Conclusie
Nr. 09/00596
Mr. Vellinga
Zitting: 18 mei 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is op 18 juni 2007 bij verstek door het Gerechtshof te Amsterdam in zaak A veroordeeld tot straf als in het arrest vermeld, en vrijgesproken van het hem in zaak B tenlastegelegde.
2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft één middel van cassatie voorgesteld dat is gericht tegen de vrijspraak van het onder B tenlastegelegde.
3. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"5. Vrijspraak
Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het in zaak B tenlastegelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.
Tenlastegelegd is dat de verdachte op 6 november 2006 in Amsterdam wederrechtelijk is binnengedrongen in een besloten lokaal, te weten de flat [A] en in gebruik bij de woningstichting [B], althans bij een ander of anderen dan bij verdachte.
In verschillende flats in Amsterdam Zuidoost ondervindt men veel overlast van personen die in die flats doelloos rondhangen en daar ook overnachten. In reactie op dit probleem heeft de eigenaar van een aantal van deze flats, woningstichting [C], met de politie afspraken gemaakt die, kort gezegd, inhouden dat de politie, wanneer zij iemand in deze flats aantreft die zich daar hinderlijk ophoudt en daar niet woonachtig is, aan deze persoon een brief uitreikt. In de brief wordt de betrokken persoon voor een jaar de toegang tot de flat ontzegd met de volgende zinsnede:
"Op het tijdstip van aanvang vordering is u voor 1 jaar de toegang ontzegd tot het aangegeven wooncomplex, tot het tijdstip van einde vordering tot het aangegeven wooncomplex. U heeft geen recht aanwezig te zijn in het wooncomplex en Woonstichting [C] vordert u gedurende 1 jaar weg te blijven uit het wooncomplex. Indien u zich niet aan deze vordering houdt maakt u zich schuldig aan het plegen van een misdrijf".
De verdachte heeft op 5 november 2006 een brief met deze passage ontvangen en hem is daarmee de toegang tot de flat [A] ontzegd tot 5 november 2007.
Het hof verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het in zaak B tenlastegelegde heeft begaan en spreekt daarvan vrij.
De flat [A] is niet in gebruik bij woningstichting [B] maar bij woningstichting [C]. Daarom kan niet wettig bewezen worden dat de verdachte wederrechtelijk vertoefde in [A]. [A] is echter wel in gebruik bij anderen dan bij verdachte.
Het binnendringen door verdachte in het noodtrappenhuis verkrijgt pas dan een wederrechtelijk karakter indien de verdachte dat doet tegen de voor hem onmiskenbare wil van de rechthebbende. Naar het oordeel van het hof is daartoe onvoldoende grond te vinden in de enkele omstandigheid dat aan de verdachte door de politie een vordering is uitgereikt met de strekking dat de verdachte gedurende de periode van een jaar de toegang is ontzegd tot de flat. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat, nu bij eerdergenoemde vordering de toegang voor de periode van een jaar wordt ontzegd, niet met de gewenste nauwkeurigheid getoetst kan worden of de rechthebbende ook op het in de tenlastelegging genoemde tijdstip redelijkerwijs kon en mocht bepalen dat deze persoon wederrechtelijk in de flat is binnengedrongen.
Verdachte zal dan ook van het tenlastegelegde feit te worden vrijgesproken."
4. Bij de beoordeling van het middel dient vooropgesteld te worden dat de in de tenlastelegging voorkomende woorden "wederrechtelijk is binnengedrongen" aldaar kennelijk zijn gebezigd in dezelfde betekenis welke de overeenkomstige woorden hebben in art. 138, eerste lid, Sr.
5. Bij de beoordeling van het middel dient voorts vooropgesteld te worden dat de strekking van art. 138 lid 1 Sr Pro meebrengt dat als "binnendringen" moet worden beschouwd het betreden van een woning, besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, indien degene, die zich daarin of daarop begeeft, zulks doet tegen de voor hem - hetzij door een verklaring van de rechthebbende, hetzij op grond van enige andere omstandigheid - onmiskenbare wil van de rechthebbende. Door toevoeging van het woord "wederrechtelijk" is buiten twijfel gesteld, dat het binnentreden - ook al geschiedt dit tegen de wil van de rechthebbende - niet strafbaar is, indien dit uit anderen hoofde gerechtvaardigd zou zijn (HR 16 december 1969, NJ 1971, 96).(1)
6. Indien het Hof in zijn overwegingen tot uitdrukking heeft willen brengen dat pas van de onmiskenbare wil van de rechthebbende kan worden gesproken wanneer de rechthebbende steeds naar aanleiding van ieder geval van binnentreden opnieuw bepaalt dat hij niet wil dat deze persoon het bij de rechthebbende in gebruik zijnde besloten lokaal binnentreedt ook al heeft hij deze persoon reeds te kennen gegeven dat hij dat betreden gedurende een bepaalde termijn of in het geheel niet (meer) toestaat, geeft het oordeel van het Hof - gezien hetgeen hiervoor onder 5 is vooropgesteld - blijk van een onjuiste uitleg van het begrip "binnentreden" als bedoeld in art. 138 lid 1 Sr Pro. Het Hof stelt dan een eis die de wet niet kent.(2)
7. Indien het Hof geen onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip "binnentreden" als vorenbedoeld is het oordeel van het Hof onvoldoende met redenen omkleed. Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof - voor zover hier van belang - vastgesteld dat de flat eigendom was van de woningstichting, dat de woningstichting met de politie afspraken heeft gemaakt die inhouden dat de politie, wanneer zij iemand in een flat van de woningstichting aantreft die zich daar hinderlijk ophoudt en daar niet woonachtig is, aan deze persoon een brief uitreikt, dat in die brief de betrokken persoon voor een jaar de toegang tot de flat wordt ontzegd en dat de verdachte op 5 november 2006 een dergelijke brief heeft ontvangen en hem de toegang is ontzegd tot 5 november 2007. Tegen deze achtergrond is niet zonder meer begrijpelijk 's Hofs oordeel dat het tenlastegelegde niet bewezen kan worden omdat niet met de gewenste nauwkeurigheid kan worden getoetst of de rechthebbende ook op het in de tenlastelegging genoemde tijdstip redelijkerwijs kon en mocht bepalen dat verdachte wederrechtelijk in de flat is binnengedrongen.
8. Het middel slaagt.
9. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor wat betreft de in zaak B gegeven vrijspraak, tot terugwijzing dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie ook Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 138, aant. 11 (suppl. 123, sept. 2003). In HR 17 mei 1994, DD 94.363 kon van 'binnendringen' als bedoeld in art. 138 lid 1 Sr Pro worden gesproken, nu verdachte wist dat hem een verbod was opgelegd de Hema te betreden.
2 In HR 17 mei 1994, DD 94.363 oordeelde de Hoge Raad dat een betredingsverbod voor onbepaalde tijd niet onrechtmatig is.