Conclusie
Zaaknr. 09/02229
Mr. Huydecoper
Parket, 7 mei 2010
Conclusie inzake
[Verzoeker]
verzoeker tot cassatie
tegen
B.V. Hillegomse Transport Onderneming
verweerster in cassatie
1. In deze zaak wordt opgekomen tegen een beslissing van het hof waarbij hoger beroep tegen een op de voet van art. 7:685 BW Pro gegeven beslissing tot ontbinding van een arbeids-overeenkomst, werd afgewezen. Het cassatieberoep richt zich tegen het oordeel van het hof dat een bepaalde in hoger beroep aangevoerde grond niet kon kwalificeren als zogenaamde "doorbrekingsgrond" met het oog op de in art. 7:685 lid 11 BW Pro opgenomen regel dat hoger beroep en cassatieberoep tegen op de voet van dit wetsartikel gegeven beslissingen niet open staan.
2. Ik meen dat de in cassatie aangevoerde klachten niet kunnen slagen; dat die klachten geen vragen aan de orde stellen die met het oog op de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling zouden moeten worden beantwoord; en dat die klachten ook overigens van dien aard zijn dat met een verkorte conclusie kan worden volstaan(1).
3. Inzet van de rechtsstrijd vormt een deeltijd-arbeidsovereenkomst tussen de verzoeker tot cassatie, [verzoeker], en de verweerster in cassatie, HTO, die bij beschikking van de kantonrechter te Leiden van 24 augustus 2007 werd ontbonden.
4. Bij deze ontbinding speelde een - belangrijke - rol dat [verzoeker] tevens als zelfstandig dienstverlener (in de vorm van een bureau dat administratieve diensten, belastingadvies en fiscale bijstand verleende) voor HTO en twee met HTO gelieerde andere vennootschappen werkzaam was(2); en dat over de werkzaamheden van [verzoeker] in dat verband klachten waren gerezen.
5. In de beschikking van de kantonrechter wordt, in rov. 26, vastgesteld dat de werkzaamheden van [verzoeker] als employé en de werkzaamheden die hij als zelfstandig dienstverlener verrichtte, op zijn minst gedeeltelijk in elkaar overliepen. Daarnaast nam de kantonrechter - in rov. 27 - aan dat de werkzaamheden in de ene hoedanigheid op de beoordeling van de rechtsverhouding in de andere hoedanigheid van invloed waren omdat een gebrek aan vertrouwen in het kader van de ene soort werkzaamheden doorwerkt in de andere juridische relatie.
6. Vervolgens wordt in de in eerste aanleg gegeven beschikking geoordeeld dat ontbinding gerechtvaardigd is op de grond (in mijn samenvatting), dat [verzoeker] tekort was geschoten in de van hem verwachte werkzaamheden, en wel in een mate die verlies van vertrouwen in zijn, [verzoeker]s, kunde rechtvaardigde; terwijl dit verlies aan vertrouwen geheel op zijn, [verzoeker]s, conto was te schrijven.
7. In het door [verzoeker] tegen deze beslissing gerichte hoger beroep, sloot het hof zich in essentie aan bij de zojuist samengevat weergegeven beoordeling door de kantonrechter; en nam het - in rov. 6.4 - aan dat de op dit punt gerichte klachten in appel, geen doorbreking van de in art. 7:685 lid 11 BW Pro neergelegde regel konden rechtvaardigen.
In het - tijdig(3) en regelmatig ingestelde - cassatieberoep wordt alleen dit oordeel van het hof bestreden.
8. Het cassatierekest voert in de alinea's 7.2 - 7.5 een aantal klachten tegen dit oordeel van het hof aan. Die klachten moeten al daarom falen, omdat ook in cassatie geldt dat het hier bestreden oordeel, ook al zou dat onjuist zijn, niet betekent dat de rechter die dat oordeel gaf buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW Pro is getreden (of dat daarbij fundamentele rechtsbeginselen zouden zijn geschonden). Deze klachten leiden er dus niet toe dat de regel van art. 7:685 lid 11 BW Pro kan worden "doorbroken"(4).
Het oordeel dat (erop neerkomt dat) bij een verzoek om ontbinding ook de werkzaamheden die de betrokkene in andere hoedanigheid voor de verzoeker heeft verricht mogen worden betrokken, valt (immers) onmiskenbaar binnen het door art. 7:685 BW Pro beoogde toepassingsgebied; en is daarmee onttrokken aan beoordeling in hoger beroep of cassatie(5).
9. Ten overvloede - en omdat ik meen dat de praktijk hieraan mogelijk enige steun kan ontlenen - voeg ik nog toe dat het desbetreffende oordeel mij ook inhoudelijk juist lijkt. Zoals ik al aangaf, had de kantonrechter vastgesteld dat de werkzaamheden van [verzoeker] in zijn beide hoedanigheden (ten minste gedeeltelijk) in elkaar overliepen en dat de werkzaamheden in de ene hoedanigheid van betekenis waren voor de werkzaamheden in de andere omdat een gebrek aan vertrouwen in het kader van de ene soort werkzaamheden doorwerkt in de andere juridische relatie.
Het behoeft eigenlijk geen nadere uitleg, waarom dat inderdaad zo kan zijn (of het in een gegeven situatie ook werkelijk zo is, vergt een feitelijke beoordeling - daarover klaagt het middel in dit geval (terecht) niet)(6).
10. Ik wijs er nog op dat alinea 7.3 van het cassatierekest het hof ten onrechte verwijt niet op bepaalde argumenten van de kant van [verzoeker] te zijn ingegaan: die argumenten worden in rov. 6.3 wel degelijk behandeld.
Alinea 7.4 geeft blijk van een reeksje misverstanden. Als belangrijkste signaleer ik, dat het feit dat een (als zelfstandige werkzame) administrateur/fiscaal adviseur een zekere mate van zelfstandigheid ten opzichte van zijn opdrachtgever behoort te bewaren, natuurlijk niet impliceert dat disfunctioneren van de betrokkene als zelfstandige er niet toe zou kunnen bijdragen dat het vertrouwen van zijn wederpartij zowel in het zelfstandig functioneren alsook in het doen en laten als werknemer, wordt ondergraven. Het is dan ook onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof (op het voetspoor van de kantonrechter) die mogelijkheid wél heeft aanvaard.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Het van de kant van [verzoeker] in cassatie overgelegde procesdossier is vergaand incompleet; maar wanneer men de aangevoerde klachten zo beoordeelt als ik doe, doet het ontbreken van dossierstukken niet ter zake.
2 De stukken geven er overigens blijk van dat partijen uitvoerig hebben getwist over wat [verzoeker] precies in iedere hoedanigheid (werknemer en zelfstandig adviseur) voor HTO en de met haar gelieerde vennootschappen deed. Ik geef hier op eigen gezag een impressie van hoe de kantonrechter dit gegeven heeft beoordeeld. Voor de beoordeling in cassatie is het niet nodig dat nader wordt onderzocht hoe de verhoudingen in dit opzicht in werkelijkheid lagen.
3 De beschikking van het hof is van 3 maart 2009. Het cassatierekest is op 3 juni 2009 per fax ingekomen (zie art. 33 Rv Pro.)
4 Alinea 7 van de conclusie van A-G Wesseling-Van Gent voor HR 16 april 2010, rechtspraak.nl LJN BL5444; waar naar verdere bronnen wordt verwezen.
5 Er zijn, voor zover ik weet, geen precedenten waarin precies ditzelfde geval is beoordeeld; maar beslissingen als HR 29 september 2000, NJ 2001, 302 m.nt. PAS, rov. 4.1 - 4.2 (ontbinding ondanks ontbreken van een reïntegratieplan), HR 26 november 1999, NJ 2000, 210 m.nt. PAS, rov. 3.6 (ontbinding met terugwerkende kracht) en HR 24 september 1993, NJ 1993, 758, rov. 3.3 (ontbinding op een termijn die valt buiten de omschrijving "dadelijk of na korte tijd" uit art. 7:685 lid 2 BW Pro), bevestigen en ondersteunen het bereik van het toepassingsgebied van art. 7:685 BW Pro dat ik hier verdedig.
6 Dat gedragingen van de werknemer, of bij de werknemer gebleken eigenschappen, relevant kunnen zijn voor de beëindiging van een dienstbetrekking ook als die gedragingen of eigenschappen niet in het kader van de werkzaamheden van de betrokkene aan het licht zijn gekomen, neemt ook de wet zelf tot uitgangspunt: zie art. 7:678 lid 2 onder Pro c (dronkenschap of liederlijk gedrag); onder d (begaan van "vertrouwen-ondermijnende" strafbare feiten) of onder e (belediging of mishandeling van collega's of van de familie van de werkgever). Het zou immers (al te) ongerijmd zijn wanneer gedragingen/eigenschappen die in de genoemde categorieën vallen alleen dan voor de beëindiging van de dienstbetrekking gewicht in de schaal zouden mogen leggen, als zij in het kader van de werkzaamheden waren verricht c.q. gebleken.