Conclusie
Zaaknummer: 08/04964
Mr. Wuisman
Roldatum: 23 april 2010
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans,
tegen
Emmaplein Real Estate B.V.,
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
1 Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten((1)) worden uitgegaan:
(i) Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) heeft op 18 juni 1999 enige onroerende zaken voor een bedrag van NLG 4.000.000,- aan verweerster in cassatie (hierna: Emmaplein) verkocht.
(ii) In een kortgeding vonnis van 16 september 1999 is Emmaplein veroordeeld om mee te werken aan de levering van de onroerende zaken aan [eiser]. In verband met eventuele schade bij Emmaplein diende [eiser] op grond van hetzelfde vonnis wel bij de levering ofwel een bedrag van NLG 400.000,- bij de notaris in depot te laten ofwel een bankgarantie van NLG 400.000,- te stellen.
(iii) [Eiser] heeft op 24 september 1999 de Rabobank een bankgarantie doen stellen van NLG 400.000,-. Tot zekerheid van de nakoming van zijn verplichtingen jegens de bank in verband met de verleende garantie heeft [eiser] een bedrag van NLG 400.000,- gestort op een bij die bank geopende creditrekening. Voor de rekening gold een rentetarief van 1,05% per jaar.
(iv) In een vervolgens tussen partijen bij de rechtbank Groningen gevoerde bodemprocedure heeft de rechtbank bij vonnis van 25 februari 2004 enerzijds een vordering van Emmaplein jegens [eiser] tot schadevergoeding afgewezen en anderzijds Emmaplein veroordeeld om de van de Rabobank ontvangen garantieformulieren te retourneren en aan [eiser] diens schade in verband met het stellen van de garantie te vergoeden, welke schade nader is op te maken bij staat en verder te vereffenen volgens de wet. De garantieformulieren zijn op 25 februari 2004 geretourneerd.
1.2 [Eiser] heeft aan Emmaplein op 29 juli 2005 een schadestaat betekend. Daarin is een bedrag van € 58.282,34 opgenomen voor de schade die hij, naar hij stelt, heeft geleden als gevolg van het gedurende de looptijd van de bankgarantie niet hebben kunnen beschikken over het bedrag van NLG 400.000,-. Tot dit bedrag is [eiser] gekomen door eerst de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het bedrag van NLG 400.000,- gedurende de periode van 24 september 1999 tot 25 februari 2004 te berekenen (€ 74.489,31) en daarop vervolgens in mindering te brengen de in die periode van de bank ontvangen rente over het bedrag van NLG 400.000,- (€16.206,97). Op 29 juli 2005 is [eiser] ook de onderhavige schadestaatprocedure bij de rechtbank Groningen gestart, waarin hij een veroordeling van Emmaplein vordert tot betaling van onder meer genoemd bedrag van € 58.282,34. Laatstgenoemde heeft de vordering bestreden. Een van de verweren is dat [eiser] geen aanspraak op de wettelijke rente kan maken, want van een niet tijdig betaald zijn van een geldbedrag aan [eiser] is geen sprake geweest.((2))
1.3 De rechtbank heeft bij vonnis van 19 april 2006 de hiervoor genoemde vordering van [eiser] toegewezen. Omtrent de berekening van de vermogensschade van [eiser] als gevolg van het niet hebben kunnen beschikken over het bedrag van NLG 400.000,- in de periode 24 september 1999 tot 25 februari 2004 overweegt de rechtbank onder meer: "Nu door [eiser] is gesteld en door Real Estate [Emmaplein; toevoeging A-G] - niet is bestreden dat de door [eiser] via voornoemde creditrekening genoten rente minder is dan wanneer over het saldo van die rekening de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro zou zijn ontvangen, is de rechtbank van oordeel dat het niet onredelijk is om bij de berekening van de door [eiser] geleden vermogensschade voor wat betreft de gederfde rente aansluiting te zoeken bij genoemde wettelijke rente en daarop in mindering te brengen de door [eiser] genoten rente."(rov. 3.3.6)
1.4 Emmaplein is van het vonnis in beroep gekomen bij het hof Leeuwarden en heeft drie grieven aangevoerd. De derde grief, waarmee het oordeel van de rechtbank wordt bestreden dat de te vergoeden vermogensschade van [eiser] als gevolg van het niet hebben kunnen beschikken over het bedrag van NLG 400.000,- in de periode 24 september 1999 tot 25 februari 2004 te berekenen is op de voet van artikel 6:119 BW Pro, acht het hof gegrond. Daartoe overweegt het hof - verkort weergegeven - het volgende. Bij de bepaling van de aan [eiser] te vergoeden vermogensschade moet de feitelijke situatie vergeleken worden met een hypothetische situatie, te weten de situatie waarin [eiser] over het bedrag van NLG 400.000,- vrij had kunnen beschikken. Omdat er voor wat die situatie betreft geen sprake is van concrete omstandigheden, heeft de begroting van de schade deels een abstract karakter (rov. 19). De rechtbank heeft de schade van [eiser] begroot door voor het rendement, dat [eiser] op het vastgelegde vermogen in de hypothetische situatie zou hebben kunnen behalen, aansluiting te zoeken bij de wettelijke rente (rov. 20). Aangezien met de wettelijke rente niet beoogd wordt de rente te vergoeden die de schuldenaar had kunnen maken wanneer hem tijdig was betaald, maar de rente waartegen hij bij het uitblijven van betaling elders geld had kunnen opnemen, ligt het niet zonder meer voor de hand om voor het antwoord op de vraag welk rendement [eiser] in de hypothetische situatie zou hebben kunnen behalen aansluiting te zoeken bij de wettelijke rente (rov. 21). Het hof acht, nu specifieke gegevens omtrent het rendement dat [eiser] in de hypothetische situatie naar verwachting zou hebben kunnen realiseren (nagenoeg) ontbreken, het redelijk om uit te gaan van het door de fiscus gehanteerde fictieve rendement op vermogen in box III, te weten 4% per jaar (rov. 22). Het hof berekent vervolgens dat op die voet in de te dezen relevante periode een rendement zou zijn gemaakt van € 34.688,06. Hierop brengt het hof de door [eiser] daadwerkelijk ontvangen rente in mindering, zodat een bedrag van € 18.481,09 resteert, dat de schade vormt die Emmaplein aan [eiser] heeft te vergoeden (rov. 22).
1.5 [Eiser] is van het arrest van het hof tijdig in cassatie gekomen en heeft zijn standpunt schriftelijk door zijn advocaat doen toelichten. Emmaplein is in cassatie niet verschenen.
2. Bespreking van de voorgedragen cassatiemiddelen
2.1 Er zijn drie cassatiemiddelen voorgedragen, die zich alle richten tegen de rechtsoverwegingen 21 en 22 uit het arrest van het hof.
cassatiemiddel I
2.2 Met cassatiemiddel I wordt bestreden dat het hof voor het bepalen van het rendement dat [eiser] in de periode 24 september 1999 tot 25 februari 2004 over het bedrag van NLG 400.000,- zou hebben kunnen maken niet de wettelijke rente van artikel 6:119 BW Pro heeft aangehouden maar aansluiting heeft gezocht bij het 4%-percentage van de rendementsheffing bij de inkomstenbelasting, welk percentage door de wetgever min of meer als een minimumrendement wordt beschouwd. Het oordeel van het hof wordt als onbegrijpelijk aangemerkt in het licht van het feit van algemene bekendheid "dat het gemiste rendement over een ten onrechte vastgelegde geldsom (op abstracte wijze berekend) hoger zal zijn dan de rente waartegen vervangend geld zou kunnen worden opgenomen." Hiermee is, zo is kennelijk de gedachte, niet te verenigen dat voor het bepalen van het rendement over een geldsom een percentage wordt gehanteerd dat leidt tot een rendement dat ligt onder het bedrag dat overeenkomt met de wettelijke rente.
2.3 Voor dat wat beweerd wordt een feit van algemene bekendheid te zijn, wordt in de dagvaarding noch de schriftelijke toelichting enige onderbouwing gegeven. Aan de juistheid van de bewering valt te twijfelen. In de loop van de tijd schommelen het gemiddeld op een geldbedrag te maken rendement en de wettelijke rente ieder voor zich. Daarbij vormt niet een vast gegeven, dat het percentage van het gemiddeld rendement steeds hoger is dan het percentage van de wettelijke rente. Zo kan de rente, die voor een spaartegoed bij een bank wordt ontvangen, lager zijn dan de op dat moment geldende wettelijke rente. En het recente verleden heeft nog laten zien dat op beleggingen in effecten of onroerend goed heel wel (grote) verliezen kunnen worden geleden. Anders gezegd, voor de onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel wordt een grond aangevoerd die niet opgaat. Cassatiemiddel I treft dan ook geen doel.
cassatiemiddel II
2.4 Het wordt in cassatiemiddel II onjuist, althans onbegrijpelijk geacht dat het hof in rov. 22 oordeelt dat specifieke gegevens ontbreken omtrent het rendement dat [eiser] in de hypothetische situatie naar verwachting zou hebben kunnen realiseren. In verband daarmee wordt verwezen naar de in de memorie van antwoord geïncorporeerde brief van 8 april 2008 van [eiser] aan mr. J.P. van Stempvoort.
2.5 Het bestreden oordeel betreft een oordeel omtrent wat ten processe is gebleken en vormt daarmee een feitelijk oordeel. Een dergelijk oordeel kan in cassatie niet met succes als onjuist worden bestreden. De rechtsklacht in cassatiemiddel II gaat dan ook niet op.
2.6 Het lijdt geen twijfel dat het hof van de in de memorie van antwoord geïncorporeerde brief kennis heeft genomen. Het hof heeft de brief klaarblijkelijk niet opgevat als dat [eiser] met die brief beoogd heeft om alsnog concreet aan te geven hoeveel schade hij heeft geleden als gevolg van het feit dat hij gedurende de periode van 24 september 1999 tot 25 februari 2004 niet over het bedrag van NLG 400.000,- heeft kunnen beschikken. Die uitleg van de memorie van antwoord is niet onbegrijpelijk. [Eiser] heeft de rendementsschade, hoewel de brief integraal in de memorie van antwoord was opgenomen, niet alsnog nader geformuleerd aan de hand van de in die brief opgenomen informatie, ook niet subsidiair. Zoals blijkt uit de bestrijding in de memorie van antwoord van de derde door Emmaplein in appel voorgedragen grief en de conclusie aan het slot van de memorie tot bevestiging van het vonnis van de rechtbank, is [eiser] voor de bepaling van de te vergoeden rendementsschade blijven vasthouden aan de wettelijke rente en daarmee aan een abstracte vorm van schadeberekening. Ook de motiveringsklacht in cassatiemiddel treft dus geen doel.
cassatiemiddel III
2.7 In cassatiemiddel III wordt betoogd dat het terugvallen door het hof op het 4%-percentage van de rendementsheffing bij de inkomstenbelasting als maatstaf ter berekening van de door [eiser] geleden rendementsschade in het licht van het debat van partijen over de schadeberekening een ontoelaatbare verrassingsbeslissing vormt. Op die berekeningsmethode hadden partijen in redelijkheid niet bedacht hoeven zijn. Het hof had minst genomen partijen nog een mogelijkheid tot nadere reactie behoren te geven.
2.8 De keuze van het hof voor het 4%-percentage van de rendementsheffing als maatstaf ter bepaling van de door [eiser] geleden rendementsschade vormt, hoewel zij betrekking heeft op de tussen partijen in discussie zijnde schadevergoeding, in zoverre een verrassing dat over die maatstaf zelf door partijen niet is gedebatteerd. Maar daarmee is nog niet gezegd dat er sprake is van een ontoelaatbare verrassing. Daarvoor is vereist dat de keuze niet aansluit op het tussen partijen gevoerde debat over de te vergoeden schade en dat bij die keuze wezenlijke elementen een rol spelen, waarover niet geoordeeld dient te worden dan nadat aan partijen de gelegenheid is geboden zich over die elementen uit te laten.((3))
2.9 Om de volgende, in onderling verband te beschouwen redenen is er, naar het voorkomt, geen sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing:
(i) Bij het begroten van schade op de voet van artikel 6:97 BW Pro komt de rechter een grote vrijheid toe. Hij begroot de schade op de wijze die naar zijn inzicht het meest bij de aard van de schade past, hij hoeft de gewone regels inzake stelplicht en bewijslast niet toe te passen((4)) maar mag dat overigens wel((5)) en hij kan, wanneer de schade niet nauwkeurig vast te stellen blijkt, deze bij schatting bepalen. Anders gezegd, bij het begroten van schade heeft de rechter behoorlijk wat ruimte om op basis van eigen inzicht en goeddunken te bepalen hoe hij de omvang van de schade zal vaststellen.((6))
(ii) In casu heeft [eiser] vanaf den beginne voor de vaststelling van de omvang van de te vergoeden rendementsschade zelf steeds ingezet op een abstracte methode van berekening. Hij is de schadestaatprocedure niet begonnen met concreet aan te geven hoe hij het bedrag van NLG 400.000,- had kunnen besteden en welk rendement hij dan bij die besteding had kunnen maken, indien dat bedrag niet vanwege de bankgarantie voor enige tijd geblokkeerd zou zijn geweest. Zoals hierboven bij de bespreking van cassatiemiddel II uiteengezet, heeft het hof ook in het incorporeren van de brief van 8 april 2008 van [eiser] aan mr. J.P. van Stempvoort in de memorie van antwoord geen aanleiding hoeven te vinden om tot een andere proceshouding van [eiser] ter zake van de schadebegroting te concluderen.
(iii) De abstracte methode van berekening waarop [eiser] heeft ingezet - het bepalen van de wettelijke rente over meergenoemd bedrag gedurende de periode 24 september 1999 tot 25 februari 2004 -, wijst het hof niet af omdat het in het algemeen gekant is tegen het hanteren van een abstracte berekeningsmethode in de onderhavige zaak, maar omdat de regeling van de wettelijke rente als vertrekpunt heeft het vergoeden van kosten voor het verkrijgen van vervangende geldmiddelen bij het niet tijdig ontvangen van betaling en niet het vergoeden van verlies van rendement. Van de eerstgenoemde situatie is in het onderhavige geval geen sprake. Dit oordeel over de (achtergrond van de) wettelijke rente is in cassatie niet bestreden.
(iv) Met de door het hof gehanteerde maatstaf, die wel als uitgangspunt heeft het behalen van rendement op vermogen, heeft het hof ook een abstracte methode van berekening van de rendementsschade gevolgd. In rekenkundig opzicht spelen nl., evenals bij de door [eiser] bepleite maatstaf van de wettelijke rente, geen bijzondere omstandigheden een rol waarover [eiser] zich eerst zou hebben moeten uitlaten. De door het hof gehanteerde maatstaf laat zich onafhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval toepassen. In het door partijen ter zake van de schade gevoerde debat heeft het hof geen aanwijzing hoeven vinden dat een nadere uitlating van partijen over de mogelijkheid en wenselijkheid van het hanteren van de door het hof gekozen maatstaf nodig zou zijn. De mogelijkheid van een concrete berekening van de schade vormde niet een aanleiding voor het bieden van ruimte voor een uitlating van partijen. Zoals al opgemerkt, heeft het hof kunnen aannemen dat [eiser] een vaststelling van de schade op die voet niet voorstond. Vanwege de betwisting ervan door Emmaplein kon [eiser] met het niet toekennen van een vergoeding in de vorm van wettelijke rente rekening houden, zodat ook die beslissing het hof niet noopte om [eiser] nog in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de maatstaf die het hof voornemens was toe te passen.
2.10 Ook cassatiemiddel III kan, zo volgt uit het voorgaande, niet tot vernietiging van het bestreden arrest leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie het bestreden arrest van het Hof Leeuwarden van 9 september 2008, sub 1, met verwijzing naar het vonnis van de rechtbank Groningen d.d. 19 april 2006, sub 1.
2. Zie in verband met dit verweer conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 6 en 7.
3. Zie over de verrassingsbeslissing meer in het algemeen: E. Tjong Tjin Tai, Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter, NJB 2000, blz. 259 e.v.; V.C.A. Lindijer, De goede procesorde, diss. RUG 2006, blz. 307-328; J. Ekelmans, In eerste aanleg, 2008, blz. 44 e.v. Er zijn intussen al heel wat uitspraken van de Hoge Raad waarin de vraag van de ontoelaatbare verrassingsbeslissing in nogal uiteenlopende verbanden speelt. Zie uit de meer recente tijd onder meer: HR 2 maart 2001, LJN AB0382, NJ 2001, 584, rov. 3.7; HR 19 oktober 2001, LJN AD4709, NJ 2001, 653, rov. 3.3; HR 21 december 2001, LJN AD3997, NJ 2004, 34, rov. 3.4, m.nt. WDHA; HR 15 september 2006, LJN AV9446, NJ 2006, 505, rov. 3.6.2; HR 2 maart 2007, LJN AZ4412, RvdW 2007, 258, rov. 3.2.2; HR 3 april 2009, LJN BH1195, NJ 2009, 173, rov. 3.4.1.3 en 3.4.2; HR 19 februari 2010, LJN BK4476, rov. 7.3.2 en 7.3.3. Telkens gaat het om een geval waarin naar aanleiding van een beslissing, die op een grond berust waarover partijen zich niet hebben uitgelaten en vanwege het verloop van de procedure ook niet hebben hoeven uitlaten, de vraag rijst of partijen niet eerst in de gelegenheid hadden moeten zijn gesteld om zich over die grond uit te laten, ten einde daarmee recht te doen aan het beginsel van hoor en wederhoor. Die vraag is met name bevestigend te beantwoorden wanneer bij de voor de beslissing gebezigde grond van belang zijnde feitelijke omstandigheden betrokken zijn.
4. Zie bijvoorbeeld HR 27 juni 2008, LJN BD1842, NJ 2008, 476, rov. 3.4. G. de Groot en A.J. Akkermans bepleiten in Schadevaststelling, bewijslastverdeling en deskundigenbericht, NTBR 2007, blz. 506 -508 het gewoon van toepassing laten zijn van de regels van stelplicht en bewijslast maar met minder hoge eisen, indien de aard van de schade dat vereist.
5. Zie HR 5 juni 2009, LJN BH5410, NJ 2009, 257, rov. 3.3.2.
6. Zie in dit verband:Asser-Hartkamp-Sieburgh, 6-II*, 2009, nr. 31 e.v. en met name nr. 34.