Conclusie
Rolnr. 08/04401
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 7 mei 2010
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. [Eiser 2]
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
3. [Verweerder 3]
4. [Verweerster 4]
In deze zaak wordt in de eerste plaats het oordeel van het hof bestreden dat - zonder toestemming van de rechter - niet terstond van een tussenvonnis in reconventie in hoger beroep kan worden gekomen terwijl in conventie een eindvonnis is gewezen. Daarnaast wordt de vraag aan de orde gesteld of de verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door het instellen van een eis als bedoeld in art. 3:316 lid 2 BW Pro indien naderhand het arbitrale vonnis door de burgerlijk rechter wordt vernietigd.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Eiser tot cassatie onder 1, [eiser 1], is enig aandeelhouder van eiseres tot cassatie onder 2, [eiseres 2].
Verweerder in cassatie onder 1, [verweerder 1], is enig aandeelhouder van verweerster in cassatie onder 2, [verweerster 2].
Verweerder in cassatie onder 3, [verweerder 3], is enig aandeelhouder van verweerster in cassatie onder 4, [verweerster 4].
1.2 Vanaf mei 1990 tot 22 februari 1993 bestuurden [eiseres 2], [verweerster 2] en [verweerster 4] een aantal management B.V.'s, waaronder Intercapital Venture Management B.V., hierna: IVM, en Transom Management B.V., hierna: Transom.
De management B.V.'s hielden op hun beurt aandelen in een aantal investeringsfondsen, waarvan zij het bestuur vormden. Tot die fondsen behoorden Intercapital Investments B.V., hierna: Intercapital Investments, Intercapital 2 B.V., hierna: Intercapital 2, en Metaalnijverheid Venture Fonds C.V., hierna: MVF.
1.3 MVF nam deel in de ondernemingen Gasequip B.V. en Gasolec B.V. [Eiser 1] maakte tot 31 januari 1994 deel uit van de raad van commissarissen van deze twee ondernemingen.
1.4 Op 6 juni 1990 hebben Transom en Intercapital Investments een "Management Overeenkomst" ondertekend waarin onder meer werd bepaald dat Transom de directrice van Intercapital Investments was en dat [verweerder 1], [verweerder 3], [betrokkene 1] (een zakenrelatie van partijen) en [eiser 1] ter beschikking werden gesteld aan Intercapital Investments.
1.5 In 1992 namen Intercapital 2 en de onderneming Foresta N.V., hierna: Foresta, (elk voor 50%) deel in de onderneming Foundry Holding B.V., hierna: Foundry, de moeder van de in Engeland gevestigde onderneming Tipton.
1.6 Foresta en Intercapital 2 hebben diverse malen investeringen gedaan in Foundry/Tipton. In of omstreeks juni 1992 heeft Intercapital 2 aan Foresta de toezegging gedaan dat zij aan Foresta de helft van nieuwe investeringen in Foundry/Tipton zou vergoeden. Op grond hiervan heeft Foresta van Intercapital 2 een bedrag van ƒ 840.000,- gevorderd. Intercapital 2 noch haar moeder Transom had voldoende middelen om dit bedrag te voldoen. De notulen van de bijzonder vergadering van aandeelhouders van Intercapital 2 van 30 oktober 1992 vermelden onder meer:
"(...)
De aandeelhouders constateren dat de garantiestelling ten gunste van Foresta, die "voorschotten" heeft verstrekt aan Tipton namens Intercapital niet gedekt werd door beschikbare middelen in Intercapital 2 B.V. [verweerder 1] kan niet anders dan het eens zijn met de aandeelhouders. Omdat de directrice van Intercapital 2 B.V., Transom 2 B.V., evenmin over de middelen beschikt om de garantie, in geval van inroepen door Foresta, te betalen, meent de directie, bij monde van de directie dat de directeuren van de directie, de "partners" van Intercapital, te weten hijzelf ([verweerster 2]), [verweerder 3] ([verweerster 4]) en [eiser 1] ([eiseres 2]), deze garantie voor hun rekening dienen te nemen, onverlet een eventuele interne verdeling hiervan. Hij stelt de aanwezigen deze oplossing voor. De aandeelhouders vinden het voorstel correct en het voorstel wordt unaniem door de aanwezigen aangenomen.
(...)"
1.7 Begin 1993 heeft [verweerster 2] het bedrag van ƒ 840.000,- aan Foresta voldaan.
1.8 Op 22 februari 1993 is [eiseres 2] met onmiddelijke ingang ontslagen als bestuurder van de management B.V.'s. Vanaf die datum bestuurde alleen [verweerster 2] de management B.V.'s.
1.9 In verband hiermee zijn tussen partijen enige geschillen ontstaan, die vervolgens zijn voorgelegd aan de rechtbank Amsterdam. Tijdens een mondelinge behandeling voor de rechtbank Amsterdam op 20 juni 1994 hebben partijen een minnelijke regeling getroffen met betrekking tot de in de desbetreffende procedure in reconventie door [eiser 1] en [eiseres 2], hierna: [eiser] c.s., gevorderde afname van de door [eiseres 2] in Transom en in IVM gehouden aandelen.
1.10 Het proces-verbaal van de zitting vermeldt ter zake:
"(...)
Voorts komen partijen omtrent de aandeelhoudersoverdracht (...) het volgende overeen:
- Er geldt een afnameplicht voor [verweerster 2] c.s. en een overdrachtsplicht voor [eiseres 2], voor de aandelen van [eiseres 2] in Transom Management B.V. en Intercapital Venture Management B.V.
- De prijs van de aandelen zal worden bepaald door de volgende drie registeraccountants [registeraccountant 1] (...) (op voorstel van [verweerster 2] c.s.), [registeraccountant 2] (...) (op voorstel van [eiseres 2]) en [registeraccountant 3] (...) (op voorstel van [verweerster 2] en [eiseres 2] tesamen).
(...)
- Als peildatum voor de waardebepaling van de aandelen geldt 31 december 1992.
- Wettelijke rente is verschuldigd vanaf 1 juli 1993.
[Eiseres 2] verzoekt de rechtbank nog niet op de vordering tot afname van de aandelen (onder A van de eis in reconventie) te beslissen, in afwachting van de uitwerking van voormelde minnelijke regeling over de aandelenoverdracht.
(...)"
1.11 Tijdens de in 1996 nog voor de rechtbank Amsterdam aanhangige procedure zijn partijen overeengekomen hun geschillen door middel van arbitrage te beslechten. Zij hebben daartoe op 25 juni 1996 een "Overeenkomst tot arbitrage" gesloten. Onderwerp van deze overeenkomst waren onder meer [eiseres 2]'s aanspraken op de gederfde managementfee en [eiser 1] aanspraken op commissarissenbeloning inzake Gasolec en Gasequip.
1.12 De op grond van die overeenkomst tussen partijen gevoerde arbitrale procedure heeft geleid tot een arbitraal vonnis van 12 juni 1997, waarbij verweerders in cassatie gezamenlijk, hierna: [verweerder] c.s., zijn veroordeeld om (onder verrekening van de over en weer toegewezen vorderingen) per saldo aan [eiser] c.s. te betalen een bedrag van ƒ 1.971.971,57, met compensatie van de kosten van de arbitrale procedure tussen partijen.
1.13 Op 24 september 1997 hebben [verweerder] c.s. [eiser] c.s. gedagvaard voor het gerechtshof te Amsterdam en gevorderd dat het hof wegens request civiel het arbitraal vonnis van 12 juni 1997 zou herroepen, op de grond dat het vonnis geheel of ten dele berustte op na de uitspraak ontdekt bedrog, in de arbitrale procedure gepleegd door of met medeweten van de wederpartij. Hoewel het hof het verweer van [eiser] c.s. dat geen sprake was van bedrog verwierp, is de vordering van [verweerder] c.s. bij arrest van 23 november 2000 door het hof afgewezen aangezien [verweerder] c.s. naar het oordeel van het hof niet hadden voldaan aan hun stelplicht ten aanzien van de vraag of het arbitrale vonnis geheel of ten dele berustte op bedrog.
1.14 Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 mei 2002 is het arbitrale vonnis van 12 juni 1997 evenwel alsnog vernietigd op de grond dat het in strijd met de fundamentele beginselen van procesrecht en in strijd met de openbare orde tot stand is gekomen(2).
1.15 Bij inleidende dagvaarding van 22 augustus 2003 hebben [eiser] c.s. [verweerder] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en hebben daarbij gevorderd dat [verweerder] c.s. bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis worden veroordeeld:
1. tot betaling aan [eiseres 2] van primair een bedrag van € 1.478.415,94, subsidiair € 703.359,33 met betrekking tot de overdracht van de aandelen die door [eiseres 2] worden gehouden in het kapitaal van Transom en IVM, te vermeerderen met de wettelijke rente;
2. tot betaling aan [eiseres 2] van een bedrag van € 481.007,24 terzake van gederfde managementfee, te vermeerderen met de wettelijke rente;
3. tot betaling van [eiser 1] van een bedrag van € 10.397,24 van de verschuldigde vergoeding voor werkzaamheden als commissaris van Gasequip en Gasolec, te vermeerderen met de wettelijke rente;
4. in de proceskosten en de kosten gemaakt in verband met de arbitrage en de daarmee samenhangende procedures.
1.16 [Eiser] c.s. hebben aan hun eerste vordering ten grondslag gelegd dat zij op 20 juni 1994 met [verweerder] c.s. zijn overeengekomen dat [verweerster 2] en [verweerster 4] de door [eiseres 2] gehouden aandelen in IVM en Transom van [eiseres 2] zouden overnemen tegen een door drie registeraccountants vast te stellen prijs. Zij stellen, onder verwijzing naar de door hen overgelegde bijlage 2 bij de conclusie van repliek in de arbitrageprocedure, dat deze prijs moet worden vastgesteld op een bedrag van € 1.478.415,94, dan wel, onder verwijzing naar het arbitrale vonnis van 12 juni 1997, dat deze moet worden vastgesteld op een bedrag van € 703.359,33(3).
1.17 Aan de onder 2 weergegeven vordering hebben [eiser] c.s. ten grondslag gelegd dat [eiseres 2] als bestuurder van de management B.V.'s een managementfee toekwam en dat zij uit dien hoofde tevens recht hebben op een ontslagvergoeding vanaf de datum van haar ontslag op 22 februari 1993, vast te stellen op vier keer de jaarlijkse managementfee. Volgens [eiser] c.s. mochten zij er op vertrouwen dat [verweerder] c.s. zouden instaan voor de betaling van deze vergoeding(4).
1.18 De onder 3 weergegeven vordering is volgens [eiser] c.s. gebaseerd op de omstandigheid dat de ondernemingen Gasequip en Gasolec wanprestatie hebben gepleegd dan wel onrechtmatig hebben gehandeld door de beloningen van [eiser 1] uit hoofde van zijn optreden als lid van de Raad van Commissarissen van deze vennootschappen over het boekjaar 1993 op nihil te stellen in plaats van op € 10.397,24 en dat [verweerder] c.s. zich ervoor sterk hebben gemaakt dat Gasequip en Gasolec aan hun verplichtingen ter zake zouden voldoen, althans dat [eiser] c.s. er op mochten vertrouwen dat [verweerder] c.s. zich daarvoor sterk zouden maken(5).
1.19 [Verweerder] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd en - indien en voor zover de vordering weergeven onder 1 niet volledig wordt afgewezen - in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis de overeenkomst van 20 juni 1994 op de voet van art. 6:258 BW Pro geheel dan wel gedeeltelijk zal ontbinden, althans de gevolgen ervan zodanig zal wijzigen dat de waardebepaling van de aandelen die door [eiseres 2] worden gehouden in het kapitaal van Transom en IVM zal geschieden naar het moment van feitelijke waardering van deze aandelen, althans de regels van deze overeenkomst niet van toepassing zal verklaren op grond van art. 6:248 BW Pro. Volgens [verweerder] c.s. was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 20 juni 1994 voor [verweerster 2] en [verweerster 4] niet te voorzien dat [eiser] c.s. de afspraken niet te goeder trouw zouden nakomen en dat de aandelenwaardering uiteindelijk 11 jaar later zou moeten plaatsvinden. [verweerder] c.s. beroepen zich in dit verband op art. 6:258 BW Pro en betogen voorts onder verwijzing naar art. 6:248 lid 2 BW Pro dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat de overeenkomst van 20 juni 1994 onverkort van kracht blijft.
1.20 Voorts hebben [verweerder] c.s. in reconventie gevorderd dat [eiseres 2] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt veroordeeld tot betaling aan [verweerster 2] en [verweerster 4] - des dat [eiseres 2] bij betaling aan de een tegenover de ander zal zijn gekweten - van een bedrag van € 381.175,38 verhoogd met de wettelijke rente, op de grond dat [verweerster 2] en [verweerster 4] op grond van schending van onderling gemaakte investeringsafspraken, althans op grond van onrechtmatige daad, een regresrecht hebben op [eiseres 2](6).
1.21 Na verdere conclusiewisseling, waarbij [eiser] c.s. de reconventionele vorderingen gemotiveerd hebben bestreden, heeft de rechtbank bij vonnis van 18 januari 2006 de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie [eiser] c.s. toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat [verweerster 2] en [verweerster 4] binnen redelijke termijn na het aangaan daarvan door [eiseres 2] in kennis zijn gesteld van de financiële verplichtingen ten opzichte van Foresta die hebben geleid tot de schuld van ƒ 840.000,- en dat zij, al dan niet stilzwijgend, met het aangaan daarvan hebben ingestemd en onder aanhouding van iedere verdere beslissing partijen in de gelegenheid gesteld hun verhinderdata op te geven.
1.22 [Eiser] c.s. zijn onder aanvoering van zes grieven van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en hebben daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en opnieuw rechtdoende tot - zakelijk weergegeven - zowel in conventie, als in voorwaardelijke reconventie, als in reconventie alsnog toewijzing van de ingestelde vorderingen.
1.23 [Verweerder] c.s. hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot primair bekrachting van het bestreden vonnis en subsidiair in conventie en reconventie tot honorering van het beroep op verjaring.
1.24 Het hof heeft bij arrest van 19 juni 2008 het in conventie gewezen vonnis bekrachtigd en [eiser] c.s. in hun hoger beroep tegen het in reconventie gewezen vonnis niet-ontvankelijk verklaard.
1.25 [Eiser] c.s. hebben tegen dit arrest van het hof tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld.
[Verweerder] c.s. hebben met betrekking tot onderdeel 1 van het cassatiemiddel geconcludeerd tot referte en met betrekking tot de onderdelen 2 tot en met 4 tot verwerping.
Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] c.s. nog hebben gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit 4 onderdelen.
Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.8 en 5 (alsmede het dictum), waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"4.8 Nu het in reconventie gewezen vonnis evenwel een tussenvonnis is en door de rechtbank tussentijds appel hiertegen niet is opengesteld, kan [eiser] c.s. in zijn appel tegen dit vonnis niet worden ontvangen en zal hij daarin dan ook niet ontvankelijk moeten worden verklaard.
(...)
5. Slotsom
(...)
[Eiser] c.s. dient in zijn hoger beroep tegen het in reconventie gewezen vonnis niet ontvankelijk te worden verklaard."
2.2 Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat nu het vonnis van de rechtbank voor een gedeelte bestaat uit een eindvonnis (ten aanzien van de vordering in conventie) en voor een gedeelte uit een zuiver tussenvonnis (ten aanzien van de vordering in reconventie) en het door [eiser] c.s. ingestelde hoger beroep zich richt tegen zowel het in conventie gewezen eindvonnis als het in reconventie gewezen tussenvonnis, terstond hoger beroep openstaat van het gehele vonnis, dus ongeacht of de rechtbank hoger beroep van het tussenvonnisgedeelte heeft opengesteld.
2.3 Volgens vaste rechtspraak (zowel onder het vóór 1 januari 2002 als onder het thans geldende burgerlijk procesrecht) kan hoger beroep worden ingesteld van een vonnis dat in conventie uit een eindvonnis bestaat en in reconventie uit een tussenvonnis (of omgekeerd). Een dergelijk deelvonnis doorbreekt het - thans in de wet neergelegde - appelverbod van het tussenvonnisgedeelte, zodat het er niet toe doet of de rechtbank hoger beroep van dat deel heeft opengesteld. De ratio van deze regel is dat het niet wenselijk is dat de berechting van met elkaar samenhangende onderdelen van het gevorderde wordt gesplitst, onder andere omdat dit kan leiden tot tegenstrijdige beslissingen(8).
Het oordeel van het hof is derhalve evident onjuist, zodat het onderdeel slaagt.
2.4 Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 4.6.3, waarin het hof zich voor de beoordeling van de tweede en derde grief als volgt heeft aangesloten bij de rechtbank:
"4.6.3 Ad 2 en 3
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat deze stellingen dienen te worden verworpen. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank daaromtrent en de daarvoor onder 5.5 en volgende in haar vonnis gegeven motivering en maakt dat respectievelijk die geheel tot het respectievelijk de zijne."
2.5 In genoemde rechtsoverweging 5.5 heeft de rechtbank met betrekking tot de beoordeling in conventie onder het kopje: "verjaring" als volgt geoordeeld (voor de duidelijkheid citeer ik eveneens rechtsoverweging 5.3 gedeeltelijk en 5.4):
"5.3 [Verweerder] c.s. voeren tegen de vordering primair aan dat, zo [eiser] c.s. al een vordering op hen hebben, deze is verjaard.
(...)
5.4 [Eiser] c.s. hebben hiertegenover betoogd dat hun vorderingen niet zijn gestoeld op de nakoming van de minnelijke regeling van 20 juni 1994, maar op de daaruit voortvloeiende koopovereenkomst onder de opschortende tijdsbepaling dat de accountants de koopprijs van de aandelen dienen vast te stellen. Zij betogen dat, nu het arbitrale vonnis van 12 juni 1997 is vernietigd, de waarde van de aandelen nog niet is vastgesteld, zodat de opschortende voorwaarde niet is vervuld en er derhalve (nog) geen opeisbare verbintenissen zijn. Aldus kan volgens [eiser] c.s. ook geen sprake zijn van verjaring.
5.5 Dit betoog van [eiser] c.s. kan niet worden gevolgd. Zou juist zijn dat er thans geen opeisbare verbintenissen zijn, dan zouden de vorderingen van [eiser] c.s. reeds om die reden dienen te worden afgewezen. De vordering van [eiser] c.s. met betrekking tot de overdracht van de aandelen komt neer op een vordering tot vaststelling van de koopprijs van de aandelen, gekoppeld aan een vordering tot nakoming van de aldus voltooide koopovereenkomst van de aandelen. In paragraaf 2.12 en 4.1. van de conclusie van dupliek in reconventie erkennen [eiser] c.s .dat de vaststelling van de waarde van de aandelen deel uit maakt van de onderhavige procedure. Aldus vorderen [eiser] c.s. nakoming van de bij de vaststellingsovereenkomst d.d. 20 juni 1994 in het leven geroepen verplichting de rechtstoestand teweeg te brengen die ingevolge de vaststellingsovereenkomst tussen partijen dient te bestaan (te beginnen bij de verplichting van partijen om de waardering van de aandelen te doen vaststellen). Nu de vordering tot nakoming van deze verplichting direct opeisbaar was, is de verjaringstermijn voor de vordering tot nakoming van deze verplichting aangevangen op 20 juni 1994."
2.6 Onderdeel 2 klaagt dat het hof uitgaat van een verkeerde rechtsopvatting over de aard en inhoud van een vaststellingsovereenkomst in het algemeen, althans dat het hof zijn oordeel baseert op een verkeerde uitleg van de tussen partijen tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst in het bijzonder(9). Het onderdeel betoogt dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke wijze heeft geoordeeld dat partijen op grond van de vaststellingsovereenkomst verplicht waren de waarde van de aandelen te doen vaststellen, nu de drie registeraccountants dat dienden te doen. De vordering van [eiser] c.s. is derhalve geen vordering jegens [verweerder] c.s. tot nakoming van de verbintenis uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst, maar een op art. 7:904 lid 2 BW Pro gebaseerde vordering waarop de verjaringstermijn van art. 3:306 BW Pro (twintig jaren) van toepassing is en niet die van art. 3:307 lid 1 BW Pro (vijf jaren)(10).
Voor zover het oordeel van het hof (ook) is gebaseerd op het oordeel dat reeds op 20 juni 1994 een opeisbare verbintenis was ontstaan om de aandelen over te dragen (aan de zijde van [eiser] c.s.) en om de koopprijs te betalen (aan de zijde van [verweerder] c.s.), is dit oordeel, aldus het onderdeel, eveneens onjuist althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk omdat de vordering nog niet opeisbaar is nu de accountants de koopprijs van de aandelen nog niet hebben vastgesteld en dit een noodzakelijke voorwaarde voor de opeisbaarheid is. De verjaringstermijn van art. 3:307 lid 1 BW Pro is derhalve niet van toepassing, omdat dit artikel vereist dat de - te verjaren - vordering opeisbaar is geworden(11).
Tot slot betoogt het onderdeel dat het door het hof van de rechtbank overgenomen oordeel dat slechts opeisbare vorderingen toewijsbaar zijn, rechtens onjuist althans zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk is(12).
2.7 Zoals hiervoor onder 1.9 en 1.10 vermeld, hebben partijen ter zitting van de rechtbank Amsterdam op 20 juni 1994 een vaststellingsovereenkomst gesloten inhoudende dat [eiser] c.s. verplicht zijn de aandelen in Transom en IVM over te dragen aan [verweerder] c.s. en [verweerder] c.s. verplicht zijn tot afname van deze aandelen tegen een door drie met name genoemde registeraccountants te bepalen prijs.
Kern van het betoog van [eiser] c.s. is dat de verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst niet opeisbaar zijn omdat de opschortende voorwaarde dat de registeraccountants de prijs van de aandelen zullen bepalen, niet is vervuld.
2.8 Dit betoog faalt.
Allereerst geeft de tekst van de vaststellingsovereenkomst(13) geen enkele aanleiding om te aan te nemen dat partijen hun verplichtingen onder opschortende voorwaarde zijn aangegaan. Indien geen termijn voor de nakoming is gesteld is de schuld onmiddellijk opeisbaar (art. 6:38 BW Pro). Daarnaast geldt het volgende.
2.9 De vaststellingsovereenkomst is een obligatoire overeenkomst als bedoeld in art. 6:213 BW Pro, waarbij partijen zich binden aan een tot een vaststelling leidende beslissing over wat tussen hen rechtens is om een geschil of onzekerheid te beëindigen dan wel te voorkomen. Zij aanvaarden daarbij dat deze vaststelling mogelijk afwijkt van wat tussen hen rechtens wás. De uitvoering van de vaststellingsovereenkomst vergt een beslissing. Deze beslissing bepaalt welke verbintenissen uit de vaststellingsovereenkomst ontstaan en dus welke prestaties partijen moeten verrichten. Vaststelling is de term die wordt gebruikt voor de nieuwe rechtstoestand(14).
2.10 Op de vaststellingsovereenkomst zijn de bepalingen van Titel 5 van Boek 6 van toepassing(15), waaronder art. 6:227 BW Pro dat de voorwaarde stelt dat de verbintenissen die partijen op zich nemen bepaalbaar moeten zijn. Volgens Asser-Hartkamp-Sieburgh(16) betekent dit vereiste niet dat partijen bij het aangaan van elke overeenkomst elkaar nauwkeurig en uitdrukkelijk moeten verklaren waarin de bedoelde verplichting bestaat. Ook kan de nadere vaststelling van de inhoud van de verbintenissen aan een (of meer) derde(n) worden opgedragen(17), zoals art. 1501 lid 2 BW Pro (oud) voor de koopprijs bepaalde. Al is het onderwerp strikt genomen nog niet bepaald, het is bepaalbaar en dit is, naar algemeen wordt aangenomen, voldoende(18).
2.11 Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het hof dat de verbintenissen tussen partijen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst zaak opeisbaar zijn, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin is het oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu het hof (verwijzend naar de rechtsoverweging van de rechtbank) uiteenzet waarom hij vindt dat de vordering van [eiser] c.s. een vordering is tot nakoming van de bij de vaststellingsovereenkomst van 20 juni 1994 in het leven geroepen verplichting de rechtstoestand teweeg te brengen die ingevolge de vaststellingsovereenkomst tussen partijen dient te bestaan, te beginnen bij de verplichting van partijen om de waardering van de aandelen te doen vaststellen. Onderdeel 2 faalt derhalve.
2.12 Onderdeel 3 is gericht tegen rechtsoverweging 4.6.2, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik rov. 4.6.1 eveneens):
"4.6.1 Ad 1
De vernietiging van het arbitrale vonnis van 12 juni 1997 bij vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 1 mei 2002 brengt mee dat geoordeeld moet worden dat de door [eiser] c.s. ingestelde eis in de arbitrale procedure - uiteindelijk - niet geleid heeft tot toewijzing van die eis. Tegen het vonnis van 1 mei 2002 is geen rechtsmiddel aangewend zodat dat vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Nu [eiser] c.s. niet binnen zes maanden nadat het vonnis van 1 mei 2002 in kracht van gewijsde is gegaan zijn vordering opnieuw heeft ingesteld, is de verjaring van de rechtsvordering niet gestuit.
4.6.2 Niet valt in te zien waarom in deze[n] artikel 3:316 lid 2 BW Pro niet van toepassing zou zijn: de door [eiser] c.s. in het arbitrale geding ingestelde vordering is immers niet toegewezen. Dat deze vordering niet aanstonds bij het arbitrale vonnis is afgewezen, maar dat de afwijzing het gevolg is van de vernietiging van het arbitrale vonnis brengt niet mee dat artikel 3:316 BW Pro in deze[n] toepassing mist."
2.13 Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 3:316 lid 2 BW Pro op het onderhavige geval van toepassing is, nu nog steeds sprake is van een toewijzing van de in het arbitraal geding ingestelde eis, ook al is het arbitrale vonnis in een later stadium vernietigd.
2.14 Het onderdeel faalt.
Art. 3:316 BW Pro(19) bepaalt - voor zover thans van belang - in het eerste lid dat de verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door het instellen van een eis. In de parlementaire geschiedenis is toegelicht dat met het instellen van een eis wordt bedoeld het instellen van een eis in rechte, daaronder begrepen het uitlokken van een arbitrale beslissing(20).
In deze zaak hebben [eiser] c.s. een arbitrale procedure aanhangig gemaakt bij memorie van eis op 29 augustus 1996. Op dat moment is de verjaring derhalve gestuit.
2.15 Het tweede lid van art. 3:316 BW Pro bevat echter de vervolgbepaling - wederom voor zover thans van belang - dat indien een ingestelde eis niet tot toewijzing leidt, de verjaring slechts is gestuit indien binnen zes maanden nadat het geding door het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak of op andere wijze is geëindigd, een nieuwe eis wordt ingesteld, die vervolgens tot toewijzing leidt.
Het systeem van de stuiting van art. 3:316 BW Pro houdt mitsdien in dat indien de eis wordt afgewezen dan wel niet tot toewijzing leidt, er achteraf geen stuiting heeft plaatsgehad. De stuiting moet in feite worden gezien als een voorwaardelijke stuiting: is aan de voorwaarde voldaan, dan is de stuiting definitief, is niet aan de voorwaarde voldaan, dan is de stuiting van de baan(21). In dit laatste geval biedt het instellen van een nieuwe eis van het tweede lid 2 nog uitkomst, mits deze nieuwe eis alsnog tot toewijzing leidt. Volgens de toelichting behoort de vraag of en in hoeverre na het vastlopen van een eis opnieuw kan worden geageerd niet te worden beslist door de toevallige omstandigheid dat de verjaring voltooid blijkt, doordat de ingestelde eis, wellicht wegens een geheel onvoorziene reden, is afgewezen en dus geen of geen afdoende stuitende werking heeft gehad(22).
2.16 Nu het tweede lid van art. 3:316 BW Pro met zoveel woorden bepaalt dat de ingestelde eis tot toewijzing moet leiden en uit de parlementaire geschiedenis valt op te maken dat de verjaring niet is gestuit in alle gevallen waarin toewijzing van de eis achterwege blijft, dient m.i. het voorschrift van het tweede lid zo te worden gelezen dat indien de ingestelde eis uiteindelijk niet tot toewijzing leidt, de stuiting slechts is geschorst indien binnen zes maanden een nieuwe eis is ingesteld. Door vernietiging van het arbitrale vonnis in de onderhavige zaak is de ingestelde eis uiteindelijk niet toegewezen en zijn - in de bewoordingen van [eiser] c.s. - "de door de arbiters beantwoorde vragen weer open komen te liggen"(23). Om zich het profijt van de stuitende werking van de eerst ingestelde eis te behouden(24) hadden [eiser] c.s. derhalve binnen zes maanden na het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 mei 2002 een nieuwe eis moeten instellen.
Het oordeel van het hof geeft zo bezien niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat onderdeel 3 faalt.
2.17 Nu onderdeel 4 voortbouwt op de onderdelen 2 en 3 deelt dit onderdeel hetzelfde lot.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 juni 2008 voor zover [eiser] c.s. daarin niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun hoger beroep van het in reconventie gewezen vonnis en tot verwijzing en voor het overige tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het vonnis van de rechtbank Haarlem van 18 januari 2006, rov. 2.1 t/m 2.11, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (zie rov. 3 van het arrest van het hof Amsterdam van 19 juni 2008).
2 Het vonnis van de rechtbank is als bijlage 4 bij de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie overgelegd.
3 Zie het vonnis van de rechtbank onder 3.2. Verg. ook rov. 4.3 van het bestreden arrest.
4 Zie het bestreden arrest onder 4.3 en het vonnis van de rechtbank onder 3.3.
5 Zie rov. 4.3 van het bestreden arrest en het vonnis van de rechtbank onder 3.4.
6 Zie het vonnis van de rechtbank onder 3.5-3.8.
7 De cassatiedagvaarding is op 18 september 2008 uitgebracht.
8 Zie (van vóór 1 januari 2002): HR 7 december 1990, LJN ZC0076 (NJ 1992, 85 m.nt. H.J. Snijders); HR 13 januari 1995, LJN ZC1605 (NJ 1995, 482) en (m.b.t. het na 1 januari 2002 geldende recht) HR 23 januari 2004, LJN AL7051 (NJ 2005, 510 m.nt. W.D.H. Asser onder 511) en HR 17 december 2004, LJN AR3168 (NJ 2006, 229) en mijn conclusie vóór laatstgenoemd arrest. Zie voorts o.m. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 36; Snijders/Wendels, 2009, nr. 61 met verdere verwijzingen; Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides en Van Geuns, art. 337, aant. 10; S. Kingma, "Tussentijds beroep tegen tussenuitspraken en deeluitspraken", TCR 2010, nr.1, p. 1-12 (met name onder 3.2).
9 Zie de s.t. van [eiser] c.s. onder 16.
10 Zie de cassatiedagvaarding onder 15 en 16 en de s.t. van [eiser] c.s. onder 17 t/m 28.
11 Zie de cassatiedagvaarding onder 18 en de s.t. van [eiser] c.s. onder 29 t/m 37.
12 Zie de cassatiedagvaarding onder 19 en de s.t. van [eiser] c.s. onder 38.
13 Overgelegd als productie 4 bij de inleidende dagvaarding.
14 Zie Kamerstukken II 1982/83, 17 779, nr. 3, p.37; Asser-van Schaick 5 IV, 2004, nrs. 254, 267 en 276; Mon. Nieuw BW B-80 (Van Rossum), p. 5- 8; Broekema-Engelen 2009 (T&C BW), art. 7:900, aant. 1a-e; M.M. Mac Lean en C.Th.I.M. van de Heuvel, art. 900, aant. 2.
15 Zie Van Rossum, a.w., p. 8.
16 Asser-Hartkamp-Sieburgh 2010, 6-III 2, nr. 285.
17 Zie Toelichting Meijers bij Ontwerp artikel 6.5.2.10 NBW, thans art. 6:227 BW Pro, Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 896; Valk 2009 (T&C BW), art. 6:227, aant. 2; Verbintenissenrecht II (Blei Weissmann), art. 6:227, aant. 25.
18 Zie de verwijzingen in Asser-Hartkamp-Sieburgh, a.w., nr. 285.
19 Zie over stuiting van art. 3:316 BW Pro: MvA II, Parl. Gesch. 3, p. 933-935; M.W.E. Koopmann, Vermogensrecht, art. 316, alle aant.; conclusie A-G De Vries Lentsch-Kostense vóór HR 14 mei 2004, LJN AO3852 (NJ 2005, 236).
20 MvA II, Parl. Gesch. 3, p. 934.
21 Koopmann, a.w., aant. 3.
22 MvA II, Parl. Gesch. 3, p. 934.
23 Inleidende dagvaarding, par. 1. Partijen hebben op 25 juni 1996 een arbitrage-overeenkomst gesloten ter beslechting van onder meer de volgende geschilpunten: de waarde van het over te dragen aandelenpakket en [eiseres 2]s'aanspraak op gederfde managment fee (zie het vonnis van de rb. Amsterdam van 1 mei 2002, p. 2 onder d.
24 Zie de bewoordingen in de MvA II, Parl. Gesch. 3, p. 934.