Conclusie
08/04257
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 21 mei 2010
Conclusie inzake
1. [eiser 1]
2. [eiseres 2]
tegen
[verweerder]
Inleiding
1. Partijen zijn buren. Het gaat in deze zaak om een strook grond die deel uitmaakt van het kadastrale perceel dat in eigendom toebehoort aan thans verweerder in cassatie [verweerder]. Thans eisers tot cassatie [eisers], tezamen te noemen: [eiser] (mannelijk enkelvoud), hebben zich beroepen op verkrijging van de eigendom van deze strook door verjaring en subsidiair op verkrijging van een erfdienstbaarheid door verjaring. Het hof heeft de strook grond - in navolging van de rechtbank - verdeeld in strook A, strook B en strook C. In cassatie gaat het nog slechts om (een deel van) strook A. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] door extinctieve verjaring (art. 3:105 BW Pro) eigenaar is geworden van een deel van strook A. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Het hof heeft voorts geoordeeld dat voor het overige met betrekking tot strook A geen sprake is van verkrijging door verjaring en dat evenmin door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan. Daartegen keert zich het cassatiemiddel.
2. Tussen partijen staat - voor zover in cassatie nog van belang - het volgende vast (zie rov. 4.1 van het in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van het hof):
i) Partijen zijn buren. [verweerder] woont in het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] (kadastraal bekend gemeente Alem, sectie [A] nr. [001] en [002]) en [eiser] woont in het pand aan de [a-straat 2] te [plaats] (kadastraal bekend gemeente Alem, sectie [A], nr. [003]).
ii) De kadastrale grens tussen de percelen waarop voormelde panden staan loopt, gezien vanuit de [a-straat], pal langs de linkerbuitenmuur van het pand van [eiser] (nummer [2]) in een rechte lijn naar achter tot het einde van de percelen in de richting van de [b-straat].
iii) Partijen verschillen van mening over de eigendom van een strook grond van wisselende breedte, gelegen langs deze kadastrale grens aan de zijde van [verweerder].
iv) De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 17 augustus 2005 deze omstreden strook grond verdeeld in een strook A, strook B en strook C (aangegeven op een situatietekening die [verweerder] als productie 12 heeft overgelegd bij memorie van grieven).
v) Strook A betreft de grond, bestraat met klinkers, gelegen tussen beide panden vanaf de voorzijde van de panden tot het punt waar de woning van [eiser] inspringt. Onder deze strook grond loopt de riolering en de waterleiding, ook ten behoeve van het pand van [eiser].
vi) Strook A is onderdeel van kadastraal perceel [A] [001] en [A] [002], vermeld op de kadastrale tekening die is opgenomen in het relaas van bevindingen, opgemaakt op 16 oktober 2003 (productie 11 conclusie na enquête d.d. 29 maart 2006).
vii) De achtereenvolgende eigenaren van het pand van [verweerder] (nummer [1]) zijn:
- [verweerder], eigenaar sinds 18 september 1990;
- [betrokkene 1], eigenaar sinds 3 oktober 1989;
- erven [betrokkene 2], eigenaar sinds 28 februari 1989;
- [betrokkene 3], eigenaar sinds enige datum voor 1940;
viii) De achtereenvolgende eigenaren van het pand van [eiser] (nummer [2]) zijn:
- [eiser], eigenaar sinds 30 januari 1987;
- [betrokkene 4], eigenaar sinds 11 augustus 1983;
- [betrokkene 5], eigenaar sinds oktober 1974;
- [betrokkene 6], eigenaar (in ieder geval) sinds 1946, die het pand van 1946 tot oktober 1974 had verhuurd aan fam. [A].
3. [Verweerder] heeft [eiser] bij exploot van 15 april 2004 gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch. Hij heeft (na vermindering van eis) - voor zover in cassatie nog van belang - gevorderd een verklaring voor recht dat hij eigenaar is van strook A en voorts de veroordeling van [eiser] tot ontruiming van die strook grond.
[Eiser] heeft zich primair beroepen op eigendomsverkrijging door verjaring op de voet van art. 2000 BW Pro (oud) of art. 3:99 BW Pro, dan wel op de voet van art. 3:105 BW Pro en art. 93 Overgangswet Pro. Subsidiair heeft hij aangevoerd dat door verjaring een erfdienstbaarheid met betrekking tot strook A is ontstaan. Hij heeft in reconventie - voor zover in cassatie nog van belang - gevorderd een verklaring voor recht dat hij eigenaar is van strook A en subsidiair een verklaring voor recht dat een erfdienstbaarheid is ontstaan ten laste van het kadastrale perceel van [verweerder] en ten gunste van het kadastrale perceel van [eiser], uit te oefenen op bedoelde strook grond, een en ander met veroordeling van [verweerder] tot medewerking aan de vastlegging van bedoelde verklaring voor recht door middel van het opstellen van een notariële akte en het inschrijven daarvan in de openbare registers. [Eiser] heeft voorts uiterst subsidiair gevorderd [verweerder] te veroordelen te gehengen en te gedogen dat hij gebruik maakt van bedoelde strook grond, hetgeen in ieder geval zal inhouden het recht van riool en afvoer en toevoer van water alsmede het zich begeven en bevinden op de strook grond.
4. De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft bij tussenvonnis van 17 augustus 2005 - voor zover in cassatie van belang - [verweerder] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [eiser] dat hij vanaf 15 april 1984, althans vanaf 15 april 1994, bezitter is van de strook A en zij heeft [verweerder] opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat [eiser] wist of behoorde te weten dat de strook deel uitmaakte van het perceel van [verweerder].
De rechtbank heeft bij eindvonnis van 5 juli 2006 bewezen geacht (gelet op de verklaring van [betrokkene 1] dat [eiseres 2] hem had gevraagd of zij een strook grond van ongeveer 1 meter breed tussen de twee woningen kon kopen) dat [eiser] wist dat strook A op zijn minst gedeeltelijk deel uitmaakte van het perceel van [verweerder] en dat [eiser] derhalve niet te goeder trouw was ten aanzien van de eigendom van strook A. Zij heeft voorts geoordeeld dat [verweerder] met betrekking tot strook A voldoende tegenbewijs heeft geleverd tegen het vermoeden dat [eiser] het bezit over strook A heeft uitgeoefend, zodat [eiser] niet door verjaring eigenaar kan zijn geworden van strook A. Zij heeft verder geoordeeld dat nu [eiser] zich op het standpunt heeft gesteld dat hij bezitter is van de eigendom, hij niet tevens bezitter van een erfdienstbaarheid kan zijn, zodat bij gebreke van bezit geen erfdienstbaarheid door verjaring kan ontstaan. Zij heeft [verweerder] veroordeeld om te gehengen en gedogen dat [eiser] gebruik maakt van strook A, welk gebruik inhoudt een recht van riool en afvoer en toevoer van water en het zich begeven en bevinden op strook A.
5. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft op het incidenteel appel van [eiser] (het principaal appel van [verweerder] is in cassatie niet van belang) bij arrest van 24 juni 2008 overwogen en beslist als volgt met betrekking tot het betoog van [eiser]
i) dat hij of een van zijn rechtsvoorgangers door verkrijgende verjaring op grond van art. 2000 BW Pro (oud) reeds vóór 1 januari 1992 eigenaar is geworden van strook A,
ii) dat hij na inwerkingtreding van het huidige BW eigenaar is geworden door verloop van de verjaringstermijn van tien jaar van art. 3:99 BW Pro dan wel de twintigjarige termijn van de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit en
iii) dat hij ten aanzien van strook A op grond van verjaring, hetzij onder oud BW hetzij onder het huidige BW een erfdienstbaarheid heeft verkregen.
5.1 Verkrijgende verjaring op grond van art. 2000 BW Pro (oud) vóór 1 januari 1992
Het hof heeft geoordeeld (in rov. 4.14) dat de door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende grond opleveren om te concluderen dat hij of een van zijn rechtsvoorgangers door verkrijgende verjaring op grond van art. 2000 BW Pro (oud) reeds vóór 1 januari 1992 eigenaar is geworden van strook A. Het heeft zijn oordeel gemotiveerd als volgt:
A) Op de twintigjarige verjaringstermijn van art. 2000 BW Pro (oud) kan [eiser] zich reeds daarom niet met succes beroepen omdat niet is gebleken dat [eiser] of een van zijn rechtsvoorgangers strook A heeft verkregen "uit kracht van eenen wettigen titel".
B) Voor een verjaring op grond van de dertigjarige verjaringstermijn van art. 2000 BW Pro (oud) is vereist dat de rechtsvoorgangers van [eiser] in ieder geval gedurende de periode vanaf 1 januari 1962 te goeder trouw strook A in bezit hebben gehad. Aan dat vereiste is niet voldaan.
Immers, [betrokkene 3] (voormalig eigenaar van de woning nummer [1] tot 28 februari 1989) gebruikte strook A via de toenmalige zijdeur van zijn woning. Deze - inmiddels niet meer aanwezige - zijdeur werd, zij het zeer incidenteel, door [betrokkene 3] gebruikt, onder meer ook om de kat buiten te laten. Via strook A werd voorts het afvalwater van de keuken van [betrokkene 3], via een gat in de muur, afgevoerd. Daarom kan het standpunt van [eiser] dat [betrokkene 5] en/of [betrokkene 4] strook A te goeder trouw in bezit hebben genomen, niet worden gevolgd. Het moge zo zijn dat [betrokkene 5] in de periode oktober 1974 tot augustus 1983 bezitsdaden heeft verricht ten aanzien van strook A (vervanging van het betonnen stoepje bij de voordeur door klinkers, aanbrengen van grind op strook A en van bestrating vanaf de voordeur naar het terras achter waar voordien beton lag), maar [betrokkene 5] mocht, gezien het gebruik door [betrokkene 3], niet ervan uitgaan dat strook A hem in eigendom toebehoorde en dat hij op die grond tot die handelingen gerechtigd was. Datzelfde moet worden aangenomen voor de rechtsvoorganger van [betrokkene 5], althans diens huurder [A] (die blijkens de verklaring van [betrokkene 5] vermoedelijk het voormelde beton heeft aangebracht). Ook voor de opvolger van [betrokkene 5], [betrokkene 4], gold dat hij niet ervan mocht uitgaan dat niet [betrokkene 3], maar hijzelf eigenaar was van strook A.
Bij gebreke van goede trouw bij [betrokkene 5] en [betrokkene 4], kan [eiser] niet vóór 1 januari 1992 door verkrijgende verjaring eigenaar zijn geworden van strook A, nu de verjaringstermijn van dertig jaar (art. 2000 BW Pro (oud) bij ontbreken van een titel) eerst na het overlijden van [betrokkene 3] op 28 februari 1989 kan zijn aangevangen. (rov. 4.14.2)
5.2 Verkrijging door verjaring na inwerkingtreding van het huidige BW op de voet van art. 3:99 BW Pro dan wel art. 3:105 BW Pro
Het hof heeft (rov. 4.15) geoordeeld dat ook niet kan worden geconcludeerd dat [eiser] van strook A met uitzondering van "een punt" (een door het hof nader omschreven deel van strook A dat ligt direct naast het pand van [eiser]) na inwerkingtreding van het huidige BW eigenaar is geworden, uiterlijk per 1 januari 1993 - waarmee het hof kennelijk bedoelt: op zijn vroegst vanaf 1 januari 1993 gelet op art. 73 Overgangswet Pro nieuw BW - door verloop van de verjaringstermijn van tien jaar van art. 3:99 BW Pro, dan wel de twintigjarige termijn van art. 3:306 BW Pro van de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit leidende tot verkrijging door extinctieve verjaring op grond van art. 3:105 BW Pro. Het heeft zijn oordeel gemotiveerd als volgt:
A. Op de tienjarige verjaringstermijn kan [eiser] zich reeds daarom niet met succes beroepen omdat hij niet is aan te merken als een bezitter te goeder trouw. [Eiser] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zijn rechtsvoorgangers en vervolgens hijzelf redelijkerwijs mochten aannemen dat zij in afwijking van de kadastrale gegevens rechthebbenden waren op strook A. Het enkele feit dat zij bezitsdaden hebben verricht vormt daartoe geen grond (rov. 4.15.1).
B. Op de twintigjarige verjaringstermijn van art. 3:306 BW Pro kan [eiser] zich evenmin met succes beroepen. [betrokkene 1] heeft als getuige verklaard dat de echtgenote van [eiser], [eiseres 2], hem heeft gevraagd of zij een strook grond tussen de woningen van ongeveer 1 meter breed konden kopen en dat hij - [betrokkene 1] - dat met zijn makelaar heeft besproken. De makelaar heeft schriftelijk bevestigd dat [betrokkene 1] met hem hierover heeft gesproken. Een en ander vond plaats in 1990, voordat [betrokkene 1] woning nummer [1] op 18 september 1990 verkocht aan [verweerder]. [Eiser] heeft deze verklaringen betwist, doch geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat deze verklaringen onjuist zijn. [betrokkene 1] ging, blijkens zijn verklaring, overigens ervan uit dat "een punt van het stuk tussen de woningen bij de voordeur van [eisers]" niet van hem maar van [eiser] was, "zodat zij naar de tuin konden lopen", maar hij heeft nooit uitgezocht "hoe het precies zat". Met deze verklaringen staat vast dat [eiser] het eigendomsrecht van [betrokkene 1] ten aanzien van strook A, behoudens voormelde punt, heeft erkend.
In 1990 is derhalve de onder het oude BW lopende dertigjarige termijn van de extinctieve verjaring ingevolge art. 2004 BW Pro (oud) gestuit en opnieuw gaan lopen tot 1 januari 1993. Onder het huidige, vanaf 1 januari 1992 geldende, recht is deze termijn verkort tot twintig jaar (art. 3:306 BW Pro). Nu deze verjaringstermijn van twintig jaar pas is gaan lopen in 1990 (vgl. art. 73 Overgangswet Pro NBW) was deze ten tijde van de inleidende dagvaarding (15 april 2004) nog niet voltooid, zodat [eiser] ingevolge verjaring geen eigenaar is geworden van strook A, behoudens voormelde punt.
5.3 Verkrijging door verjaring van "een punt" van strook A na inwerkingtreding van het huidige BW
Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat [eiser] van voornoemde punt van strook A in 1995 eigenaar is geworden (rov. 4.15.3). Het heeft daartoe overwogen als volgt. Wat betreft voormelde punt kan erkenning door [eiser] van de eigendom van [betrokkene 1] in 1990 niet worden aangenomen, omdat uit de verklaring van [betrokkene 1] niet kan worden afgeleid dat [eiser] en/of zijn echtgenote onder bedoelde strook van ongeveer 1 meter breed ook voormelde punt heeft/hebben willen begrijpen. Het gaat daarbij om het deel van strook A waarop de (ronde verhoogde) stoep ligt voor de voordeur van [eiser] alsmede het pad vanaf deze voordeur naar de achter het pand van [eiser] gelegen tuin. Blijkens de verklaring van [betrokkene 5] was er al een betonnen stoepje bij die voordeur toen hij het pand nummer [2] kocht in 1974. Ook was er toen al enig pad van beton langs het pand nummer [2] naar achteren. Ten aanzien van dit gedeelte van strook A had reeds [betrokkene 5] het (voor [betrokkene 3] kenbare) bezit, welk bezit [betrokkene 5] heeft overgedragen aan [betrokkene 4] en [betrokkene 4] aan [eiser] (zie art. 3:114 BW Pro). De extinctieve verjaring van de rechtsvordering waarmee [betrokkene 3] en zijn rechtsopvolgers aan deze toestand een eind hadden kunnen maken was in 1990 dus al minstens vijftien jaar lopende en is 1990 blijven doorlopen. Onder het huidige BW is deze verjaring ingevolge art. 3:314 juncto Pro art. 3:306 BW Pro en juncto art. 73 Overgangswet Pro NBW vanaf 1 januari 1993 voortgezet en in 1995 voltooid, omdat toen in ieder geval twintig jaren verstreken waren na 1974. Voltooiing van de verjaring vond dus plaats vóór 15 april 2004, de datum van de inleidende dagvaarding.
5.4 Verkrijging door verjaring van een erfdienstbaarheid
Ten slotte heeft het hof het subsidiaire betoog van [eiser] verworpen dat ten aanzien van het gedeelte van strook A dat hij niet door verjaring in eigendom heeft verkregen, door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan van weg en een erfdienstbaarheid tot het hebben van een riolering, afvoerleiding en aanvoerleiding voor water ten behoeve van het pand. Het hof heeft daartoe overwogen als volgt:
A. Voor beide erfdienstbaarheden geldt dat zij onder oud-BW slechts door verkrijgende verjaring konden worden verkregen indien degene bij wie het bezit daarvan was aangevangen, zich krachtens erfdienstbaarheid bevoegd beschouwde en mocht beschouwen tot het uitoefenen van een recht van weg of het hebben van leidingen. Daaromtrent heeft [eiser] evenwel niets gesteld (rov. 4.18.1).
B. Onder het huidige BW geldt dat [eiser] evenmin heeft gesteld op grond waarvan hij zich krachtens erfdienstbaarheid bevoegd beschouwde en mocht beschouwen. [Eiser] heeft zijn door [verweerder] betwiste stelling dat hij te goeder trouw was bij de door hem gestelde bezitsuitoefening daarom onvoldoende onderbouwd (rov. 4.18.2). C. Ook op de twintigjarige verjaringstermijn van art. 3:306 BW Pro kan [eiser] zich niet met succes beroepen, omdat die termijn pas kon gaan lopen nadat [eiser] of een van zijn rechtsvoorgangers zich als bezitter van een erfdienstbaarheid is gaan gedragen. Uit de door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden kan niet worden afgeleid dat dit het geval is geweest. Voor zover de gestelde erfdienstbaarheid een recht van weg betreft, zou, gelet op art. 95 Overgangsrecht Pro NBW, een bevrijdende verjaring overigens pas per 1 januari 1992 kunnen zijn aangevangen, nu onder oud-BW het voor verjaring vereiste bezit niet mogelijk was van een niet voortdurende en niet zichtbare erfdienstbaarheid, zoals een erfdienstbaarheid van weg.
5.5 Beslissing
Het hof heeft ten slotte het eindvonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarin is verklaard voor recht dat [verweerder] eigenaar is van strook A. Het heeft in zoverre opnieuw recht doende in conventie verklaard voor recht dat [verweerder] eigenaar is van strook A behoudens het in 's hofs arrest omschreven gedeelte (de punt) en het heeft in reconventie voor recht verklaard dat [eiser] eigenaar is van dat gedeelte met veroordeling van [verweerder] om medewerking te verlenen aan vastlegging daarvan in de openbare registers. Het hof heeft in conventie en reconventie het meer of anders gevorderde afgewezen en het eindvonnis voor het overige bekrachtigd.
6. [Eiser] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarbij [eiser] ermee heeft volstaan te verwijzen naar de toelichting op de middelen in de cassatiedagvaarding. Daarna heeft [eiser] nog gerepliceerd op de schriftelijke toelichting van [verweerder].
De cassatiemiddelen
Inleiding
7. De middelen moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende.
In cassatie onbestreden is 's hofs oordeel dat [eiser] door verjaring de eigendom heeft verkregen van een deel van strook A. Het gaat daarbij om het deel van strook A waarop de (ronde verhoogde) stoep ligt voor de voordeur van [eiser] en waarop het pad ligt dat vanaf deze voordeur loopt naar de achter het pand van [eiser] gelegen tuin. ([eiser] heeft betoogd dat deze deur sinds de jaren '70 als voordeur functioneert toen de voordeur aan de voorzijde van het pand nummer [2] is dicht gemaakt (memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, p. 5 en 10).) Het hof is ervan uitgegaan dat ter plaatse reeds een betonnen stoepje alsook enig pad van beton lag (vermoedelijk aangelegd door de huurder van de rechtsvoorganger van [betrokkene 5]) toen [betrokkene 5] het pand nummer [2] kocht in 1974. Het hof heeft aangenomen dat [betrokkene 5] van dit gedeelte van strook A het (voor [betrokkene 3] kenbare) bezit had, welk bezit [betrokkene 5] heeft overgedragen aan [betrokkene 4] en [betrokkene 4] aan [eiser]. Voor zover de middelen willen betogen dat het hof heeft miskend dat met betrekking tot dit deel van strook A bij [betrokkene 5] en zijn rechtsopvolgers sprake was van bezit te goeder trouw uit kracht van een wettige titel als bedoeld in art. 2000 BW Pro (oud), dan wel van bezit te goeder trouw, falen zij bij gebrek aan belang.
In cassatie is voorts onbestreden dat een erkenning in 1990 (zo deze heeft plaatsgevonden) meebrengt dat een dan nog lopende dertigjarige termijn van art. 2004 BW Pro (oud) (de extinctieve verjaring van de rechtsvordering van de eigenaar tot beëindiging van het bezit) is gestuit en dat de stuiting meebrengt dat een nieuwe termijn van dertig jaar is gaan lopen en dat deze termijn met ingang van 1 januari 1993 is verkort tot een termijn van twintig jaar op grond van art. 3:306 BW Pro. Het hof is daarbij ervan uitgegaan dat voor stuiting die plaatsvindt onder vigeur van het vóór 1 januari 1992 geldende recht, niet geldt het tweede lid van art. 3:319 BW Pro inhoudende dat de nieuwe termijn die door de stuiting begint te lopen gelijk is aan de oorspronkelijke doch niet langer dan vijf jaren, zij het dat de verjaring in geen geval intreedt op een eerder tijdstip dan waarop de oorspronkelijke termijn zonder stuiting zou zijn verstreken.
Verder staat vast dat de dit geding inleidende dagvaarding is uitgebracht op 15 april 2004, zodat een dan nog lopende verjaring op die datum is gestuit.
8. Bij de beoordeling van de middelen moet voorts in aanmerking worden genomen dat het hof gelet op rechtsoverweging 4.14.2 ervan is uitgegaan dat met betrekking tot strook A (minus de punt die eigendom is geworden van [eiser] en ten aanzien waarvan reeds voordien bezitsdaden zijn verricht door de aanleg van een betonnen stoepje en een betonnen pad) geldt dat in de periode oktober 1974 tot augustus 1983 bezitsdaden zijn verricht, doch dat [eiser] - mede gelet op het gebruik dat [betrokkene 3] tot februari 1989 van perceel A maakte - geen feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan zijn rechtsvoorgangers en vervolgens hijzelf (eigenaar van pand nummer [2] sinds januari 1987) redelijkerwijs mochten aannemen dat zij in afwijking van de kadastrale gegevens rechthebbenden waren van bedoeld deel van strook A. Dat oordeel wordt in cassatie bestreden.
Middel 1
9. Middel 1 klaagt dat het hof bij de beoordeling van de vraag of [eiser] of een van zijn rechtsvoorgangers door verkrijgende verjaring op grond van art. 2000 BW Pro (oud) reeds vóór 1 januari 1992 eigenaar is geworden van strook A, in de rechtsoverwegingen 4.14 en 4.14.1 ten onrechte althans onbegrijpelijk heeft overwogen en in het dictum beslist dat [eiser] zich reeds daarom niet met succes kan beroepen op de twintigjarige verjaringstermijn van art. 2000 BW Pro (oud), omdat niet is gebleken dat [eiser] of een van zijn rechtsvoorgangers strook A heeft verkregen "uit kracht van eenen wettigen titel". Het middel betoogt als ik het goed begrijp dat het hof heeft miskend dat het gebruik van strook A als onderdeel van het geheel van nummer [2] dat wél is verkregen krachtens wettige titel afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval goede grond kan opleveren om aan te nemen dat de desbetreffende rechtsvoorganger ook eigenaar van strook A was en dat het hof heeft miskend dat in de omstandigheden van het onderhavige geval gelet op de door het middel aangehaalde stellingen van [eiser] en de vaststellingen van het hof, sprake kan zijn van een wettige titel. In dit verband wordt onder meer verwezen naar HR 20 februari 1987, LJN AG5543, NJ 1987, 1002, m.nt. WMK.
10. Het middel faalt. Het hof heeft met zijn gewraakte overweging dat niet is gebleken dat [eiser] of een van zijn rechtsvoorgangers strook A heeft verkregen "uit kracht van eenen wettige titel" tot uitdrukking gebracht dat niet is gesteld (of gebleken) dat [eiser] of een van zijn rechtsvoorgangers meende - en mocht menen - dat in de koop en de in de registers overgeschreven leveringsakte ook strook A was begrepen (ten aanzien waarvan de vervreemder niet beschikkingsbevoegd was) zodat reeds daarom van verkrijging van strook A "uit kracht van eenen wettige titel" geen sprake was. Dat dit oordeel onbegrijpelijk is, wordt door het middel - als ik het goed zie - niet betoogd. Wat daarvan verder zij, het middel faalt reeds omdat ook voor verkrijging op grond van de twintigjarige termijn van art. 2000 BW Pro (oud) goede trouw is vereist. Het middel gaat ervan uit dat de rechtvoorgangers van [eiser] en ook [eiser] zelf gelet op de omstandigheden van het geval mochten aannemen dat hun rechtsvoorganger ook eigenaar was van strook A. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat gelet op het gebruik dat [betrokkene 3] tot aan zijn overlijden in 1989 van strook A maakte - en gelet op de feitelijke situatie met betrekking tot de deur in het pand (nummer [1]) van [betrokkene 3] die uitkwam op strook A - moet worden aangenomen dat de rechtsvoorgangers van [eiser] en [eiser] zelf (die in 1987 de eigendom verkreeg van perceel nummer [2]) niet ervan mochten uitgaan dat zij rechthebbende waren met betrekking tot strook A en dat strook A bij perceel nummer [2] hoorde. Tegen dat oordeel komen de middelen 2 en 3 tevergeefs op, zoals hierna moge blijken.
Middel 2
11. Middel 2 komt op tegen rechtsoverweging 4.14.2 waarin het hof oordeelde dat [eiser] niet vóór 1 januari 1992 door verkrijgende verjaring op grond van de dertigjarige verjaringstermijn van art. 2000 BW Pro (oud) eigenaar kan zijn geworden van strook A, nu deze verjaringstermijn eerst na het overlijden van [betrokkene 3] op 28 februari 1989 kan zijn aangevangen omdat gelet op het gebruik dat [betrokkene 3] van strook A maakte, voordien geen sprake was van bezit te goeder trouw van [betrokkene 5] (eigenaar van nummer [2] sinds 1974) en diens rechtsvoorganger [betrokkene 6] (eigenaar sinds in ieder geval 1946), althans diens huurder [A], en ook niet bij [betrokkene 4] (eigenaar sinds 1983). Het middel klaagt dat het hof ten onrechte althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd heeft overwogen en in het dictum heeft beslist dat achtereenvolgens [betrokkene 6], [betrokkene 5], [betrokkene 4] en [eiser] (eigenaar sinds 1987) niet het standpunt mochten innemen dat hij althans zijn rechtsvoorganger te goeder trouw strook A in gebruik had. Het middel betoogt dat het hof heeft miskend, althans onvoldoende heeft onderkend, dat uitgangspunt van het tot 1 januari 1992 geldende recht was dat bezit te goeder trouw verondersteld wordt, dat voldoende was dat goede trouw bestond op het moment van verkrijging, en dat degene die zich op verjaring beroept de duur van het bezit van zijn voorganger bij de duur van het eigen bezit mocht voegen. Voorts klaagt het middel dat het hof heeft miskend althans onvoldoende heeft onderkend dat "het gedogen van een zijdeur achteraan in een verder dichte muur van nummer [1], die niet of nauwelijks wordt gebruikt, en van een laag afvoerpijpje" onvoldoende is om kwade trouw van achtereenvolgens [betrokkene 6], [betrokkene 5], [betrokkene 4] en [eiser] aan te nemen ten aanzien van hun decennia lange bezit van strook A en dat er altijd enige hinder van buren is en dat het gedogen van die hinder niet het bezit te goeder trouw doorbreekt.
12. Het middel faalt. Het hof - dat in cassatie onbestreden ervan is uitgegaan dat strook A deel uitmaakte van het kadastrale perceel sectie A [001] en [002] dat thans aan [verweerder] in eigendom toebehoort en voorheen aan [betrokkene 3] in eigendom toebehoorde - heeft in zijn gewraakte rechtsoverweging geoordeeld dat ten aanzien van strook A tot aan het overlijden van [betrokkene 3] geen sprake kan zijn geweest van bezit te goeder trouw aan de zijde van de rechtsvoorgangers van [eiser]. Het hof heeft zijn oordeel gemotiveerd met de overweging dat het zo moge zijn dat [betrokkene 5] in de periode 1974 tot 1983 bezitsdaden heeft verricht maar dat [betrokkene 5] gelet op het gebruik door [betrokkene 3] niet ervan mocht uitgaan dat strook A hem in eigendom toebehoorde, hetgeen ook geldt voor de rechtsvoorganger van [betrokkene 5] ([betrokkene 6]), althans diens huurder [A] en eveneens voor de rechtsopvolger van [betrokkene 5], [betrokkene 4]. Met betrekking tot dat gebruik door [betrokkene 3] heeft het hof vastgesteld dat [betrokkene 3] strook A gebruikte, zij het incidenteel, via de toenmalige zijdeur van zijn woning (ingetekend op prod. 12 mvg) en voorts dat via strook A het afvalwater van de keuken van [betrokkene 3] via een gat in de muur werd afgevoerd. Uit genoemde prod. 12 blijkt dat de zijdeur zich bevond in de zijgevel van de woning van [betrokkene 3] direct grenzend aan strook A. 's Hofs oordeel dat gelet op dat gebruik - en gelet op de daar aanwezige deur - geen sprake kan zijn geweest van een inbezitneming te goeder trouw en ook niet van bezit te goeder trouw zoals vereist voor de dertigjarige verjaring op grond van art. 2000 BW Pro (oud), zolang dat gebruik door [betrokkene 3] voortduurde, dat wil zeggen tot diens overlijden in 1989, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en het is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van de reeks stellingen van [eiser] en de overige overwegingen van het hof waaraan het middel refereert. Het middel miskent dat het hier niet gaat om het gedogen door [eiser] en diens rechtsvoorgangers van het gebruik door [betrokkene 3] maar dat het erom gaat of het gebruik dat [betrokkene 3] maakte van de tot zijn perceel behorende strook A in de weg stond aan goede trouw aan de zijde van [eiser] en zijn rechtsvoorgangers, al aangenomen dat van inbezitneming van de gehele strook A sprake was. De eerste klacht van onderdeel [1] faalt omdat het hof niet heeft miskend hetgeen het middel het hof verwijt. Deze klacht neemt kennelijk tot uitgangspunt dat sprake is geweest van een inbezitneming te goeder trouw door de rechtsvoorgangers van [eiser].
Middel 3
13. Middel 3 klaagt dat het hof in de rechtsoverwegingen 4.12.1 en 4.15 tot en met 4.16 en met name in rechtsoverweging 4.15.1 ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft overwogen en in het dictum beslist dat [eiser] geen beroep toekomt op de tienjarige verjaringstermijn van art. 3:99 BW Pro omdat hij niet is aan te merken als bezitter te goeder trouw, in welk verband het hof overwoog dat [eiser] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan zijn rechtsvoorgangers en vervolgens hijzelf redelijkerwijs mochten aannemen dat zij in afwijking van de kadastrale gegevens rechthebbende waren op strook A en dat het feit dat zij bezitsdaden hebben verricht daartoe geen grond vormt.
14. Het middel faalt omdat het voortbouwt op middel 2. Het middel gaat kennelijk ervan uit dat de rechtsvoorgangers van [eiser] en vervolgens [eiser] zelf op grond van de feitelijke situatie mochten menen dat strook A onderdeel uitmaakte van perceel nummer [2]. Het hof heeft evenwel geoordeeld - een oordeel dat, zoals hiervoor aangegeven, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat evenmin onbegrijpelijk is - dat de feitelijke situatie met betrekking tot de deur in het pand (nummer [1]) van [betrokkene 3] die uitkwam op strook A en gelet op het gebruik dat [betrokkene 3] tot aan zijn overlijden in 1989 van strook A maakte, terwijl [eiser] in 1987 de eigendom verkreeg van perceel nummer [2], moet worden aangenomen dat de rechtsvoorgangers van [eiser] en [eiser] zelf niet mochten menen dat strook A bij perceel nummer [2] hoorde.
Middel 4
15. Middel 4 klaagt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk, in de rechtsoverwegingen 4.12.1 en 4.15 tot en met 4.16 heeft overwogen en in het dictum heeft beslist dat [eiser] geen beroep toekomt op de twintigjarige verjaringstermijn van artikel 3:306 BW Pro respectievelijk de extinctieve verjaring aangezien [betrokkene 1] heeft verklaard dat [eiseres 2] hem in september 1990 heeft gevraagd of [eiser] een strook grond tussen de woningen van ongeveer 1 meter breed kon kopen en aangezien [eiser] deze verklaringen weliswaar heeft betwist doch geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat deze verklaringen onjuist zijn, zodat vaststaat dat [eiser] de eigendom van [betrokkene 1] (eigenaar van nummer [1]) in september 1990 heeft erkend, welke erkenning "de onder oud-BW" lopende verjaring heeft gestuit.
Ten eerste wordt bestreden 's hofs oordeel dat [eiser] weliswaar de verklaringen van [betrokkene 1] en diens makelaar heeft betwist, doch dat [eiser] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat deze verklaringen onjuist zijn, aan welk oordeel het hof de conclusie verbond dat met deze verklaringen vaststaat dat [eiser] het eigendomsrecht van [betrokkene 1] ten aanzien van strook A behoudens de door het hof bedoelde "punt" heeft erkend. Ook wordt geklaagd dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijk het vragen van toestemming voor aankoop van grond heeft gekwalificeerd als erkenning van de eigendom omdat, aldus het middel, een dergelijk verzoek ook kan dienen om een dading te sluiten.
Ten tweede wordt bestreden 's hofs oordeel dat gelet op deze erkenning de onder het oud-BW lopende dertigjarige termijn van de extinctieve verjaring is gestuit ingevolge art. 2004 BW Pro (oud) en opnieuw is gaan lopen in 1990 en derhalve (hoewel verkort tot twintig jaar onder het huidige, vanaf 1 januari 1992, geldende recht) nog niet was voltooid ten tijde van de inleidende dagvaarding van 15 april 2004. Geklaagd wordt dat gelet op de in het middel aangehaalde stellingen en de rechtsoverwegingen van het hof vaststaat dat in september 1990 niet meer een extinctieve verjaring van dertig jaar liep omdat die toen al voltooid was. Subsidiair wordt geklaagd dat niet vaststaat dat in 1990 de extinctieve verjaring van dertig jaar nog liep en dat het hof zich niet heeft uitgelaten over de mogelijkheid dat deze verjaringstermijn in 1990 reeds was voltooid.
16. Vooreerst faalt de klacht tegen 's hofs oordeel dat [eiser] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat de verklaringen van [betrokkene 1] en diens makelaar onjuist zijn, zodat voor waar kan worden aangenomen hetgeen door [betrokkene 1] als getuige is verklaard en hetgeen door de makelaar van [betrokkene 1] schriftelijk is verklaard. [Betrokkene 1] heeft als getuige verklaard dat [eiseres 2] aan hem heeft gevraagd of [eiser] een strook grond tussen de woningen van ongeveer 1 meter breed kon kopen en voorts dat hij zulks heeft verteld aan zijn makelaar. De makelaar heeft dat laatste schriftelijk bevestigd. Het hof heeft - overwegende dat [betrokkene 1] blijkens zijn verklaring ervan uitging dat een punt van het stuk tussen de woningen bij de voordeur van [eisers] niet van hem was - tot uitdrukking gebracht dat de verklaring van [betrokkene 1] betrekking had op strook A, en niet op een ander stuk(je) grond zoals [eiser] heeft aangevoerd. Het middel komt onder verwijzing naar allerlei stellingen van [eiser] op tegen 's hofs bovengenoemde oordeel dat [eiser] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat - kort gezegd - [eiseres 2] niet aan [betrokkene 1] heeft gevraagd of [eiser] een strook grond tussen de woningen van ongeveer 1 meter breed (en onderdeel van strook A) kon kopen, doch het bevat geen stellingen die het aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel onbegrijpelijk maken. De klacht dat het hof te strenge eisen zou hebben gesteld aan de plicht te stellen respectievelijk aan de plicht gemotiveerd te betwisten, faalt evenzeer.
De klacht dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijk het vragen van toestemming voor aankoop van grond heeft gekwalificeerd als erkenning van de eigendom, faalt. 's Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtopvatting en is niet onbegrijpelijk.
17. De klacht dat gelet op de in het middel aangehaalde stellingen en de rechtsoverwegingen van het hof vaststaat dat in september 1990 de extinctieve verjaring van dertig jaar reeds was voltooid zodat van stuiting geen sprake meer kon zijn, subsidiair dat niet vaststaat dat in 1990 niet een extinctieve verjaring van dertig jaar liep en het hof zich niet heeft uitgelaten over de mogelijkheid dat een dergelijke verjaringstermijn in 1990 reeds was voltooid, faalt eveneens. Door te oordelen dat "de onder oud-BW lopende" verjaring in 1990 is gestuit, heeft het hof impliciet geoordeeld dat in 1990 de extinctieve verjaringstermijn van dertig jaar nog liep. De klacht dat gelet op de in het middel aangehaalde stellingen vaststaat dat de extinctieve verjaring reeds was voltooid, faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag nu deze stellingen geen vaststaande feiten betreffen. De klacht dat gelet op de rechtsoverwegingen van het hof vaststaat dat in september 1990 de extinctieve verjaring van dertig jaar reeds was voltooid, faalt evenzeer. Uit 's hofs rechtsoverweging 4.14.2 blijkt dat het hof ervan is uitgegaan dat met betrekking tot strook A (althans met betrekking tot het deel dat niet de meergenoemde punt betreft) pas in de periode oktober 1974 - augustus 1983 bezitsdaden zijn verricht. Bij dit alles teken ik aan dat de in het middel aangehaalde stellingen weliswaar spreken over bezit dat dateert van dertig jaar vóór 1990, maar dat niet gespecificeerd wordt aangegeven wanneer dat bezit is aangevangen (gesproken wordt over "ver voor 1962" en over bezit "omstreeks het einde van de Tweede Wereldoorlog") en dat met name niet wordt aangegeven welke bezitsdaden destijds zijn verricht ten aanzien van dat deel van strook A dat niet de meergenoemde punt betreft.
Middel 5
18. Middel 5 klaagt dat het hof in rechtsoverweging 4.17 tot en met 4.18.3 van het arrest en in het dictum onjuist althans onbegrijpelijk heeft overwogen en beslist dat [eiser] niet een erfdienstbaarheid heeft verkregen om tussen de voordeur van nummer [2] en de openbare weg over strook A te gaan en om leidingen te hebben in strook A ten behoeve van nummer [2]. Het hof oordeelde - kort samengevat - dat [eiser] niets heeft gesteld op grond waarvan hij zich krachtens erfdienstbaarheid bevoegd beschouwde en mocht beschouwen, dat [eiser] zijn door [verweerder] betwiste stelling dat hij te goeder trouw was bij de door hem gestelde bezitsuitoefening daarom onvoldoende heeft onderbouwd, en dat uit de door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden niet kan worden afgeleid dat sprake is geweest van bezit van een erfdienstbaarheid. Het middel strekt ten betoge dat al hetgeen [eiser] heeft gesteld ten aanzien van het menen eigenaar te zijn van strook A evenzeer van toepassing is ten aanzien van het menen een erfdienstbaarheid te hebben met betrekking tot strook A.
19. De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden reeds omdat het middel ten onrechte ervan uitgaat dat al hetgeen is gesteld met betrekking tot het bezit van de grond als eigenaar, kan gelden als gesteld met betrekking tot het bezit van een erfdienstbaarheid. Vgl. HR 10 oktober 2008, LJN BD7601, NJ 2009, 1, m.nt. Verstijlen en Asser- Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006 (3-I), nr. 428.
Slotsom
20. De slotsom is dat alle middelen falen en dat het cassatieberoep derhalve moet worden verworpen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden