Conclusie
08/04624
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 7 mei 2010
Conclusie inzake:
1. [Verzoekster 1]
2. [Verzoeker 2]
tegen
[De man]
In dit alimentatiegeschil wordt geklaagd over de gronden waarop het hof de partner- en kinderalimentatie heeft verminderd tot nihil.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:
1.1.1. Verzoekster tot cassatie onder 1 (hierna: de vrouw) en gerekestreerde in cassatie (hierna: de man) zijn op 9 mei 1985 met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren, respectievelijk op [geboortedatum] 1988 (thans verzoeker tot cassatie onder 2) en [geboortedatum] 1991.
1.1.2. De man en de vrouw hebben op 25 juli 1993 een echtscheidingsconvenant ondertekend, waarin zij - zakelijk weergegeven en voor zover in cassatie van belang - zijn overeengekomen dat de man aan de vrouw ten behoeve van de kosten van haar levensonderhoud een bijdrage zal betalen van f 1.000,- per maand en ten behoeve van de kosten van verzorging en opvoeding van de (toen) minderjarige kinderen een bedrag van f 250,- per kind per maand.
1.1.3. Bij beschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage van 1 september 1993 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken(1). Het echtscheidingsconvenant is opgenomen in die beschikking.
1.2. Op 30 september 2005 heeft de man aan de rechtbank te 's-Gravenhage verzocht de partner- en de kinderalimentatie te wijzigen en met terugwerkende kracht tot 1 januari 2004 nader vast te stellen op nihil. De man heeft daartoe aangevoerd dat de inkomsten uit zijn medische praktijk in Duitsland na de verplaatsing daarvan naar een andere stadswijk dermate achteruit zijn gegaan dat hij sinds januari 2004 op de rand van een faillissement verkeert en de alimentatiebetalingen heeft moeten staken. Bij de verslechterde bedrijfseconomische situatie van de praktijk speelt volgens de man een rol dat met ingang van 1 januari 2004 in Duitsland een eigen bijdrage voor ziekenfondspatiënten is ingevoerd, waarna de praktijk voor een belangrijk deel afhankelijk werd van de toestroom van particuliere patiënten. Inmiddels heeft de man zijn praktijk verkocht met verlies en is hij verhuisd naar Engeland, waar hij tijdelijk werk heeft gevonden in een ziekenhuis.
De vrouw heeft het verzoek van de man bestreden en heeft van haar kant een zelfstandig verzoek ingediend tot verhoging van de kinderalimentatie en verlaging van de partneralimentatie.
1.3. Bij beschikking van 6 juni 2006 heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen. De rechtbank stelde het volgende vast. De man is na de echtscheiding naar Duitsland vertrokken. Hij heeft zich daar als dermatoloog gevestigd in een zelfstandige praktijk en is hertrouwd. Nadat de man van zijn tweede echtgenote was gescheiden, is hij in september 2003 voor de derde maal getrouwd, met een Engelse. De man heeft zijn praktijkruimte eind 2003 verplaatst, waarna het financieel slechter ging met de praktijk. De man heeft zijn praktijk verkocht(2) en is met zijn (derde) echtgenote verhuisd naar Engeland. De man heeft voorlopig werk gevonden in een ziekenhuis in Engeland(3). De rechtbank overwoog dat de verslechterde financiële positie van de man het gevolg is van de keuzen die de man na 1993 heeft gemaakt. De verhuizing van de praktijkruimte, de opvolgende huwelijken en zijn recente verhuizing naar Engeland laten onverlet dat hij bij het inrichten van zijn leven rekening had moeten houden met zijn financiële verplichtingen ten opzichte van zijn eerste echtgenote en zijn kinderen. De rechtbank wees op deze grond het wijzigingsverzoek van de man af.
1.4. Met betrekking tot het tegenverzoek van de vrouw wees de rechtbank een verhoging van de kinderalimentatie af. De rechtbank heeft de partneralimentatie, met wijziging in zoverre van het echtscheidingsconvenant en de beschikking van 1 september 1993, bepaald op € 115,- per maand ingaande 1 oktober 2005 en op € 116,04 per maand ingaande 1 januari 2006.
1.5. De man en de vrouw hebben ieder afzonderlijk hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De man kwam in hoger beroep op tegen de afwijzing van zijn wijzigingsverzoek; de vrouw tegen de beslissing op haar zelfstandige verzoek. De vrouw heeft, met wijziging van haar eerdere standpunt, het hof verzocht de partner- en kinderalimentatie te handhaven op het oorspronkelijke niveau(4).
1.6. In zijn tussenbeschikking van 31 oktober 2007 overwoog het hof dat het zich onvoldoende voorgelicht achtte over het inkomen en de draagkracht van de man. Het hof stelde de man in de gelegenheid bepaalde documenten en informatie over te leggen. Bij beschikking van 20 augustus 2008 heeft het hof op het hoger beroep van de man de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de kinder- en de partneralimentatie met ingang van 1 januari 2004 verminderd tot nihil.
1.7. Het hof heeft zich eerst gebogen over de vraag of sprake is van gewijzigde omstandigheden sedert het echtscheidingsconvenant (rov. 2). Het hof kwam tot de slotsom dat de door de man gemaakte keuzen (zoals de verplaatsing van de praktijkruimte, de verkoop van de praktijk waarna een restschuld overbleef en de verhuizing naar Engeland) wellicht niet allemaal even gelukkig zijn geweest in het licht van de alimentatieverplichting van de man jegens zijn eerste vrouw en zijn kinderen, maar stelde daar tegenover dat ook de man zelf de nadelige gevolgen van die keuzen ondervindt. Het hof besprak voorts de belegging van de man in woningen in Duitsland, de echtscheidingsovereenkomst tussen de man en zijn tweede echtgenote alsmede door de man gesloten levensverzekeringen. Het hof concludeerde dat de man voldoende heeft aangetoond dat zijn financiële situatie sinds januari 2004 aanmerkelijk is verslechterd. Naar het oordeel van het hof is deze verslechtering slechts in geringe mate aan de man zelf te wijten en is inderdaad sprake van een relevante wijziging van omstandigheden (in de zin van art. 1:401 BW Pro).
1.8. In rov. 6 besprak het hof de draagkracht van de man. Het hof kwam aan de hand van de overgelegde bescheiden tot de slotsom dat de man in de jaren 2004 en 2005 geen draagkracht had om enige alimentatie aan de vrouw en de kinderen te betalen. Met betrekking tot de jaren 2006 en 2007 ging het hof uit van de draagkrachtberekening die de man aan het hof heeft overgelegd(5). Deze draagkrachtberekening gaat weliswaar uit van een netto-inkomen van € 6.672,- per maand, maar leidt, doordat rente en aflossing van schulden en andere vaste maandlasten ten laste van dit inkomen worden gebracht, per saldo tot een negatieve draagkrachtruimte van circa € 887,- per maand. Het hof besloot:
"De lasten die de man heeft zijn feitelijke lasten en het hof ziet geen reden om deze buiten beschouwing te laten, mede gelet op de verklaring van de accountant van de man van 10 december 2007 dat de man een negatief vermogen heeft van € 463.000,-. Ten aanzien van de schulden merkt het hof op dat in beginsel alle schulden van invloed zijn op iemands draagkracht en het hof ziet in casu geen reden om van dat beginsel af te wijken."
1.9. Namens de vrouw is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld(6). De man, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen(7), heeft in cassatie geen verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Op het eerste gezicht wekt verwondering dat een medisch specialist met een netto-inkomen van € 6.672,- per maand niet in staat zou zijn de in 1993 overeengekomen en sindsdien geïndexeerde partner- en kinderalimentatie te betalen. Het cassatiemiddel is grotendeels gebouwd op deze verwondering. Toch is de bestreden beschikking, juist op dit punt, glashelder: het hof heeft rekening gehouden met de zeer hoge schulden van de man en komt dan uit op een negatieve draagkrachtruimte. De in rov. 6 door het hof bedoelde hoofdregel is onder meer te kennen uit HR 10 december 1999 (LJN: AA3843), NJ 2000, 4. In beginsel behoort bij het vaststellen van de draagkracht van de alimentatieplichtige met alle schulden rekening te worden gehouden. Weliswaar zal de rechter gronden aanwezig kunnen achten om, in afwijking van deze hoofdregel, aan bepaalde schulden geen of minder gewicht toe te kennen, maar wanneer de rechter dit doet zal hij voldoende inzicht moeten geven in de gedachtegang die hem tot deze beslissing heeft geleid.
2.2. Onderdeel 2.1 (onderdeel 1 bevat geen klacht) valt uiteen in vijf deelklachten. De deelklacht onder (i) behelst slechts de motiveringsklacht dat het hof had moeten ingaan op het verweer van de vrouw, dat de door de man aan het hof overgelegde stukken niet zijn geverifieerd door een accountant, doch slechts zijn gebaseerd op hetgeen de man zelf heeft aangegeven. Ook zou het hof niet zijn ingegaan op het verweer dat de man omtrent zijn inkomsten en werkgever(s) in Engeland onvoldoende gegevens heeft verstrekt. Deze deelklacht heeft niet betrekking op hetgeen de man redelijkerwijs zou kunnen verdienen, maar op hetgeen hij werkelijk heeft verdiend.
2.3. In zijn tussenbeschikking heeft het hof, naar aanleiding van het verweer van de vrouw dat de door de man overgelegde gegevens ontoereikend waren om een beeld te krijgen van zijn draagkracht (zie rov. 7), bij de man bepaalde gegevens en documenten opgevraagd. In de eindbeschikking (rov. 1) heeft het hof vastgesteld dat, hoewel de man niet alle door het hof gevraagde documenten heeft overgelegd, voldoende informatie is verkregen om een beslissing te nemen. Wat betreft de inkomsten van de man in de jaren 2004 en 2005 is het hof afgegaan op de door de man overgelegde winst- en verliesrekening en op een schriftelijke toelichting van de accountant van de man. De selectie en waardering van de bewijsmiddelen staan bij uitsluiting ter beoordeling van het hof als de rechter die in hoogste instantie over de feiten oordeelt. De juistheid daarvan kan in cassatie niet worden getoetst(8). Verificatie door een accountant is naar Nederlands recht niet vereist om de door de man verstrekte gegevens in een alimentatieprocedure als bewijsmateriaal te gebruiken. Voor zover de vrouw zich niet in staat achtte het door de man overgelegde cijfermateriaal (inzonderheid de jaarstukken van de door hem in 2004 en 2005 in Duitsland geëxploiteerde zelfstandige medische praktijk) op juistheid te controleren, had zij het hof zo nodig kunnen verzoeken een onderzoek op te dragen aan een accountant of andere deskundige(9). Daaromtrent bevat het middelonderdeel geen klacht. Hetzelfde geldt voor de verificatie van de opgave door de man van zijn inkomsten uit arbeid in loondienst (in Engeland) in 2006 en 2007. De motiveringsklacht faalt.
2.4. De deelklacht onder (ii) heeft betrekking op twee woningen die de man in 2000 resp. 2001 in Duitsland heeft gekocht als beleggingsobject. In hoger beroep had de vrouw aangevoerd dat deze aankoop berustte op een eigen keuze van de man en dat de daarmee verband houdende lasten niet mogen worden meegenomen in de draagkrachtberekening. Volgens de vrouw zou de man willens en wetens deze schulden hebben gemaakt teneinde zijn draagkrachtruimte te beperken in het zicht van zijn tweede echtscheiding(10). Het hof heeft dit verweer behandeld in rov. 2 van de eindbeschikking. Het hof wijst erop dat de man deze woningen als beleggingsobject had gekocht in de periode toen hij nog een goed inkomen had. Volgens het hof staat vast dat de aankoop en de handhaving van die woningen door de man destijds niet ten koste gingen van zijn alimentatieverplichtingen. Het hof noteert dat het voor de man, als gevolg van Duitse regelgeving, nu niet mogelijk is deze woningen (vrij van huur) te verkopen of zelf in gebruik te nemen(11). Op deze gronden heeft het hof dit verweer van de vrouw verworpen.
2.5. In deze cassatiezaak kan in het midden blijven of de rechter in een alimentatiezaak in het algemeen rekening moet houden met zulke lasten. De klacht houdt in dat de beslissing tot nihilstelling van de alimentatie onbegrijpelijk is, omdat het hof niet is ingegaan op de stelling van de vrouw dat dit een niet-reparabele daling van de draagkracht van de man opleverde in een periode waarin hij wist althans behoorde te begrijpen dat zijn financiële situatie ingrijpend zou wijzigen als gevolg van zijn op handen zijnde (tweede) echtscheiding. Het argument van het hof, dat de man van de gemaakte keuze ook zelf nadeel ondervindt, vormt volgens het middelonderdeel geen toereikende weerlegging van dit verweer.
2.6. In de direct hierop volgende zin in rov. 2 acht het hof de stelling van de man aannemelijk, dat hij in 2002 de echtscheidingsovereenkomst (Scheidungsvertrag) met zijn tweede vrouw niet zou hebben gesloten als hij op voorhand zou hebben geweten dat zijn inkomen geheel zou wegvallen. Klaarblijkelijk is het hof van oordeel dat de man a fortiori in de jaren vóór 2002 niet heeft geweten, noch behoefde te begrijpen, dat na 1 januari 2004 een zo drastische inkomensterugval zou plaatsvinden. De stelling van de vrouw, dat de man ten tijde van de aankoop van deze woningen (in 2000 resp. 2001) wist althans behoorde te begrijpen dat zijn financiële situatie ten gevolge van zijn voorgenomen tweede scheiding ingrijpend zou wijzigen, is door het hof niet relevant geacht. Het hof spreekt in rov. 2 in meervoudsvorm van "alimentatieverplichtingen". Het hof heeft kennelijk voor ogen dat het voor de man tot de inkomensdaling begin 2004 mogelijk was, zowel aan zijn eerste als aan zijn tweede ex-echtgenote alimentatie te voldoen en daarnaast deze woningen als beleggingsobject te handhaven. De motiveringsklacht gaat om deze reden niet op. Ten overvloede noteer ik dat het cassatiemiddel niet de vaststelling van het hof bestrijdt dat het voor de man nu niet mogelijk is, deze woningen te verkopen en de netto opbrengst daarvan aan te wenden voor het betalen van alimentatie.
2.7. De inleidende klacht van dit middelonderdeel houdt in dat het hof miskent dat voor de draagkracht van een alimentatieplichtige niet slechts bepalend is wat hij feitelijk verdient, maar ook het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven(12). Over deze algemene klacht merk ik op dat bij vaststelling van de draagkracht in de regel wordt uitgegaan van het werkelijk genoten inkomen (uit arbeid, vermogen of andere bronnen van inkomsten). Deze hoofdregel kan tot misbruik leiden indien een alimentatieplichtige de gelegenheid zou hebben om bronnen van inkomsten af te stoten, bijvoorbeeld door minder uren of in een lager betaalde functie te gaan werken en de verminderde draagkracht ten koste te laten gaan van de alimentatiegerechtigde(n). Daarom mag de rechter bij de vaststelling van de draagkracht ook rekening houden met inkomsten die de alimentatieplichtige zich in redelijkheid alsnog kan verwerven. Is de inkomensvermindering onherstelbaar, dan hangt het af van de omstandigheden van het geval of de inkomensvermindering geheel of ten dele buiten beschouwing blijft(13). Het enkele feit dat de onderhoudsplichtige zelf degene is die de inkomensvermindering teweeg heeft gebracht sluit niet uit, dat de rechter bij het bepalen van de draagkracht met deze vermindering rekening houdt. Voor het vaststellen van een fictieve draagkracht bestaat wel een ondergrens: het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering mag in beginsel niet leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90 % van de op hem toepasselijke bijstandsnorm(14).
2.8. Volgens de deelklacht onder (iii) is het hof zonder motivering voorbijgegaan aan een essentiële stelling van de vrouw, namelijk dat de man, gelet op de verdiencapaciteit van een dermatoloog, in redelijkheid in staat moet worden geacht zich een zodanig inkomen te verwerven dat hij het overeengekomen alimentatiebedrag kan betalen. Volgens de toelichting op deze klacht is een feit van algemene bekendheid dat dermatologen tot de best betaalde medische specialisten behoren(15) en dat in Europa een nijpend tekort aan dermatologen bestaat, zodat de man overal aan de slag kan.
2.9. Ik teken hierbij aan, dat deze stelling van de vrouw op twee verschillende manieren kon worden uitgelegd: als een argument waarom de man feitelijk méér moet hebben verdiend dan hij in dit geding als zijn inkomsten uit arbeid heeft opgegeven of als het argument dat de man (hetzij in dienstbetrekking hetzij als zelfstandig beroepsbeoefenaar) méér zou kunnen verdienen dan hij in werkelijkheid verdient.
2.10. Het hof "ziet geen reden om van de draagkrachtberekening af te wijken" (rov. 2). Hieruit valt op te maken dat het hof in deze stelling van de vrouw geen aanleiding heeft gezien om uit te gaan van een hoger inkomen van de man, noch om uit te gaan van een fictief inkomen op de grond dat de inkomensterugval aan de man toe te rekenen zou zijn. Uit de overweging van het hof, dat de terugval in inkomen slechts in geringe mate aan de man is te wijten, volgt zelfs het tegendeel. Verdere motivering behoefde dit oordeel niet, ook niet in het licht van wat het middelonderdeel een `feit van algemene bekendheid' noemt, maar in de feitelijke instanties niet als zodanig is gepresenteerd. De klacht faalt.
2.11. De deelklacht onder (iv) sluit aan bij de vorige. De klacht houdt in dat de beslissing onbegrijpelijk is, althans ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof voorbijgaat aan de stelling van de vrouw dat de man het ten onrechte doet voorkomen alsof hij in Engeland geen erkenning van zijn diploma's als dermatoloog en daarom geen vaste aanstelling kan krijgen. Volgens de vrouw is erkenning van vakdiploma's, behaald in een andere E.U.-lidstaat, in Engeland wel mogelijk, maar heeft de man zich onvoldoende ingespannen om die erkenning te krijgen. Hoe dan ook zou zijn inkomen uit tijdelijk dienstverband voldoende moeten zijn om de overeengekomen alimentatie te voldoen(16).
2.12. Dit laatste verwijt gaat eraan voorbij, dat de bestreden beslissing niet erop is gebaseerd dat het inkomen van de man uit zijn (tijdelijke) dienstbetrekking in Engeland op zich onvoldoende zou zijn om enig bedrag aan alimentatie te betalen. Het hof heeft, zoals gezegd, rekening gehouden met de schulden en vaste lasten van de man en geconstateerd dat hij, na aftrek van zijn maandelijkse lasten, geen draagkracht meer heeft. Voor het overige is waar, dat het hof niet met zoveel woorden is ingegaan op de stelling van de vrouw over de mogelijkheid van de man om zijn buitenlandse diploma's in Engeland erkend te krijgen. Dit maakt de bestreden beschikking niet onbegrijpelijk. Hetgeen het hof in rov. 6 overweegt over de draagkracht van de man kan het oordeel daaromtrent dragen. Kennelijk heeft het hof het argument van de vrouw over de mogelijkheid om erkenning van zijn diploma's te krijgen niet beschouwd als een essentiële stelling, maar als niet meer dan een ondersteunend argument. In de gegeven omstandigheden is dat niet onbegrijpelijk: het hof wijst onder meer op het negatieve vermogen van de man, ten bedrage van € 463.000,-, en op diens negatieve draagkracht indien rekening wordt gehouden met zijn maandelijkse lasten. De motiveringsklacht faalt, waarbij wordt aangetekend dat in alimentatiezaken geen hoge eisen aan de motivering worden gesteld voor zover het gaat om het vaststellen en wegen van feiten en omstandigheden door de rechter met het oog op de bepaling van de draagkracht.
2.13. De deelklacht onder (v) is gericht tegen de slotsom van het hof. Zij mist zelfstandige betekenis naast de voorafgaande klachten.
2.14. Onderdeel 2.2 gaat nader in op de vraag of sprake is van een door de man vrijwillig veroorzaakte inkomstendaling. De deelklacht onder (i) houdt in dat het hof in de kwestie van de belegging in twee woningen in Duitsland niet alle aangevoerde omstandigheden heeft afgewogen, zoals de rechter behoort te doen, hetzij, door het ontbreken van een motivering, de lezer geen inzicht biedt in zijn gedachtegang. Volgens de klacht behoren alle omstandigheden te worden meegewogen bij het beantwoorden van de vraag of deze lasten vóórgaan boven de op dat moment reeds bestaande en aan de man kenbare alimentatieverplichting ten opzichte van de vrouw en de kinderen.
2.15. Deze klacht faalt om dezelfde reden als besproken in de alinea's 2.4 - 2.7. Het hof heeft - in cassatie onbestreden - uiteengezet waarom de man deze woningen nu niet kan verkopen. De man kan zich daardoor niet van deze maandlasten bevrijden. Op zich zou wel mogelijk zijn geweest dat het hof deze maandlasten wegdenkt bij het bepalen van de draagkracht, maar het hof heeft daartoe blijkbaar geen aanleiding gezien om de bovengenoemde reden: hij heeft deze gekocht en gehandhaafd in een periode waarin hij aan (al) zijn alimentatieverplichtingen kon voldoen.
2.16. De deelklacht onder (ii) houdt in dat het arrest niet ervan blijk geeft dat het hof alle omstandigheden van het geval heeft afgewogen. Voor zover deze klacht betrekking heeft op de veronderstelde verdiencapaciteit van een dermatoloog en de mogelijkheden tot erkenning van buitenlandse vakdiploma's in het Verenigd Koninkrijk, faalt zij op dezelfde gronden als vermeld bij de bespreking van onderdeel 2.1. Voor zover het middelonderdeel klaagt dat het hof had behoren in te gaan op de vraag of de man jegens zijn huidige (derde) echtgenote aanspraak kan en wil maken op een bijdrage in de kosten van zijn levensonderhoud en in dat verband op het inkomen van die echtgenote, gaat het middel evenmin op. Voor zover uit de overgelegde stukken valt af te leiden, is in de draagkrachtberekening niet rekening gehouden met enige onderhoudsverplichting van de man jegens zijn huidige echtgenote: blijkens rov. 6 is 70 % van de draagkrachtruimte in beginsel beschikbaar voor de betaling van alimentatie. Voor het overige heeft het hof de overgelegde draagkrachtberekening gevolgd. Niet is ten aanzien van bepaalde kostenposten aangevoerd dat deze niet ten laste van de man kwamen omdat deze kosten geheel of gedeeltelijk door zijn huidige echtgenote worden gedragen.
2.17. Onderdeel 2.3 betoogt dat het hof de eisen heeft miskend die aan een alimentatieplichtige worden gesteld ten aanzien van de onderbouwing van zijn standpunt dat hij niet in staat is partner- en kinderalimentatie te betalen. Deze algemene klacht valt uiteen in drie deelklachten.
2.18. De deelklacht onder (i) beslaat verscheidene pagina's in het cassatierekest. In het kort houdt zij in dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd ten aanzien van de stelplicht van de man: (a) omdat de man niet alle door het hof gevraagde stukken heeft overgelegd, zodat de stukken op grond waarvan het hof tot zijn eindoordeel is gekomen onvolledig en niet controleerbaar zijn en niet steeds op elkaar aansluiten en (b) omdat de in het tussenarrest gegeven opdracht tot het overleggen van stukken ten onrechte niet van de man verlangt dat de juistheid en volledigheid van de door hem over te leggen stukken eerst door een accountant of andere onafhankelijke derde wordt gecontroleerd. Bovendien is het hof volgens de klacht ten onrechte voorbijgegaan aan de samenwerking van de man met zijn huidige echtgenote en aan het ontbreken van een opgaaf van haar inkomen. De deelklacht besluit dat het hof heeft verzuimd de opdracht aan de man tot het overleggen van bewijsstukken zich mede te laten uitstrekken over het vermogen van de huidige echtgenote van de man.
2.19. Voor zover bij deze klacht is gedacht aan de eisen die in de jurisprudentie worden gesteld aan de motivering van beslissingen die de verplichting tot het betalen van alimentatie definitief doen eindigen(17), mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft de alimentatieplicht van de man niet beëindigd - dat was ook niet door de man verzocht -, maar de hoogte van de alimentatie nader bepaald op nihil. Voor een overeenkomstige toepassing van deze jurisprudentie is geen reden: zodra de draagkracht van de man stijgt, kan de alimentatie weer op een hoger niveau worden vastgesteld.
2.20. Indien bij deze klacht is gedacht aan het beroep van de man en de inkomensklasse waartoe medische specialisten gewoonlijk worden gerekend(18), miskent de klacht dat het hof wel is uitgegaan van een hoog maandinkomen, maar tevens is uitgegaan van zeer hoge vaste lasten van de man. Het oordeel van het hof dat de door de man overgelegde gegevens voldoende waren om daarop de beslissing te baseren, is feitelijk van aard en daarom in cassatie onaantastbaar. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk.
2.21. In het verband van deze deelklacht is aandacht gevraagd voor een in hoger beroep overgelegd uittreksel m.b.t. een onderneming van de huidige echtgenote van de man, waaruit volgens de vrouw zou blijken dat de man in Engeland activiteiten ontplooit via deze onderneming van zijn echtgenote (naar ik begrijp: door op te treden als "medical officer" bij hippische evenementen). Het middelonderdeel noemt het onbegrijpelijk dat het hof tot een nihilstelling is gekomen zonder uit dit document af te leiden dat de man geen volledig beeld heeft gegeven van zijn inkomsten, althans onbegrijpelijk dat het hof zonder motivering aan deze informatie is voorbijgegaan.
2.22. De man heeft in hoger beroep ontkend dat hij uit dien hoofde inkomsten had. In de door de man overgelegde draagkrachtberekening, die blijkens rov. 6 door het hof is gevolgd, is aan de inkomstenkant alleen rekening gehouden met de eigen inkomsten van de man. Selectie en waardering van bewijs zijn, als gezegd, ter beoordeling van de feitenrechter. Onbegrijpelijk is het oordeel niet.
2.23. In de deelklacht onder (ii) voert de vrouw aan: (a) dat uit bepaalde stellingen van de man volgt dat sprake is van betalingsonwil, zodat onbegrijpelijk is waarom het hof desondanks aannemelijk heeft geacht dat de man niet langer over de draagkracht beschikt om alimentatie te betalen, zonder dat de man volledig inzicht heeft gegeven in zijn financiële positie en (b) dat, nu er sprake is van betalingsonwil, het hof de stelling niet onbesproken had mogen laten, dat de man de feiten presenteert op een wijze alsof hij de alimentatie niet kan betalen.
2.24. Het hof heeft niet vastgesteld dat sprake is van betalingsonwil. In de redenering van het hof was onderzoek hiernaar niet nodig, omdat het hof op andere gronden reeds tot de slotsom kwam dat de man sedert 1 januari 2004 over onvoldoende draagkracht beschikte. De eerste klacht stuit reeds hierop af. Zoals hiervoor al ter sprake is gekomen, achtte het hof zich voldoende voorgelicht om een beslissing over de draagkracht te kunnen nemen (rov. 1). De tweede klacht valt in wezen de vaststelling en waardering van de feiten aan. De juistheid daarvan kan in cassatie niet worden getoetst, anders dan op de begrijpelijkheid van de redengeving. De motivering is niet onbegrijpelijk, waarbij nog kan worden aangetekend dat het hof niet uitsluitend is afgegaan op de mededelingen van de man. Zo wijst het hof aan het slot van deze rechtsoverweging op de bevestiging door de accountant van de man van de omvang van de schuld eind 2007.
2.25. De deelklacht onder (iii) klaagt dat de nihilstelling onbegrijpelijk is in het licht van een - in het middelonderdeel geciteerde - passage in de pleitnota namens de vrouw d.d. 27 juni 2008. De toelichting komt neer op een herhaling van het argument dat, gelet op de verdiencapaciteit van een dermatoloog, aan de stelplicht van de man hoge eisen moeten worden gesteld. De klacht faalt om dezelfde redenen als onderdeel 2.3 onder (i).
2.26. Door het aanvullend cassatierekest is de deelklacht onder (iv) toegevoegd. Volgens deze klacht is onbegrijpelijk waarom de man de alimentatie niet zou kunnen voldoen, gelet op de verdiencapaciteit van een dermatoloog, temeer nu hij kennelijk wel voldoende middelen heeft om per maand € 300,- uit te geven aan familiebezoek in Nederland en € 600,- aan overige kosten te betalen (rov. 6). Volgens de toelichting valt niet in te zien waarop familiebezoek zou moeten prevaleren boven kinderalimentatie.
2.27. Deze klacht gaat eraan voorbij dat het hof in diezelfde rechtsoverweging oordeelt dat, ook zonder het in aanmerking nemen van de uitgaven voor familiebezoek, de man een negatieve draagkracht heeft. Het hof zag geen reden om af te wijken van de draagkrachtberekening van de man, met inbegrip van het genoemde bedrag voor "overige kosten". Dit oordeel kan niet als rechtens onjuist of als onbegrijpelijk worden aangemerkt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 De datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking blijkt niet uit de bestreden beschikkingen. Het feit van de echtscheiding is in deze procedure niet in twijfel getrokken.
2 De rechtbank vermeldt niet de datum waarop dit is geschied. Uit het verweerschrift bij het zelfstandig verzoek en productie 6 maak ik op dat de man zijn praktijk heeft overgedragen per 31 december 2005.
3 Zie voor deze feiten: blz. 3 van de beschikking van de rechtbank.
4 In hoger beroep heeft de vrouw toegelicht dat zij beoogde hetzelfde totaalbedrag te ontvangen doch, door verlaging van de component partneralimentatie, een fiscaal gunstiger eindresultaat te bereiken (zie het beroepschrift van de vrouw, blz. 2, het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 27 juni 2008, blz. 2, en rov. 5 van de eindbeschikking van het hof).
5 De documenten die de man na de tussenbeschikking aan het hof heeft ingezonden ontbreken helaas in het door de vrouw aan de Hoge Raad overgelegde dossier.
6 Binnen de cassatietermijn is een aanvullend rekest ingediend ter verbetering van enkele verschrijvingen en ter aanvulling van middelonderdeel 2.3.
7 Van gerekestreerde in cassatie is volgens het verzoekschrift geen (exact) adres bekend. Daarmee valt de kennisgeving van het verzoekschrift buiten het toepassingsbereik van het Haags Betekeningsverdrag 1965 (zie art. 1 lid Pro 2) en van de EG Betekeningsverordening II (zie art. 1 lid Pro 2). Ten aanzien van deze verordening is dit ook het geval indien het adres wél bekend zou zijn, omdat de kennisgeving blijkens het griffiedossier heeft plaatsgevonden aan het kantoor van de procureur in de vorige instantie, mr. J.M. Wigman (die als zodanig ook is vermeld in de beschikking a quo), en daarom geen sprake is van de grensoverschrijdende kennisgeving die vereist is voor toepassing van deze verordening; zie de considerans van de verordening onder 8; Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., aant. 4 bij de EG Betekeningsverordening II (P. Vlas); HR 18 december 2009 (LJN: BK3078), NJ 2010, 111.
8 Zie bijv. HR 12 november 1999 (LJN: AA3365), NJ 2000, 102, rov. 3.2.2.
10 De desbetreffende passages in de gedingstukken aan de zijde van de vrouw zijn in het cassatierekest (blz. 6) geciteerd.
11 De woningen zijn blijkbaar voor zeer lange termijn verhuurd ten behoeve van de huisvesting van buitenlandse militairen.
12 Vgl. Asser-de Boer, 2006, nr. 624.
13 Zie bijv. HR 26 juni 1998 (LJN: ZC2691), NJ 1998, 672
14 HR 23 januari 1998 (LJN: ZC2556), NJ 1998, 707; HR 10 september 1999 (LJN: ZC2964), NJ 2000, 82; Asser-de Boer, 2006, nr. 625a.
15 De toelichting noemt een indicatie van € 150.000 - € 250.000,- per jaar voor een in maatschapsverband gevestigde dermatoloog in Nederland.
16 Het debat hierover in de procedure bij het hof was gering: zie de brief namens de vrouw aan het hof d.d. 21 februari 2008, blz. 3-4, en de brief namens de man aan het hof d.d. 16 juni 2008 met bijlage, blz. 7 - 8.
17 Zie bijv. HR 18 april 1997 (LJN: ZC2348), NJ 1997, 571.
18 Dat dit de bedoeling is, kan worden opgemaakt uit het aanvullend cassatierekest, blz. 2.