 HR 17 juni 1921, NJ 1921, 737 (Deen/Perlak) en HR 20 juni 1924, NJ 1924, 1107 (Truffino).
10 Asser/Maeijer/Van Solinge&Nieuwe Weme 2-11* 2009, nr. 481.
11 HR 8 december 2006, LJN: AZ0758; NJ 2006, 659.
12 HR 20 oktober 1989, LJN: AD0915; NJ 1990, 308 m.nt. Ma.
13 Alle aandelen werden althans gehouden door de directeur, De Bruin, en zijn toenmalige vrouw.