Conclusie
Nr. 08/02918 P
Mr. Aben
Zitting 20 april 2010
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Aan de betrokkene is door de economische kamer van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, bij arrest van 4 juli 2008 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 2.800,-.
2.1. Namens de betrokkene heeft mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, cassatie ingesteld. Dit beroep is niet-ontvankelijk aangezien niet binnen de bij de wet gestelde termijn bij de Hoge Raad door de raadsman een schriftuur houdende middelen van cassatie is ingediend (art. 437 lid 2 Sv Pro).
2.2. Namens het openbaar ministerie heeft mr. L. Plas, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het hof, één middel van cassatie voorgesteld.(1)
3.1. Het middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard in de ontnemingsvordering voor zover deze betrekking heeft op de verkoop van putters in de periode van 1995 tot 6 september 2000, omdat daarvoor het recht tot strafvordering door verjaring is vervallen.
3.2. De toelichting op het middel komt in de kern erop neer dat bij profijtontneming geen plaats is voor toepassing van de verjaringsbepalingen. Een ontnemingsvordering wordt weliswaar ingesteld binnen het kader van de vervolging van een strafbaar feit, maar leidt uiteindelijk tot een afzonderlijke rechterlijke beslissing tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Hierbij heeft de steller van het middel betoogd dat een vordering tot toepassing van een ontnemingsmaatregel, gelet op de strekking van die maatregel, geen daad van strafvordering behelst als bedoeld in art. 70 Sr Pro. Met een beroep op HR NJ 1992, 233, LJN ZC8438, wordt aansluiting gezocht bij de maatregel van onttrekking aan het verkeer, waar min of meer eenzelfde rechtsvraag zich zou hebben voorgedaan.
3.3. Op de terechtzitting in hoger beroep van 6 juni 2008 heeft de advocaat-generaal bij het hof het woord gevoerd overeenkomstig zijn op schrift gestelde en aldaar overgelegde requisitoir. Dat requisitoir houdt, voor zover van belang, in:
"Als ik kijk naar verdachte [betrokkene], dan heb ik geen aanleiding om het voordeel van de putters uit de periode van voor 1999 buiten beschouwing te laten. In deze periode, overigens zelfs tot 1 april 2002, waren de gedragingen van verdachte strafbaar gesteld in de artikelen 5 en 7 van de Vogelwet 1936, soortgelijke feiten. Dat sprake is van verjaring voor wat betreft de periode tot 1999 betekent niet dat we hier niet te maken hebben met een feit waarvoor ontneming kan plaatsvinden. In de tekst noch in de totstandkomingsgeschiedenis van de wet is daarvoor enige aanwijzing te vinden. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van het derde lid van artikel 36e van het Wetboek van strafrecht blijkt dat de wetgever expliciet heeft overwogen dat er geen grens in de tijd is gesteld aan het voordeel dat op grond van die bepaling voor ontneming in aanmerking kan worden gebracht. Niet valt in te zien dat dit voor soortgelijke feiten in de zin van het tweede lid van artikel 36e van het Wetboek van strafrecht anders zou moeten zijn. De strekking van de ontnemingswetgeving brengt immers mee dat herstel in de rechtmatige toestand moet plaatsvinden. In dit verband wijs ik ook op het arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 4 mei 2004, LJN A09591.
Daarom meen ik dat, wat verdachte [betrokkene] betreft, ook de putters uit de periode van 1995 tot 1999 moeten worden meegenomen. Het gaat dan om een bedrag van 4 keer, (omgerekend) 75 euro (het voordeel van de putters over tien jaren bedraagt ongeveer, 750 euro). (...)"
3.4. Het hof heeft onder de kop 'de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel' onder meer, en voor zover van belang, als volgt overwogen:
"De veroordeelde is bij arrest van dit hof (parketnummer 24-002274-06) ter zake van het (mede)plegen van overtreding van diverse voorschriften van de Flora- en faunawet, opzettelijk begaan, veroordeeld tot straffen.
De veroordeelde heeft uit het bewezenverklaarde handelen voordeel verkregen. Er zijn tevens voldoende aanwijzingen dat hij voordeel heeft verkregen door middel van en/of uit baten van soortgelijke feiten als die waarvoor hij is veroordeeld.
Berekening van het voordeel
Op grond van wettige bewijsmiddelen komt het hof tot de volgende berekening.
(...)
Putters
Veroordeelde heeft op 9 november 2005 verklaard dat hij de afgelopen tien jaren (van 1995 tot en met 2005) circa 200 putters heeft verkocht. In de guldentijd ontving hij ƒ 40,00 voor een koppeltje putters. Daarna kreeg hij minimaal 6 25,00 voor een koppeltje putters (p. E20 van het dossier).
Overweging met betrekking tot de verjaring
De ontnemingsprocedure maakt deel uit van de strafprocedure. Gelet daarop en in aanmerking genomen dat de wetgever ten aanzien van de ontnemingsprocedure geen afzonderlijke bepaling over de verjaring heeft opgenomen, met uitzondering van de termijn waarbinnen deze aanhangig moet zijn gemaakt, is naar het oordeel van het hof de verjaringsregeling zoals neergelegd in de artikelen 70 tot en met 73 van het Wetboek van Strafrecht op de ontnemingsprocedure van overeenkomstige toepassing. De soortgelijke feiten waaruit veroordeelde voordeel heeft verkregen, zijn thans strafbaar gesteld in artikel 13 van Pro de Flora- en faunawet. Tot 1 april 2002 waren deze gedragingen strafbaar gesteld in artikel 7 van Pro de Vogelwet 1936. Gelet op de artikelen 1a onder 2°, 2 lid 1 en 6 onder 2° van de Wet op de economische delicten (zoals die destijds luidden) juncto artikel 70 lid 1 onder Pro 2° van het Wetboek van Strafrecht verviel het recht tot strafvordering door verjaring in zes jaren voor de misdrijfvariant van artikel 7 van Pro de Vogelwet 1936. In deze zaak is de verjaring gestuit door de betekening van de inleidende dagvaarding op 6 september 2006. Daaruit volgt dat geen ontneming meer mogelijk is van voordeel dat de veroordeelde heeft verkregen uit feiten begaan vóór september 2000.
Het voorgaande brengt mee dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de ontnemingsvordering voor zover deze betrekking heeft op de verkoop van putters in de periode van 1995 tot 6 september 2000. Bij de berekening van het door veroordeelde verkregen voordeel uit de verkoop van putters zal het hof ook het restant van het jaar 2000 buiten beschouwing laten. (...)"
3.5. Het gaat in casu om soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e lid 2 Sr, ten aanzien waarvan het hof heeft geoordeeld dat de vordering tot ontneming is verjaard.
3.6.1. Voor wat betreft de verhouding tussen het ontnemen van uit 'soortgelijke feiten' wederrechtelijk verkregen voordeel en de verjaring ter zake van die feiten heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 7 juli 2009, LJN BI2307, NJ 2009, 422, m.nt. Reijntjes, rov. 2.4, (dus na indiening van de cassatieschriftuur) het volgende overwogen:
"Aan het oordeel van het Hof ligt de opvatting ten grondslag dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van "soortgelijke feiten" zoals bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr niet mogelijk is, indien vervolging ter zake van die soortgelijke feiten wegens verjaring niet meer mogelijk zou zijn. Die opvatting is echter onjuist, omdat zij noch in de tekst van de wet steun vindt, noch in de wetsgeschiedenis, zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 8 weergegeven."
3.6.2. De in het arrest bedoelde conclusie onder 8 houdt in:
"Bij de invoering van de mogelijkheid tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit 'soortgelijke feiten' bij Wet van 10 december 1992, Stb. 1993/11 heeft de wetgever zich over de gevolgen van het tijdsverloop voor de toewijsbaarheid van een vordering ter zake van ontneming voor "soortgelijke feiten" niet uitgelaten. Dat is anders voor het bij die wet eveneens ingevoerde art. 36e lid 3 Sr. De wetsgeschiedenis ten aanzien van die bepaling houdt onder meer het volgende in:
"Met betrekking tot het bepaalde in artikel 36e, derde lid, Wetboek van strafrecht, zoals voorgesteld, vroegen de leden van de fractie van het CDA of (...) aan de verkrijging van mogelijk te ontnemen wederrechtelijk voordeel geen enkele tijdslimiet is gesteld.
(...)
In overeenstemming met de veronderstelling die in de gestelde vraag ligt besloten, stelt het voorgestelde art. 36e, derde lid, inderdaad geen grens in de tijd aan het voordeel dat op grond van die bepaling voor ontneming in aanmerking kan worden gebracht. In theorie zou zich dus het in het verband van gestelde vraag gegeven voorbeeld kunnen voordoen. Dat geval en ook andere waarin zeer ver in het verleden zou worden teruggezocht naar wederrechtelijk verkregen voordeel is echter in hoge mate theoretisch. In de praktijk behoeft voor een dergelijke vorm van financiële archeologie niet te worden gevreesd. In de eerste plaats niet omdat mag worden verwacht dat bij de uitvoering van strafrechtelijke financiële onderzoeken ook prioriteiten zullen worden gesteld. In de tweede plaats dient te worden bedacht dat het onderzoek naar de financiële handel en wandel van de persoon tegen wie het strafrechtelijk financieel onderzoek is gericht, steeds sterker voor problemen zal stellen naarmate verder in het verleden wordt teruggegaan; dat is te meer het geval doordat na verloop van tijd niet meer kan worden verwacht of geëist dat relevante bescheiden worden bewaard.
De beide genoemde redenen waarom niet is te verwachten dat de aandacht in het bijzonder op een wat verder verleden zal worden gericht, klemmen te meer nu aan het strafrechtelijk financieel onderzoek wèl een duidelijke tijdslimiet is gesteld. Dit moet uiterlijk binnen twee jaren na de beslissing in eerste aanleg resulteren in het aanhangig maken van de vordering tot ontneming (vgl. voorgesteld art. 511b, eerste lid, Sv). Die grens zal, gegeven de complexiteit van het onderzoek waarom het gaat, een in de praktijk belangrijke waarborg tegen overdrijving blijken.
Uiteraard is er ook nog een uiterst belangrijke andere waarborg: de verplichting tot betaling van een geldbedrag indien aannemelijk is dat de veroordeelde op enigerlei andere wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, wordt door de rechter opgelegd. Wanneer deze meent rekening te moeten houden met het tijdsverloop tussen de verkrijging van het voordeel en de instelling van de vordering tot ontneming, stelt hij het te betalen bedrag lager dan het geschatte voordeel, desgeraden op nul.
(...)
Naar mijn mening brengt het ontbreken van een tijdslimiet derhalve niet mee dat de veroordeelde in een onaanvaardbare ongunstige positie wordt gebracht, zodat er geen behoefte bestaat aan een, onvermijdelijk toch wat willekeurige beperking in de tijdspanne waarop het strafrechtelijk financieel onderzoek betrekking zou mogen hebben.
[voetnoot 2: Kamerstukken II 1990-1991, 21 504, nr. 5, p. 13-14]
Op toepasselijkheid van de verjaringsregeling op "soortgelijke feiten" wijst de parlementaire geschiedenis dus niet."
3.7. In aanmerking genomen de hiervoor aangehaalde rechtspraak, geeft het oordeel van het hof dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden, nu geen ontneming kan plaatsvinden van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van 'soortgelijke feiten' waarvan de strafvordering ten tijde van de vordering tot ontneming van uit die feiten wederrechtelijk verkregen voordeel reeds verjaard was, derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.(2)
3.8. Het middel is terecht voorgesteld.
4. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de betrokkene in het cassatieberoep en tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaaknummers 08/02826E ([betrokkene]), 08/02825E en 08/02919P ([medeverdachte]), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
2 Vgl. ook de conclusie van AG Vellinga van 9 maart 2010, zaaknr: 07/12144, LJN BL7660 (uitspraak HR volgt nog).