Conclusie
rolnummer: 09/00339
mr. Wuisman
Rolzitting: 7 mei 2010 (bij vervroeging)
CONCLUSIE inzake:
RVS Schadeverzekering N.V.
eiseres tot cassatie,
advocaten: mr. N.T. Dempsey en mr. B.T.M. van der Wiel,
tegen
Scheldebouw B.V.
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) In opdracht van Winkel Beleggingen Nederland B.V. hebben [B] BV als aannemer en verweerster in cassatie (hierna, zoals in de vorige instanties, nog aan te duiden met de oude naam [A]) als onderaannemer werkzaamheden verricht op het dak van winkelcentrum City Plaza te Nieuwegein.
(ii) Op 13 juni 1998 heeft de toen vijftien jaar oude [betrokkene 1] te samen met een vriend op de bouwplaats brand gesticht. Daarbij hebben zij gebruik gemaakt van een vol blik hoogst brandbare reinigingsvloeistof dat daar door (medewerkers van) [A] was achtergelaten. Door deze brand is schade ontstaan, die door de CAR-verzekeraars van het bouwproject is vergoed.
(iii) De CAR-verzekeraars hebben verhaal gezocht op [betrokkene 1], die op zijn beurt eiseres tot cassatie (hierna: RVS) als zijn aansprakelijkheidsverzekeraar heeft aangesproken. RVS heeft de aansprakelijkheid van [betrokkene 1] erkend en alle schade aan de CAR-verzekeraars vergoed.
1.2 RVS stelt zich op het standpunt dat [A] in verband met het blik met reinigingsvloeistof onzorgvuldig heeft gehandeld en behalve daardoor ook op grond van artikel 6:175 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk is voor de aangerichte schade, dat [A] tegenover [betrokkene 1] gehouden is dat deel van de schade voor zijn rekening te nemen dat haar ([A]) in de verhouding tot [betrokkene 1] aangaat (artikelen 6:102 en 6:10 BW) en dat zij (RVS) door het voor [betrokkene 1] vergoeden van de schade aan de CAR-verzekeraars in de rechten van [betrokkene 1] op [A] is gesubrogeerd (artikel 284 K, met ingang van 1 januari 2006 vervangen door artikel 7:962 lid 1 BW Pro).((2)) In de bij de rechtbank Maastricht tegen [A] aangespannen procedure vordert RVS voor recht te verklaren dat [A] gehouden is voor ten minste 50%, althans voor een in goede justitie vast te stellen percentage, bij te dragen in de in een schadestaatprocedure vast te stellen schade. In appel bij het hof te 's-Hertogenbosch wijzigt RVS haar vordering in die zin dat zij vordert [A] te veroordelen tot betaling van ten minste 50%, althans van een in goede justitie vast te stellen percentage, van de schade die - naar RVS stelt - € 331.619,64 bedraagt.
[A] bestrijdt de vordering bestreden.
1.3 De rechtbank bij vonnis d.d. 24 mei 2006 en het hof bij arrest d.d. 30 september 2008 wijzen de vordering af. Bij de beoordeling van de vordering neemt het hof bij wege van veronderstelling aan dat zowel [betrokkene 1] en als [A] zich jegens Winkel Beleggingen Nederland BV onrechtmatig hebben gedragen, dat ieder van hen uit hoofde van artikel 6:102 BW Pro jegens deze vennootschap voor de gehele schade aansprakelijk is geworden en dat de CAR-verzekeraars tegenover hen als schuldeisers hebben te gelden (rov. 4.8). Het hof laat in het midden, zodat in cassatie eveneens bij wege van veronderstelling dient te worden aangenomen, dat RVS de brandschade geheel heeft vergoed (rov. 4.11). Het oordeel dat RVS, die als aansprakelijkheidsverzekeraar van [betrokkene 1] de schuld aan de CAR-verzekeraars geheel heeft voldaan, geen verhaal kan zoeken op [A], voor zover haar de schuld aan de CAR-verzekeraars zou aangaan, baseert het hof op de volgende, met name in de rov. 4.8 en 4.12 verwoorde gronden, die - enigszins geparafraseerd op het volgende neerkomen:
a. De mogelijkheden van regres en subrogatie die krachtens de artikelen 6.10 respectievelijk 6.12 BW aan een hoofdelijke schuldenaar in zijn verhouding tot zijn mede hoofdelijke schuldenaar toekomen, zijn niet tevens toegekend aan een verzekeraar van een hoofdelijke schuldenaar (rov. 4.8).
b. De in artikel 7:962 lid 1 BW Pro ten behoeve van schadeverzekeraars voorziene subrogatie ziet op het geval dat de verzekerde ter zake van door hem geleden schade vorderingen tot schadevergoeding op derden heeft.((3)) De aan [betrokkene 1] tegenover [A] als mede hoofdelijk schuldenaar toekomende vorderingen, vormen geen vorderingen tot schadevergoeding ter zake van door hem geleden schade. De in casu geleden schade betreft de door Winkel Beleggingen Nederland geleden brandschade, die door de CAR-verzekeraars is vergoed (rov. 4.12).
1.4 RVS komt tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Na verlening van verstek tegen de niet verschenen [A] doet RVS haar standpunt in cassatie nog schriftelijk toelichten door haar advocaten.
2. Bespreking van het cassatieberoep
2.1 RVS heeft een uit tien onderdelen bestaand cassatiemiddel voorgedragen, waarin meer klachten zijn opgenomen.
2.2 De hoofdklacht, die met name te vinden is in de onderdelen II t/m V en VII, houdt in dat het hof in rov. 4.12 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 7:962 lid 1 BW Pro, meer in het bijzonder omtrent de daarin voorkomende passage: 'indien de verzekerde ter zake van door hem geleden schade vorderingen tot schadevergoeding op derden heeft'.
2.3 Het vraagpunt waarom het in meer algemene zin in de onderhavige zaak gaat, laat zich verduidelijken met een vergelijking tussen de volgende twee - in algemene termen omschreven - gevallen. In geval 1 doet zich een bij D schade toebrengende gebeurtenis voor, waarvoor A en B tegenover D hoofdelijk aansprakelijk zijn. In hun onderlinge verhouding dienen A en B ieder de helft van de schade te dragen (artikel 6:102 jo Pro. 6:10 BW). Na daartoe door D te zijn aangesproken, vergoedt A aan D de gehele schade. Gelet op de onderlinge draagplicht kan A op de voet van artikel 6:10 op Pro B regres nemen voor de helft van het aan D voldane schadebedrag. Ook kan A op B verhaal zoeken op grond van het krachtens artikel 6:12 BW Pro verworven recht van D jegens B op schadevergoeding, althans voor zover B in die schadevergoeding in de verhouding tot A behoort bij te dragen. Geval 2 wijkt in zoverre van geval 1 af dat A een verzekering heeft gesloten die dekking biedt tegen het risico van aansprakelijkheid voor schade jegens derden. Na door D te zijn aangesproken, schakelt A zijn verzekeraar in, die de schade van D geheel voldoet. Het vraagpunt waarom het nu gaat, is of ook de verzekeraar, die voor de voldoening van de gehele schuld aan D heeft zorggedragen, van B kan vorderen dat hij voor de helft het aan D voldane schadebedrag vergoedt dan wel of B nu voor wat zijn bijdrageplicht betreft de dans ontspringt?
2.4 Dat B de dans zou ontspringen in een geval dat de aansprakelijkheidsverzekeraar van A de schade van D met deze laatste 'regelt', spreekt als zodanig niet aan. In het feit dat A beschikt over een aansprakelijkheidsverzekering en de verzekeraar de schuld aan D voldoet, valt als zodanig niet een voldoende rechtvaardiging te zien voor het niet langer door B hoeven bij te dragen in de schuld aan D. De uitkomst dat een derde, die (mede) aansprakelijk is voor schade die door de verzekeraar geheel wordt voldaan, zijn bijdrage aan het vergoeden van de schade niet meer zou hoeven te leveren, wordt ook tegenover de verzekeraar als onbillijk ervaren. Met het opnemen in de wet van een subrogatie ten behoeve van de verzekeraar is beoogd dat onbillijke resultaat te vermijden.((4)) Daarnaast is het ook ten aanzien van de verzekerde niet gewenst dat een belemmering voor het vergoeden van schade door de verzekeraar zou zijn dat verhaalsrechten tussen twee of meer hoofdelijke schuldenaren niet meer kunnen worden uitgeoefend. Dit laatste zou immers ertoe leiden dat de verzekerde om het ongewenste resultaat te vermijden zelf direct bij de afwikkeling van de schade betrokken moet blijven in plaats van dat hij die afwikkeling geheel aan de daarin gespecialiseerde verzekeraar kan overlaten.
2.5 De barrière die het hof voor het toepassen in casu van artikel 7:962 lid 2 BW Pro opwerpt, is dat de verhaalsvorderingen tussen hoofdelijke medeschuldenaren geen 'vorderingen tot schadevergoeding op derden ter zake van door de verzekerde geleden schade' zijn. Er is, aldus het hof, niet door [betrokkene 1] schade geleden, maar door Winkel Beleggingen Nederland B.V., welke schade door CAR-verzekeraars is vergoed. Dit roept allereerst de vraag op wat onder 'door de verzekerde geleden schade' in artikel 7:962 lid 1 BW Pro is te verstaan.
2.6 Artikel 7:962 BW Pro is opgenomen in afdeling 2 van titel 17 van boek 7 BW. Die afdeling is gewijd aan de schadeverzekering. Dat is blijkens artikel 7:944 BW Pro de verzekering die strekt tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen leiden.Tot de schadeverzekering wordt ook de aansprakelijkheidsverzekering gerekend. Bij deze verzekering is de vermogensschade gelegen in de mogelijkheid dat uit het vermogen een met aansprakelijkheid voor schade verband houdende schuld moet worden voldaan.((5)) Dit betekent dat onder de 'door de verzekerde geleden schade' in artikel 7:962 lid 2 BW Pro ook de situatie valt dat vanwege aansprakelijkheid van de verzekerde voor schade de mogelijkheid bestaat dat hij zijn vermogen moet aanspreken voor de voldoening van een schuld.
2.7 Een nadere vraag in verband met 'door de verzekerde geleden schade' is of van die schade wel kan worden gesproken in het geval dat de schadeverzekeraar de schadevergoeding rechtstreeks aan de gelaedeerde/schuldeiser uitkeert. Komt de verzekerde/ hoofdelijk medeschuldenaar dan wel in de positie dat hij zijn vermogen moet aanspreken voor de voldoening van een schuld voor een groter deel dan hem aangaat? Gezien de hierboven in 2.3 vermelde oogmerken van de subrogatie bestaat er aanleiding om ook bij deze vraag geen al te strenge voorwaarden aan te houden. De vraag laat zich op deze grond bevestigend beantwoorden dat het uitkeren van de schadepenningen door de schadeverzekeraar aan de geladeerde/schuldeiser geschiedt in het kader van de uitoefening door de verzekerde/hoofdelijk medeschuldenaar van zijn recht op dekking uit de aansprakelijkheidsverzekering. Dat recht maakt deel uit van het vermogen van de verzekerde/hoofdelijk medeschuldenaar. Uit hoofde van dat recht kan hij aanspraak maken op verzekeringspenningen. Die penningen laat hij echter rechtstreeks uitkeren aan de gelaedeerde/ schuldeiser. In de verhouding tot de andere hoofdelijke medeschuldenaar of medeschuldenaren moet hij geacht worden hiermee zijn vermogen te hebben aangesproken voor een groter aandeel van de schuld dan hem die schuld aangaat en daardoor schade te hebben geleden. Hij verwerft daarmee de vorderingrechten tegen de ander hoofdelijke mede-schuldenaar uit de artikelen 6:10 en 6:12 BW.
2.8 De volgende vraag is wat in artikel 7:962 lid 1 BW Pro onder 'vorderingen tot schadevergoeding op derden' is te begrijpen. Vallen daaronder ook de vorderingen die de ene hoofdelijke schuldenaar op grond van de artikelen 6:10 en 6:12 BW jegens de andere hoofdelijke schuldenaar kan uitoefenen? Een bevestigend antwoord op deze vraag lijkt op zijn plaats. Om te beginnen behoren tot de 'derden' in beginsel allen die geen verzekeraar, verzekeringnemer of verzekerde zijn.((6)) Verder zijn genoemde vorderingen ook als schadevorderingen te zien, omdat zij verband houden met de hiervoor besproken 'door de verzekerde geleden schade' in artikel 7:962 lid 1 BW Pro. Zij strekken er toe dat de ene hoofdelijke schuldenaar zijn schade, voor zover deze bestaat uit het moeten aanspreken van zijn vermogen ter voldoening van een schuld aan een derde voor een groter deel dan de schuld hem aangaat, te beperken door de andere hoofdelijke schuldenaar die schuld aan de derde te doen dragen voor zover de schuld hem aangaat.
Dat de aan de artikelen 6:10 en 6:12 BW te ontlenen vorderingsrechten in ieder geval bij een aansprakelijkheidsverzekering als vorderingen tot schadevergoeding op derden in de zin van artikel 7:962 lid 1 BW Pro kunnen worden opgevat, vindt bevestiging in artikel 6:197 lid Pro 2, aanhef en sub a, BW. Dit artikel staat in afdeling 5 van titel 3 van boek 6 BW, welke afdeling de 'Tijdelijke regeling verhaalsrechten' bevat. Aldaar wordt in verband met een aantal in 1992 nieuw geintroduceerde risicoaansprakelijkheden in de boeken 6 en 8 BW bepaald dat op die aansprakelijkheden gebaseerde rechten niet vatbaar zijn voor subrogatie krachtens artikel 7:962 BW Pro, behoudens voor zover de uitkering door de verzekeraar de aansprakelijkheid van de verzekerde betreft en de ander krachtens deze artikelen mede aansprakelijk was". Hier wordt artikel 7:962 lid 1 BW Pro van toepassing geacht op het geval van twee of meer hoofdelijke medeschuldenaren en een van hen voorzien is van een aansprakelijkheidsverzekering. In Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6) wordt hierover op blz. 1407 onder meer opgemerkt: "in dit geval wordt de aansprakelijkheidsverzekeraar derhalve mede gesubrogeerd in de rechten die de verzekerde krachtens artikel 6.1.9.8 heeft op een ander die met hem hoofdelijk voor de schade aansprakelijk was." Artikel 6.1.9.8 betreft artikel 6:102 BW Pro, waarin gerefereerd wordt aan artikel 6:10 BW Pro.
2.9 Het voorgaande voert tot de slotsom dat de in artikel 7:962 lid 1 BW Pro geregelde subrogatie mede toelaat dat een aansprakelijkheidsverzekeraar treedt in de vorderingsrechten, die een mede hoofdelijk aansprakelijke schuldenaar ontleent aan de artikelen 6:10 en 6:12 BW jegens een andere mede hoofdelijk aansprakelijke schuldenaar en dat derhalve de hierboven in 2.2 genoemde hoofdklacht doel treft.
2.10 De klacht in onderdeel VI, die gericht is tegen rov. 4.8, faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. De klacht gaat ervan uit dat het hof in deze overweging ook het oog heeft verwerving van rechten krachtens subrogatie. Dat is echter niet het geval. In die rechtsoverweging draagt het hof uit dat de aansprakelijkheidsverzekeraar los van subrogatie geen rechten tegenover de andere hoofdelijke medeschuldenaar heeft als uit de artikelen 6:10 of 6:12 BW voortvloeien.
2.11 De klachten in de onderdelen VIII en IX falen eveneens wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof is niet om de in die onderdelen veronderstelde gronden tot het oordeel gekomen, dat RVS niet op grond van artikel 7:962 lid 1 BW Pro in de rechten van [betrokkene 1] uit de artikelen 6:10 en 6:12 BW is getreden.
2.12 Onderdeel X mist zelfstandige betekenis en behoeft daardoor geen verdere aparte bespreking.
3. Conclusie
Geconcludeerd wordt tot vernietiging van het arrest dat het hof 's-Hertogenbosch op 30 september 2008 heeft uitgesproken.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie het arrest d.d. 30 september 2008 van het hof 's-Hertogenbosch.
2. Zie dagvaarding in eerste aanleg, sub 6 en 7 alsmede proces-verbaal van de comparitie na antwoord d.d. 14 februari 2006, blz. 2, slot van de verklaring van mr. Van Laamsweerde.
3. Artikel 7:962 lid 1 BW Pro luidt, voor zover hier van belang: "Indien de verzekerde ter zake van door hem geleden schade anders dan uit verzekering vorderingen tot schadevergoeding op derden heeft, gaan die vorderingen bij wijze van subrogatie op de verzekeraar over voor zover deze, al dan niet verplicht, die schade vergoedt."
4. Zie HR 7 januari 2000, LJN: AA4114, NJ 2000, 212, rov. 3.3. Voorts: Asser/Clausing/Wansink,VI (De verzekeringsovereenkomst), 2007, nr. 423 en ook onder meer nog S.J.A. Mulder, Subrogatie - het verhaalsrecht van de verzekeraar, serie verzekeringsrecht, 1988, blz. 4 en 5: "Ook thans neemt men dus aan dat art. 284 K er toe strekt om te voorkomen - populair gezegd - dat de laedens de dans ontspringt, dat door de betaling van de verzekeraar de schade wordt vergoed en aldus de door de laedens veroorzaakte schade niet aan diens zijde behoeft te worden gedragen."
5. Op blz. 114 van Parl. Gesch., Verzekering (Hendrikse/Martius/Rinkes), wordt in het kader van beschouwingen over het begrip schade opgemerkt: "Indien de schade hierin bestaat dat de verzekerde aansprakelijk wordt gesteld, treft zij niet een bepaald bestanddeel van zijn vermogen, doch dit vermogen in het algemeen.
6. Zie Asser/Clausing/Wansink, VI (De verzekeringsovereenkomst), 2007, nr. 434