Conclusie
08/04965
mr. Keus
Zitting 21 mei 2010
Conclusie inzake:
1. [Eiseres 1]
2. [Eiser 2](1)
(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s. en afzonderlijk: [eiseres 1] en [eiser 2])
eisers tot cassatie
tegen
de gemeente Oude IJsselstreek
(hierna: de Gemeente)
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of de Gemeente, mede gelet op het provinciale beleid ter zake, [eiser] c.s. onjuiste mededelingen over de realiseerbaarheid van hun plannen met betrekking tot de uitbreiding van hun bedrijf heeft gedaan. In verband daarmee stelt het cassatiemiddel onder meer aan de orde of een door Provinciale Staten vastgestelde nota, waarbij op onderdelen van het vigerende Streekplan Gelderland-Oost 1987 werd afgeweken, als recht in de zin van art. 79 RO Pro moet worden aangemerkt en hoe die nota moet worden uitgelegd.
1. Feiten(2) en procesverloop
1.1 Tot 14 maart 1995 heeft [eiser 2] [A] aan de [a-straat 1] te Ulft geëxploiteerd. De eigendom van de onderneming berustte bij zijn echtgenote, [eiseres 1].
1.2 Het bedrijf bestond uit een hoveniersbedrijf, een tuincentrum en een kwekerij met woonhuis. Het lag in het bestemmingsplan "Slingerparallel, tweede fase 1987". De gronden van het hoveniersbedrijf en de kwekerij waren bestemd tot agrarisch productiegebied. De gronden van het tuincentrum waren bestemd tot terrein voor niet-agrarische bedrijven/tuincentrum.
1.3 Op grond van het toen geldende Streekplan Gelderland-Oost 1987 golden zogenoemde normkwantiteiten voor de uitgifte van bedrijfsterreinen voor gemeenten als de gemeente Gendringen, de rechtsvoorgangster van de Gemeente. Voor de vestiging en uitbreiding van lokale bedrijvigheid alsmede de vestiging van bedrijvigheid van elders (nieuwvestiging), kon de Gemeente gedurende een uitgiftetermijn van 10 jaar (een) bedrijventerrein(en) ontwikkelen van maximaal 10 ha bruto, afhankelijk van de omvang van de gemeente, de ruimtelijke mogelijkheden, het uitgiftepatroon in het verleden en de capaciteit in aangrenzende gemeenten.
1.4 Op 13 november 1991 is de provinciale nota "Ruimte voor kantoren en bedrijven" (hierna: de Nota)(3) verschenen. In de Nota is in zoverre van de regeling van de normkwantiteiten afgestapt dat aan de gemeenten onbeperkt ruimte wordt geboden voor lokale initiatieven en verplaatsing en uitbreiding van bestaande bedrijven, voor zover milieuhygiënisch verantwoord en indien ruimtelijk aanvaardbare locaties voor nieuw bedrijfsterrein aanwezig zijn. Voor nieuwvestigingen in gemeenten als de Gemeente(4) is bepaald dat 1,5 ha netto in 10 jaar beschikbaar zou zijn. De totale oppervlakte aan bij bestemmingsplan uit te geven bedrijfsterrein is beperkt tot 10 ha netto binnen een uitgiftetermijn van 10 jaar. Indien deze capaciteit vóór het verstrijken van de termijn van 10 jaar ontoereikend mocht blijken, zou ontwikkeling van nieuw bedrijfsterrein in beginsel mogelijk zijn. De betreffende gemeente dient in zo'n geval aan te tonen dat de eerder uitgegeven capaciteit voor lokale bedrijvigheid is gebruikt en dat de nieuwe capaciteit noodzakelijk is voor uitbreiding van lokale bedrijvigheid. De norm voor nieuwvestiging mag niet zijn overschreden.
1.5 De Gemeente heeft de bedrijventerreinen De Rieze I, De Rieze II en De Rieze III ontwikkeld.
1.6 In 1992 en 1993 heeft het tuincentrum slechte resultaten behaald waardoor [eiser] c.s. zich genoodzaakt zagen zich op uitbreiding te oriënteren. Ook hebben [eiser] c.s. een lening aan de Gemeente verzocht op grond van het toenmalige Bijstandsbesluit zelfstandigen. Bij besluit van 2 maart 1993 hebben Burgemeester en Wethouders van de Gemeente (hierna: B&W) aan [eiser] c.s. een lening van ƒ 132.000,- toegekend.
1.7 Begin 1993 hebben [eiser] c.s. een plan gemaakt om een gedeelte van het bestaande tuincentrum als onderdeel van het naastgelegen bestemmingsplan De Rieze III te ontwikkelen tot bedrijventerrein. Daartoe hebben besprekingen plaatsgevonden met toenmalig burgemeester en portefeuillehouder ruimtelijke ordening [betrokkene 1] en ambtenaar ruimtelijke ordening [betrokkene 2] van de Gemeente.
1.8 [Eiser] c.s. hebben het plan bij brief van 6 april 1993 aan B&W toegezonden(5). Dit plan behelst, voor zover thans van belang:
"Algemene gegevens;
- Het bedrijf heeft thans een oppervlakte van ongeveer 18.000 m2 en is door de aanleg van de slingerparallel, de ontwikkelingen rond Rieze 1 en 2 en door de grondtransactie i.v.m. de slingerparallel (netto 8000 m² toegevoegd), op een zeer goede zichtlokatie komen te liggen; een groene Entree van Ulft-Noord.
(...)
Gedachten en toekomstvisies;
- Binnen nu en een tijdsbestek van 10 jaar, zouden zich binnen ons bedrijf de navolgende ontwikkelingen zich kunnen voordoen; de leeftijden van onze drie zonen zouden dan 16 jaar, 20 jaar en 24 jaar zijn, mogelijkerwijze zouden er 1 of meerdere opvolgers kunnen zijn.
- Het bedrijf zou dan de 3 al genoemde hoofdactiviteiten kunnen opsplitsen.
- De huidige lokatie is geschikt voor tuincentrum en hoveniersbedrijf.
- De kwekerij is op deze oppervlakte te klein om deze rendabel te kunnen exploiteren, eventueel zou hiervoor een grotere en wat minder van lokatie afhangende perceel grond hiervoor te vinden zijn in het agrarische gebied.
- Indien er maar 1 of geen opvolger zou zijn, zou op de huidige lokatie op een oppervlak van ongeveer 10.000 m² een middel groot tuincentrum/hoveniersbedrijf geëxploiteerd kunnen worden welke voldoende is voor deze regio.
Derhalve is mijn voorstel en ook reeds met U besproken in ons laatste gesprek, het groen gearceerde perceel (...) bestemming tuincentrum te laten behouden met de mogelijkheid een bedrijfswoning te bouwen en het roze gearceerde perceel, grenzend aan Rieze 3, een dubbele bestemming te geven, nl tuincentrum en bedrijventerrein, zodat als er geen opvolger(s) zou(den) zijn, dit gedeelte een andere bestemming kan krijgen, wanneer dit nu in bestemmingsplan van de Rieze 3 wordt opgenomen.
Tot slot merk ik op dat ons bedrijf een dermate groot oppervlak en aanzicht heeft dat dit mijns inziens niet losgekoppeld kan worden van Rieze 3."
1.9 De Gemeente heeft bij brief van 29 juni 1993, verzonden op 1 juli 1993, onder meer het volgende geantwoord(6):
"(...) Onder verwijzing naar uw brief moeten wij constateren, dat u de toekomstige ontwikkeling afhankelijk stelt van de vraag of er sprake is van bedrijfsopvolging en als dit het geval is, of één of meerdere zoons het bedrijf willen overnemen.
Pas over ongeveer 10 jaar zal duidelijk zijn welke hoofdaktiviteiten het bedrijf zal ontwikkelen.
Door deze toekomstige onzekere situatie kan geen medewerking worden verleend aan uw verzoek. De Wet op de Ruimtelijke Ordening biedt - gezien dit gegeven - hiervoor onvoldoende mogelijkheden
Wij geven u dan ook in overweging de vraagstelling weer aan de orde te stellen, zodra de toekomstvisie van uw bedrijf bekend is en er door u keuzen zijn gemaakt inzake de bedrijfsopvolging.
Met betrekking tot uw vraag over de bouw van een bedrijfswoning kan worden opgemerkt, dat het bestemmingsplan Slingerparallel, 2e fase, bepalingen kent over de bouw van een tweede bedrijfswoning. (...)
Tenslotte merken wij aanvullend op, dat de bevoegdheid om een bestemmingsplan te wijzigen door de Wet op de Ruimtelijke Ordening is voorbehouden aan de gemeenteraad. Mocht u met de inhoud en motivatie, zoals vervat in deze brief, niet kunnen instemmen, dan kunt u alsnog de gemeenteraad verzoeken het geldende bestemmingsplan te wijzigen. Onzerzijds zal dan de gemeenteraad een negatief voorstel worden gedaan. (...)"
1.10 Bij brief van 24 augustus 1993 hebben [eiser] c.s. aan B&W laten weten dat zij met een nieuw uitgewerkt plan en voorstellen zouden komen(7). Bij brief van 16 november 1993 heeft [betrokkene 3], werkzaam bij Kantorenassociatie van Accountants en Belastingadviseurs (Kab), namens [eiser] c.s., de Gemeente op de hoogte gesteld van de planontwikkeling(8). In zijn brief vermeldt hij onder meer het navolgende:
"(...) De tweede mogelijkheid, uitbreiding van het tuincentrum door vergroting van de verkoopoppervlakte en het assortiment, bleef over.
Deze gedachte wordt onderbouwd door twee rapporten, welke in 1990 en 1991 werden opgesteld door respectievelijk [B] B.V. en Groenlandcombinatie Nederland. Samenvattend stellen beide rapporten dat een tuincentrum rendabel is als het assortiment zodanig is dat ook een goede omzet wordt gerealiseerd buiten de seizoenen. Men moet zich dan een Intratuin of Europatuin voor de geest halen.
[Eiser 2] is hiermee aan het werk gegaan en heeft architect [betrokkene 4] te [plaats] geraadpleegd. Samen zijn zij aan het werk gegaan met de opdracht om een vorm te zoeken waarbij [eiser 2] niet of nauwelijks hoeft te investeren omdat die financiële middelen niet voorhanden zijn.
Wat [A] kan bieden zijn 15.000 m² grond en de goede zichtlokatie. Architect [betrokkene 4] kwam bovendien met het idee om het tuincentrum te combineren met "vrije tijd detailhandel" waardoor de seizoensgevoeligheid wordt omgebogen en een gelijkmatiger verkooppatroon met natuurlijk de pieken in bovengenoemde perioden.
De totale investering wordt dat gedaan door meerdere deelnemers.
(...)
(...) Alle partijen zijn positief, afhankelijk van het te behalen rendement welke in dit stadium nog niet goed beoordeeld kan worden.
(...)
[Eiser 2] heeft ook gesprekken gevoerd met ervaren Ulftse ondernemers. Deze steunen hem om door te zetten met dit plan.
Het plan is nu zover uitgewerkt om de gemeente in te schakelen als gesprekspartner want de uitvoerbaarheid zal mede afhankelijk zijn van uw ondersteuning."
1.11 [Eiser] c.s. hebben tevens een bouwontwerp/situatieschets aan de Gemeente doen toekomen. Op 16 november 1993 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen (onder meer) [eiser] c.s., toenmalig burgemeester [betrokkene 1] en [betrokkene 2].
1.12 In februari 1994 hebben [eiser] c.s. een gedeelte van het tuincentrum aan Basil B.V. (hierna: Basil) verkocht voor een koopsom van ƒ 225.000,-. In maart 1995 hebben [eiser] c.s. het restant van de gronden en gebouwen aan Basil verkocht. Op 14 maart 1995 is de onderneming van [eiseres 1] opgeheven en op 29 juni 2005 is zij in staat van faillissement verklaard.
1.13 Op enig moment heeft Basil een plan ingediend bij de Gemeente en verzocht om medewerking te verlenen aan een herziening van het bestemmingsplan. Basil wenste op de gronden van [eiser] c.s. kantoren en toonzalen te vestigen met parkeerplaatsen. Bij besluit van 6 juni 1995 hebben B&W besloten in beginsel medewerking aan een herziening van het bestemmingsplan te verlenen. Aan het besluit ligt (mede) het volgende voorstel/advies van [betrokkene 2] van 31 mei 1995 ten grondslag:
"De plannen voor de realisering van een showroom en parkeerruimte worden positief ervaren. Rekening houdende met het uitgangspunt, dat zorgvuldig moet worden omgesprongen met de openheid van het gebied tussen de Ettenseweg en de Slingerparallel, is door de architect een zeer aanvaardbaar stedenbouwkundig ontwerp gemaakt. Door de situering van de gebouwen haaks op de weg, voldoet het voorliggende plan aan de voorwaarde van een zekere openheid van het gebied links van de huidige gebouwen.
(...)
Resteert nog de vraag of de plannen van Basil in overeenstemming zijn met de eerder gehouden discussie in het kader van het voorontwerp bestemmingsplan De Rieze III. Ons inziens levert het geen problemen op, ondanks dat de ingediende plannen destijds over het algemeen niet enthousiast zijn ontvangen. In dit verband willen wij het volgende onder uw aandacht brengen.
1. Door [eiser 2] is tijdens de hoorzitting de vraag gesteld of het tuincentrum Ulft bij het bedrijventerrein De Rieze III kan worden getrokken en wel met een dubbele bestemming, te weten "tuincentrum" en over meerdere jaren de bestemming "bedrijven", afhankelijk van de toekomstplannen. Een onzekere toekomstige ontwikkeling kan echter niet in een bestemmingsplan worden vastgelegd, terwijl het huidige gebruik - tuincentrum - geen enkele ruimtelijke en funktionale relatie heeft met de bedrijfsbestemmingen in De Rieze III. Bovendien is de bestemming "tuincentrum" recentelijk vastgelegd in het bestemmingsplan Slingerparallel, 2e fase. Om die reden kon op het verzoek van [eiser 2] geen medewerking worden verleend.
2. Een ander plan van [eiser 2] betrof de realisering van een bouwmarkt, figuurlijk en letterlijk naast het tuincentrum. Het betrof hier een in oppervlakte en hoogte forse bebouwing. Voorgesteld is de plannen nader uit te werken en te bespreken, rekening houdende met een beperkte bebouwing en haalbaarheidsonderzoek van het I.M.K. naar een bouwmarkt, en de besluitvorming afhankelijk te stellen van het definitieve plan. Er is echter nimmer meer een reactie ontvangen, waarschijnlijk omdat de plannen veel te ambitieus waren opgezet.
(...)
5. Ten opzichte van de discussie in het kader van De Rieze III en de plannen van [eiser 2] (...) is de situatie aanzienlijk gewijzigd.
a. [A] bestaat niet meer en is overgenomen. De activiteiten ter plaatse zijn beëindigd. De logische vraag ontstaat, wat nu te doen met de vrijgekomen gebouwen en grond. Met de plannen van Basil wordt een positief antwoord op deze vraag gegeven."
1.14 Voorts heeft [betrokkene 2] ter voorbereiding van het besluit van 6 juni 1995 een (ongedateerde) notitie geschreven. Deze notitie vermeldt onder meer:
"Bebouwing voormalig tuincentrum Ulft aan de Ettenseweg te Ulft.
1. De Rieze III. Hierin niet meegenomen. Reden: tuincentrum heeft een geheel andere functie dan een bedrijventerrein.
Bebouwing op het kwekerijgedeelte werd niet voorgestaan
2. Plan [eiser 2] voor een grote bouwmarkt op het gehele terrein. Planvoorstel architect [betrokkene 4]. Definitieve besluitvorming afhankelijk van het plan. Forse bebouwing, terwijl uitgangspunt een zekere openheid voorstond.
(...)
5. Voorliggende plan probeert tegemoet te komen aan de gewenste openheid. Andere bebouwing dan destijds door [eiser 2] (...) werd voorgestaan. Betreft showroom voor meubelen.
Resumé.
Bebouwing op kwekerijgedeelte over het algemeen negatief benaderd. Afhankelijk gesteld van een plan, met een beperkte bebouwing. Alleen een kantoorfunctie niet acceptabel. Was niet in overeenstemming met een industrie bestemming.
Echter. Situatie is gewijzigd. Vanuit de huidige gegevens een logische vraagstelling. Voorliggende plan kan voldoen aan de voorwaarden van een zekere openheid."
Onderaan de notitie is de navolgende handgeschreven tekst toegevoegd: "Opmerking: [eiser 2] mag geen probleem zijn en worden. Uitsluiten."
1.15 De bestemmingsplanherziening ten behoeve van Basil is neergelegd in het bestemmingsplan De Rieze IIIa dat is vastgesteld bij besluit van 18 juli 1996. Gedeputeerde Staten van Gelderland hebben bij besluit van 20 november 1996 goedkeuring verleend aan het plan.
1.16 Bij besluit van 25 september 1997 heeft de Gemeente het hiervoor (onder 1.6) genoemde bedrijfskrediet, waarvan toen nog ƒ 87.015,51 resteerde, kwijtgescholden tegen een afkoopsom van ƒ 20.000,-.
1.17 Bij brief van 5 juni 2000 hebben [eiser] c.s. de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden en nog zullen lijden als gevolg van de onrechtmatige en aan de Gemeente toe te rekenen omstandigheid dat aan de opvolger van [eiser] c.s. de mogelijkheid is gegund, die voordien aan [eiser] c.s. was geweigerd, een grootschalig complex van bedrijfsgebouwen te realiseren, waardoor [eiser] c.s. zich genoodzaakt zagen hun bedrijf te verkopen tegen een prijs onder de waarde die de gronden en opstallen na de eerder vermelde bestemmingsplanherziening zouden hebben verkregen.
1.18 Partijen hebben over dit onderwerp over en weer brieven geschreven. [Eiser] c.s. hebben vervolgens een verzoek voorlopig getuigenverhoor bij de rechtbank Zutphen ingediend. Op 1 november 2004 zijn voormalig burgemeester [betrokkene 1], [betrokkene 2], wethouder volkshuisvesting [betrokkene 5] en wethouder ruimtelijke ordening (sedert 1994) [betrokkene 6], gehoord.
1.19 Bij inleidende dagvaarding van 3 juni 2005(9) hebben [eiser] c.s. gevorderd dat de rechtbank Zutphen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat de Gemeente op de in de dagvaarding genoemde gronden onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, zulks met veroordeling van de Gemeente tot vergoeding aan [eiser] c.s. van de schade, nader op te maken bij staat.
1.20 Aan hun vordering hebben [eiser] c.s. ten grondslag gelegd dat de Gemeente in 1993 onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld doordat zij onjuiste mededelingen jegens hen heeft gedaan met de inhoud dat er de komende zeven jaar geen mogelijkheden waren om nieuw bedrijfsterrein uit te geven, waardoor zij het door hen geëxploiteerde tuincentrum met grond en opstallen tegen een te lage prijs hebben verkocht.
1.21 De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd en - voor zover van belang(10) - tot afwijzing van de vordering geconcludeerd.
1.22 Na re- en dupliek en een aktewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 1 november 2006 de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen.
1.23 [Eiser] c.s. zijn, onder aanvoering van zeven grieven, bij het hof Arnhem in hoger beroep gekomen en hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, hun oorspronkelijke vorderingen alsnog zal toewijzen.
1.24 De Gemeente heeft de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, zonodig met verbetering of aanvulling van gronden.
1.25 Na een aktewisseling hebben partijen de zaak op 4 juni 2008 aan de hand van pleitnotities doen bepleiten.
1.26 Bij arrest van 26 augustus 2008 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
1.27 [Eiser] c.s. hebben tijdig(11) beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] c.s. hebben gerepliceerd en de Gemeente heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 [Eiser] c.s. hebben één cassatiemiddel voorgesteld. Het middel omvat twee onderdelen.
2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.4:
"4.4 Het hof oordeelt als volgt. Uit de overgelegde schriftelijke verklaringen van de architect, [betrokkene 4] en van de accountant, [betrokkene 7], en de verklaringen van de in het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen blijkt dat aan [eiser 2] is medegedeeld dat de Gemeente niet wilde meewerken aan de plannen van [eiser 2] omdat er weinig of geen kans was dat de provincie met een bestemming van het terrein tot bedrijfsterrein zou instemmen. Deze mededeling acht het hof echter niet onrechtmatig om de volgende redenen. Weliswaar was, zoals [eiser 2] terecht aangeeft, reeds in 1991 de beperking om grond als nieuw bedrijventerrein te bestemmen door de Nota verminderd, maar nog steeds mocht dit in eerste instantie slechts maximaal tien hectare betreffen. Uitbreiding boven die tien hectare was pas mogelijk indien de Gemeente had aangetoond dat de reeds uitgegeven capaciteit voor lokale bedrijvigheid was benut en als aannemelijk werd gemaakt dat nieuwe capaciteit noodzakelijk was voor lokale bedrijvigheid en de normen voor nieuwvestiging niet waren overschreden (Nota, blz. 32). De Gemeente heeft bij gelegenheid van het pleidooi onweersproken gesteld dat de situatie in 1993, het moment waarop [eiser 2] zijn plannen indiende, niet zo was dat de tien hectare bedrijfsterrein in het plan Rieze II al waren uitgegeven (pleitnota onder 2.5 en 2.6). De ter gelegenheid van datzelfde pleidooi door [eiser 2] overgelegde cijfers (met name in de producties 40 en 41) bevestigen dat standpunt, nog los van de omstandigheid dat bij een aantal verkopen sprake is van verkoop in twee fasen en van de omstandigheid dat niet duidelijk is gemaakt welke kopers tot de lokale bedrijven moeten worden gerekend. Onder die omstandigheden is de mededeling van de Gemeente dat zij niet tot wijziging van het - buiten het bestemmingsplan Rieze II - gelegen terrein van [eiser 2] kon overgaan op grond van het provinciaal beleid niet onjuist en dus niet onrechtmatig. Uit de verklaringen van de in het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen blijkt dat het beleid later is versoepeld en uit de door [eiser 2] overgelegde cijfers (met name de voorlopige koopcontracten, productie 40) blijkt dat eind 1995 de hiervoor bedoelde tien hectare waren "volgelopen", zodat toen Basil zich aandiende sprake was van een andere situatie."
2.3 Het onderdeel klaagt primair (onder 9) dat het hof bij de uitleg van de Nota is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het hof deze uitleg onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Volgens het onderdeel biedt de Nota (anders dan ten aanzien van de nieuwvestiging van bedrijven (van elders), waarover p. 30, slot, en p. 31 van de Nota) voor lokale initiatieven, de verplaatsing of uitbreiding van de lokaal gevestigde bedrijven, zoals dat van [eiser] c.s., onbeperkt ruimte, waarbij geen normkwantiteiten gelden (p. 30 van de Nota). Daarmee is volgens het onderdeel eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, het oordeel van het hof dat de mededeling van de Gemeente dat zij niet tot wijziging van het terrein van [eiser] c.s. kon overgaan op grond van het provinciaal beleid niet onjuist en dus niet onrechtmatig is.
Het onderdeel klaagt subsidiair (onder 10-11) dat, voor zover de uitleg moet worden gevolgd die het hof aan de Nota heeft gegeven, het hof ten aanzien van de essentie van het betoog van [eiser] c.s. geen oordeel heeft gegeven en essentiële stellingen van [eiser] c.s. heeft gepasseerd, nu [eiser] c.s. - kort gezegd - hebben betoogd dat de mededeling van de Gemeente dat er de komende (zeven) jaren geen (planologische) mogelijkheden waren om nieuw bedrijfsterrein uit te geven onjuist was, omdat op het moment dat [eiser] c.s. hun plannen aan de Gemeente presenteerden (in 1993) de Gemeente weliswaar nog was gebonden aan de kwantiteitsnorm van maximaal 10 ha, maar al in 1993 (wél) duidelijk was dat, gezien de grote vraag naar bedrijfsterrein in de Gemeente, op korte termijn de in de Nota genoemde normkwantiteit van 10 ha zou zijn "volgelopen", en dus dat voor de plannen van [eiser] c.s. (in beginsel) op korte termijn (wél) mogelijkheden zouden bestaan.
Ten slotte klaagt het onderdeel, óók voor het geval dat de primaire klacht opgaat, dat het hof essentiële stellingen heeft gepasseerd, althans onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, waar het in de eerste zinsnede van de laatste volzin van rov. 4.4, zonder in te gaan op de stellingen van [eiser] c.s. die in de kern erop neerkomen dat een wijziging van het beleid zonder onderliggende documentatie ondenkbaar is, heeft overwogen dat uit de getuigenverklaringen blijkt dat het beleid "later" (tussen 1993 en 1995) is versoepeld.
2.4 Het primaire onderdeel komt onder meer met een rechtsklacht op tegen de uitleg van de Nota door het hof. Alvorens daarop in te gaan moet de vraag worden beantwoord of de Nota als recht in de zin van art. 79 RO Pro kan worden aangemerkt(12).
Art. 79 lid 1 aanhef Pro en onder b RO bepaalt dat de Hoge Raad handelingen, arresten, vonnissen en beschikkingen vernietigt wegens schending van het recht met uitzondering van het recht van vreemde staten. Vóór de wetswijziging van 1963 was cassatieberoep slechts mogelijk wegens schending van de wet. Tot het begrip wet rekende de Hoge Raad - naast de wet in formele zin - alle naar buiten toe werkende, tot een ieder gerichte algemene regelingen, welke zijn uitgegaan van een openbaar gezag dat de bevoegdheid daartoe aan de wet, in de zin van een regeling door de wetgevende macht, ontleent(13). Na de eerdergenoemde wetswijziging heeft een ontwikkeling plaatsgevonden die erin resulteerde dat het vereiste dat de regeling berust op delegatie van wetgevende bevoegdheid is komen te vervallen en dat onder omstandigheden ook beleidsregels onder het begrip recht vallen(14).
2.5 Bij uitspraak van HR 11 oktober 1985, LJN: AC2153, NJ 1986, 322, m.nt. MS (rov. 3.3) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de Sloopregeling Binnenvaart 1976 (een beschikking van de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat) moet worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79 RO Pro (art. 99 (oud) RO), nu "deze regeling, die blijkens haar inhoud ertoe strekt om aan de betrokken eigenaren van binnenschepen onder bepaalde voorwaarden een recht jegens de Staat op een sloopuitkering toe te kennen en die is openbaar gemaakt in de Nederlandse Staatscourant 1976, nr. 80, moet worden beschouwd als een naar buiten werkende, de Staat jegens de betrokkenen bindende regeling." In aansluiting op deze uitspraak oordeelde de belastingkamer in HR 28 maart 1990, LJN: ZC4258, NJ 1991, 118, m.nt. MS, met betrekking tot de Leidraad administratieve boeten 1984 (rov. 4.5-4.7):
"4.5 (...) Gelet op de steeds gewichtiger rol die beleidsregels zijn gaan spelen bij het bepalen van de verhouding tussen overheid en burger, en gezien de daarmee samenhangende behoefte aan eenvormige interpretatie van en zekerheid omtrent de inhoud en strekking van die regels, is het wenselijk dat de - onder meer op het bewaken van de rechtseenheid gerichte - taak van de cassatierechter zich mede tot de uitlegging van zodanige regels uitstrekt.
4.6 Een en ander geeft grond om - in aansluiting op de uitspraak van de burgerlijke kamer van de HR van 11 okt. 1985, NJ 1986, 322 - onder "recht" in meergemelde zin mede te begrijpen door een bestuursorgaan binnen zijn bestuursbevoegdheid vastgestelde en behoorlijk bekendgemaakte regels omtrent de uitoefening van zijn beleid, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het bestuursorgaan wel op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens de bij de desbetreffende regeling betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast. Daaraan doet niet af dat de aard van de gebondenheid aan een zodanige regel kan meebrengen dat het bestuursorgaan daarvan onder bepaalde omstandigheden kan afwijken.
4.7 Als behoorlijke bekendmaking in de hier bedoelde zin kan gelden de plaatsing in de Staatscourant of in een ander vanwege de overheid algemeen verkrijgbaar gesteld publikatieblad, dan wel een andere door of met goedvinden dan wel medeweten van de overheid gedane bekendmaking op zodanige wijze dat verzekerd is dat de regels voor de betrokkenen kenbaar en toegankelijk zijn."(15)
Nadien is in diverse uitspraken bevestigd dat door een bestuursorgaan binnen zijn bestuursbevoegdheid vastgestelde en behoorlijk bekendgemaakte regels omtrent de uitoefening van zijn beleid, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het bestuursorgaan wel op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens de bij de desbetreffende regeling betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast, als recht in de zin van art. 79 RO Pro kunnen worden aangemerkt(16).
2.6 Van recht in de zin van art. 79 RO Pro is geen sprake indien een bestuursorgaan met het uitvaardigen van beleidsregels zijn bestuursbevoegdheid overschrijdt. Beleidsregels regelen slechts de uitoefening van bevoegdheden door een bestuursorgaan. Zij scheppen geen (nieuwe) bevoegdheden. Uit de regeling van de beleidsregels, zoals thans neergelegd in titel 4.3 (art. 4.81-4.84) Awb, blijkt dat het bestuursorgaan (en dus niet de burger) aan een beleidsregel kan worden gehouden(17).
Wat betreft het publicatievereiste onderscheidt de Hoge Raad twee wijzen van bekendmaking: een regeling geldt als behoorlijk bekend gemaakt door (i) de plaatsing in de Staatscourant of in een ander vanwege de overheid algemeen verkrijgbaar gesteld publicatieblad, dan wel (ii) een andere door of met goedvinden of medeweten van de overheid gedane bekendmaking op zodanige wijze dat is verzekerd dat de regels voor de betrokkenen kenbaar en toegankelijk zijn. Publicatie van beleid in kamerstukken(18) en door middel van een brochure uitgegeven vanwege een ministerie(19) houden een behoorlijke bekendmaking in. Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat toezending van een rolreglement aan alle advocaten binnen het betrokken arrondissement als een behoorlijke bekendmaking moet worden aangemerkt(20). Ten slotte is een publicatie van een dergelijke regeling op internet als een behoorlijke bekendmaking aanvaard(21).
2.7 In de inleiding van de Nota, is onder meer vermeld dat de huidige streekplannen in een aantal gemeenten knellend zijn voor de economische ontwikkeling, zodat een beleidswijziging met betrekking tot de regeling van de normkwantiteiten wenselijk is(22). De wijzigingen ten opzichte van de regeling van de normkwantiteiten in de streekplannen zijn als volgt weergegeven(23):
"Uitbreiding en verplaatsing van lokale bedrijvigheid
Uitgangspunt is dat in beginsel elke gemeente ruimte mag bieden aan de groei van lokale bedrijvigheid. Hierbij kan gedacht worden aan lokaal initiatief tot oprichting van een bedrijf en aan zowel uitbreiding van bestaande bedrijven als aan lokale verplaatsing op grond van milieu hygiënische of andere overwegingen (bijvoorbeeld verplaatsing van een "broedplaatsbedrijf").
(...)
Nieuwvestigingen
Uitgangspunt met betrekking tot nieuwvestigingen, in de zin van bedrijven die elders gevestigd zijn en een nieuwe vestigingsplaats zoeken dan wel een nieuw bedrijfsonderdeel willen opzetten, is dat de opvang vooral in concentratie- en centrumgemeenten dient plaats te vinden.
In concentratiegemeenten zijn nieuwvestigingen onbeperkt mogelijk. In centrumgemeenten worden nieuwvestigingen echter beperkt tot maximaal 10 ha. netto in tien jaar.
Het zou daarnaast te ver gaan om elke vorm van nieuwvestiging in "overige" gemeenten (waaronder de Gemeente; LK(24)) te blokkeren. (...) Daarom wordt aan de "overige" gemeenten enige, doch zeer beperkte ruimte geboden voor nieuwvestigingen, namelijk 1,5 ha. netto in een periode van 10 jaar. (...)
Maximale planomvang voor centrumgemeenten en 'overige' gemeenten.
Op grond van ontwikkelingen in de uitgifte van bedrijfsterreinen in het verleden mag worden verwacht dat voor een periode van 10 jaar (bestemmingsplantermijn) centrumgemeenten met ca. 30 ha. netto toekunnen en de meeste overige gemeenten met ca. 10 ha. netto.
Om dan ook te voorkomen dat in sommige gemeenten te grote voorraden bedrijfsterrein worden aangelegd, zal bij een ingediend bestemmingsplan, bedoeld voor een periode van 10 jaar, de planomvang in eerste instantie bij centrumgemeenten beperkt moeten zijn tot max. 30 ha. netto en bij 'overige' gemeenten tot max. 10 ha.
Indien echter deze capaciteiten, vóór het verstrijken van de termijn van tien jaar, ontoereikend mochten blijken, dan is de ontwikkeling van een nieuw terrein in beginsel mogelijk. De betreffende gemeente zal dan moeten kunnen aangeven dat de verbruikte capaciteit is uitgegeven aan de categorieën bedrijven zoals in vorige paragrafen aangegeven en dat de nieuw aan te vragen capaciteit benodigd is voor dezelfde categorieën.
In concreto betekent dit dat een gemeente moet kunnen aantonen dat de eerder uitgegeven capaciteit voor lokale bedrijvigheid is uitgegeven en dat aannemelijk kan worden gemaakt dat de nieuwe capaciteit eveneens ten behoeve van de lokale bedrijvigheid noodzakelijk is. Bovendien zal moeten worden aangetoond dat de gestelde normen voor nieuwvestigingen niet zijn overschreden.(...)"
Met de vaststelling van de Nota door Provinciale Staten "vervalt" volgens de Nota de voordien geldende regeling van normkwantiteiten. Daarvoor in de plaats komt het in de Nota "gepresenteerde ruimtelijke beleid (...). Het overige streekplanbeleid met betrekking tot ruimte voor kantoren en bedrijven blijft onverminderd van kracht"(25). Voor de toetsing van gemeentelijke plannen door Gedeputeerde Staten wordt het in de Nota geformuleerde beleid met betrekking tot normkwantiteiten tot uitgangspunt genomen. Voorts stelt de Nota dat ten behoeve van het gewijzigde beleid de streekplannen moeten worden herzien, dat gemeenten en inhoudelijk betrokken organisaties in februari 1991 schriftelijk in de gelegenheid zijn gesteld op het voorlopig standpunt te reageren en dat de ontvangen reacties zijn verwerkt in een afzonderlijke commentaarnota(26).
2.8 Op grond van art. 4a van de inmiddels vervallen Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) in zijn tot 1 maart 1993 geldende versie konden Provinciale Staten een streekplan vaststellen, alsmede een vastgesteld streekplan herzien (lid 1). Gedeputeerde Staten waren met de voorbereiding belast, in welk verband zij de provinciale planologische commissie hoorden en met alle bij het plan betrokken gemeentebesturen overleg pleegden (lid 2). Het ontwerp voor een streekplan lag gedurende twee maanden voor een ieder ter inzage (lid 3), in welk verband wettelijke kennisgevingen en bekendmakingen waren voorgeschreven (lid 4). Tegen het ontwerp konden bezwaren worden ingediend, alvorens het streekplan werd vastgesteld (lid 5). Bij een streekplan werd bepaald, in hoeverre Gedeputeerde Staten het plan volgens daarin aan te geven regels moeten uitwerken en binnen bij het plan te bepalen grenzen met handhaving van de daarin neergelegde van wezenlijk belang zijnde beslissingen van het plan mogen afwijken (lid 8).
De Nota, die door Provinciale Staten is vastgesteld, heeft niet de pretentie een herziening van de betrokken streekplannen te vormen. Integendeel; in de Nota wordt op de noodzaak van een herziening van die streekplannen in verband met de door de Nota gewijzigde regeling van de normkwantiteiten gewezen. De Nota kan ook daarom niet als een herziening van de betrokken streekplannen gelden, omdat - naar moet worden aangenomen - de daarvoor geldende wettelijke voorschriften niet in acht zijn genomen(27).
Welke de status van de Nota dan wel is, is twijfelachtig. In de literatuur zijn nota's als de onderhavige met het oog op de centrale positie van het streekplan binnen het provinciaal ruimtelijk beleid reeds in het algemeen problematisch genoemd. Zo schreven A.A.J. de Gier en W. Grift(28) daarover:
"Veelal gepresenteerd als opstap naar een herziening van het streekplan, worden in deze nota's fundamentele ruimtelijke beleidskeuzen gemaakt. (...) Hun status varieert: soms zijn ze door Provinciale Staten vastgesteld, soms alleen door Gedeputeerde Staten. De meeste hebben een verkort inspraak- en overlegcircuit doorlopen. Het keuzemoment inzake de fundamentele ruimtelijke beslissingen verschuift daarmee van het streekplan naar de strategische ruimtelijke beleidsnota. Met het oog op de centrale positie die het streekplan binnen het provinciaal ruimtelijk beleid heeft, of zou moeten hebben, zou dit al problematisch geacht kunnen worden."
Voorts is verdedigd dat de regeling van art. 4a lid 8 (oud) WRO, en meer in het bijzonder de daarin vervatte beperking van de bevoegdheid van Gedeputeerde Staten om van het streekplan af te wijken, in het bijzonder wat betreft de "daarin neergelegde van wezenlijk belang zijnde beslissingen", zich óók ertegen verzet dat Provinciale Staten zelf, zonder het streekplan op de wettelijk voorgeschreven wijze te herzien, aan zulke beslissingen afbreuk zouden kunnen doen, al was het maar bij wijze van anticipatie op een alsnog tot stand te brengen herziening van het streekplan(29). Daartegenover staat dat Gedeputeerde Staten, inzien zij moeten oordelen over een bestemmingsplan of een ander gemeentelijk planologisch besluit, in beginsel bevoegd zijn een besluit inzake goedkeuring te nemen dat van het streekplan afwijkt maar met een nota als de onderhavige in overeenstemming is, mits die afwijking niet een in het streekplan neergelegde "van wezenlijk belang zijnde beslissing" betreft; in dat laatste geval verzet art. 4a lid 8 (oud) WRO zich tegen die afwijking(30).
2.9 Waar de Nota niet aan een (herziening van een) streekplan kan worden gelijkgesteld, kan zij althans niet daaraan de status van recht in de zin van art. 79 RO Pro ontlenen. Voorts laat de Nota zich moeilijk inpassen in de hiervóór besproken rechtspraak over de als recht in de zin van art. 79 RO Pro op te vatten beleidsregels. Waar in de onderhavige zaak in het bijzonder het belang van de Nota voor door Gedeputeerde Staten te nemen besluiten over bestemmingsplannen of andere gemeentelijke planologische besluiten aan de orde is, voldoet de Nota niet aan het kenmerk dat zij strekt tot regeling van de uitoefening van de eigen bevoegdheden van het bestuursorgaan dat haar heeft vastgesteld. Daarbij acht ik überhaupt twijfelachtig of Gedeputeerde Staten, ofschoon zij, naar mag worden aangenomen, aan de vaststelling van de Nota hebben meegewerkt, daaraan juridisch zijn gebonden, ook in die zin dat het hun niet langer zou vrijstaan in afwijking van de Nota maar in overeenstemming met het vigerende streekplan te beslissen. Ten slotte kan uit de processtukken in de feitelijke instanties en in cassatie niet worden afgeleid dat de Nota op een in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad toereikende wijze is bekendgemaakt. Uit de Nota zelf kan niet meer worden opgemaakt dan dat zij in februari 1991 (kennelijk in concept-vorm) aan gemeenten en inhoudelijk betrokken organisaties is voorgelegd (zie hiervóór onder 2.7). Voor een kwalificatie als recht in de zin van art. 79 RO Pro volstaat een dergelijke consultatie mijns inziens niet.
Om al deze redenen meen ik dat de Nota in cassatie niet als recht in de zin van art. 79 RO Pro kan worden aangemerkt. Tegen de uitleg die het hof aan de Nota heeft gegeven, kan daarom niet met vrucht met een rechtsklacht worden opgekomen.
Volledigheidshalve teken ik nog aan dat [eiser] c.s. in cassatie hebben gesteld dat de beleidswijziging zoals vervat in de Nota nadien in het Streekplan 1996 is opgenomen(31). Die omstandigheid zou, gelet op de rechtspraak over een op het relevante tijdstip nog niet maar ten tijde van de uitspraak wél algemeen verbindend verklaarde CAO(32), inderdaad van belang kunnen zijn. Het kennelijk door [eiser] c.s. bedoelde, maar niet overgelegde en ambtshalve door mij geraadpleegde Streekplan 1996 Gelderland, dat op 25 september 1996 door Provinciale Staten van Gelderland is vastgesteld(33), omvat voor zover ik heb kunnen vaststellen echter niet een regeling van uitgifte-normkwantiteiten en maximale planomvang, gelijk aan die van de Nota.
2.10 De rechtbank heeft met betrekking tot inhoud en strekking van de Nota in rov. 2.4 (in hoger beroep onbestreden) het volgende vastgesteld:
"2.4. Op 13 november 1991 is de provinciale nota Ruimte voor kantoren en bedrijven verschenen. In deze nota is in zoverre van de normkwantiteiten afgestapt dat aan de gemeenten onbeperkte ruimte werd geboden voor lokale initiatieven en verplaatsing en uitbreiding van bestaande bedrijven, voor zover milieuhygiënisch verantwoord en indien ruimtelijk aanvaardbare locaties voor nieuw bedrijfsterrein aanwezig zijn. Voor nieuwvestigingen in gemeenten als Gendringen is bepaald dat 1,5 ha netto in 10 jaar beschikbaar zou zijn. De totale oppervlakte aan bij bestemmingsplan uit te geven bedrijventerreinen is beperkt tot 10 ha netto binnen een uitgiftetermijn van 10 jaar. Indien deze capaciteit vóór het verstrijken van de termijn van 10 jaar ontoereikend mocht blijken, zou ontwikkeling van nieuwe bedrijfsterreinen in beginsel mogelijk zijn. De betreffende gemeente dient in zo'n geval aan te tonen dat de eerder uitgegeven capaciteit voor lokale bedrijvigheid is uitgegeven en dat de nieuwe capaciteit noodzakelijk is voor uitbreiding van lokale bedrijvigheid. De norm voor nieuwvestiging mag niet zijn overtreden."
Het hof heeft, de in hoger beroep niet bestreden uitleg door de rechtbank kennelijk volgend (zie rov. 3), in rov. 4.4 geoordeeld dat weliswaar de beperking om grond als nieuw bedrijfsterrein te bestemmen reeds in 1991 door de Nota was verminderd, maar dit nog steeds in eerste instantie slechts maximaal 10 ha mocht betreffen. Uitbreiding boven die 10 ha was naar het oordeel van het hof pas mogelijk indien de Gemeente had aangetoond dat de reeds uitgegeven capaciteit voor lokale bedrijvigheid was benut en als aannemelijk was gemaakt dat nieuwe capaciteit noodzakelijk was voor lokale bedrijvigheid en de normen voor nieuwvestiging niet waren overschreden. Voor zover het door onderdeel 1 (onder 9) bestreden oordeel van het hof de door de rechtbank aan de Nota gegeven uitleg slechts herhaalt, kan daarover in cassatie niet worden geklaagd, reeds omdat de door de rechtbank aan de Nota gegeven uitleg geen onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep vormde.
2.11 Overigens is het door onderdeel 1 (onder 9) bestreden oordeel geenszins onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Op zichzelf is het juist dat (zoals het onderdeel betoogt) de Nota tussen de "nieuwvestiging" van bedrijven van elders en de groei van lokale bedrijvigheid (lokaal initiatief tot oprichting van een bedrijf, uitbreiding van bestaande bedrijven en lokale verplaatsing van bedrijven op grond van milieuhygiënische of andere overwegingen) onderscheidt en dat de Nota voor de groei van lokale bedrijvigheid in vorenbedoelde zin géén uitgifte-normkwantiteiten voorschrijft. Het hof heeft zulks echter niet miskend. Anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt (het onderdeel spreekt van "(d)e normkwantiteit van tien ha. die het hof noemt"; cassatiedagvaarding, p. 6, eerste twee regels), heeft het hof met de resterende beperking van "in eerste instantie slechts maximaal tien hectare" onmiskenbaar gedoeld op de voor "overige gemeenten" geldende maximale planomvang van 10 ha en niet op de voor nieuwvestiging en groei van lokale bedrijvigheid uiteenlopende uitgifte-normkwantiteiten. De Nota kan mijns inziens niet anders worden uitgelegd dan dat die maximale planomvang geldt, ongeacht of de als bedrijfsterrein bestemde gronden ten behoeve van "nieuwvestiging" dan wel groei van lokale bedrijvigheid zijn of zullen worden uitgegeven. Ik verwijs in dit verband naar het op p. 33 van de Nota opgenomen schema 3.1, dat reeds in zijn opschrift ("Overzicht van uitgifte-normkwantiteiten en planomvang (maxima)" tussen uitgifte-normkwantiteiten en maximale planomvang onderscheidt. Anders dan in verband met "uitgifte" maakt het schema in verband met "planning" geen onderscheid, al naar gelang van "nieuwvestiging" dan wel groei van lokale bedrijvigheid sprake is. Uit de beschrijving op p. 31/32 blijkt overigens dat met de maximale planomvang wordt beoogd te voorkomen dat in sommige gemeenten te grote voorraden bedrijfsterrein worden aangelegd, in welk verband een onderscheid, al naar gelang de bedoelde gronden uiteindelijk ten behoeve van "nieuwvestiging" dan wel groei van lokale bedrijvigheid zullen worden uitgegeven, ook volstrekt niet voor de hand ligt. Dat de door het hof bedoelde beperking van "in eerste instantie slechts maximaal tien hectare" mede geldt voor voorgenomen uitgifte ten behoeve van lokale initiatieven en uitbreiding van lokale bedrijven of lokale verplaatsing van zulke bedrijven, kan bovendien worden afgeleid uit de navolgende passage op p. 32 van de Nota:
"Indien echter deze capaciteiten, vóór het verstrijken van de termijn van tien jaar, ontoereikend mochten blijken, dan is de ontwikkeling van een nieuw terrein in beginsel mogelijk. De betreffende gemeente zal dan moeten kunnen aangeven dat de verbruikte capaciteit is uitgegeven aan de categorieën bedrijven zoals in vorige paragrafen(34) aangegeven en dat de nieuw aan te vragen capaciteit benodigd is voor dezelfde categorieën.
In concreto betekent dit dat een gemeente moet kunnen aantonen dat de eerder uitgegeven capaciteit voor lokale bedrijvigheid(35) is uitgegeven en dat aannemelijk kan worden gemaakt dat de nieuwe capaciteit eveneens ten behoeve van de lokale bedrijvigheid noodzakelijk is. Bovendien zal moeten worden aangetoond dat de gestelde normen voor nieuwvestigingen niet zijn overschreden."
Naar in de deze passage ligt besloten, geldt ook voor een voorgenomen en niet binnen de bestaande planomvang passende uitgifte van grond ten behoeve van uitbreiding van een lokaal bedrijf, dat deze planologisch eerst mogelijk zal kunnen worden gemaakt, indien de bestaande (en tot 10 ha gemaximeerde) capaciteit volledig overeenkomstig haar bestemming is verbruikt.
2.12 De subsidiaire klacht van het onderdeel (onder 10-11) verwijt het hof ten aanzien van de essentie van het betoog van [eiser] c.s. geen oordeel te hebben gegeven en essentiële stellingen van [eiser] c.s. te hebben gepasseerd, nu [eiser] c.s. hebben betoogd dat de mededeling van de Gemeente dat er de komende (zeven) jaren geen (planologische) mogelijkheden waren om nieuw bedrijventerrein uit te geven onjuist was, omdat op het moment dat [eiser] c.s. hun plannen aan de Gemeente presenteerden (in 1993) al (wél) duidelijk was dat, gezien de grote vraag naar bedrijfsterrein in de Gemeente, op korte termijn de in de Nota genoemde capaciteit van 10 ha zou zijn "volgelopen" en dus dat voor de plannen van [eiser] c.s. (in beginsel) op korte termijn (wél) mogelijkheden zouden bestaan.
In rov. 4.1 heeft het hof de vordering van [eiser] c.s. en de gronden waarop zij berust samengevat: "[eiser 2] vordert een verklaring voor recht dat de Gemeente in 1993 onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld doordat zij onjuiste mededelingen jegens hem heeft gedaan met de inhoud dat er de komende zeven jaar geen mogelijkheden waren om nieuw bedrijfsterrein uit te geven, waardoor hij het door hem geëxploiteerde tuincentrum met grond en opstallen tegen een te lage prijs heeft verkocht."
Ter verdere onderbouwing van de klacht wordt in de cassatiedagvaarding (noot 5) nog verwezen naar een aantal passages in de processtukken van de feitelijke instanties. In de inleidende dagvaarding hebben [eiser] c.s. betoogd dat de Gemeente (eind 1993) niet bereid was mee te werken aan het nieuwe voorgelegde plan en aan een - voor de uitvoering van het plan - noodzakelijke wijziging van het bestemmingsplan "Slingerparallel, tweede fase 1987"(36), nu de uitgifte van nieuw bedrijfsterrein - nodig voor de beoogde schaalvergroting - voor de eerste zeven jaren was uitgesloten(37). De Gemeente heeft in 1995 wel meegewerkt aan het plan van Basil, omdat het provinciale beleid toen minder rigide zou zijn geworden(38). Volgens [eiser] c.s. was het gewijzigde provinciale beleid vervat in de Nota reeds twee jaar van kracht toen de Gemeente in november 1993 aan hen heeft voorgehouden dat de door hen beoogde bedrijfsontwikkeling nog vele jaren onmogelijk zou zijn op grond van het provinciaal beleid(39). Bij conclusie van repliek hebben [eiser] c.s. eerdergenoemde stellingen herhaald(40). In de memorie van grieven hebben [eiser] c.s. daaraan toegevoegd (i) dat de Gemeente hun ten onrechte heeft medegedeeld dat zij voor een periode van 10 jaar in Rieze II-1991 maximaal 10 ha voor bedrijven uit de eigen gemeente mocht ontwikkelen, (ii) dat pas ná ommekomst van die periode nieuwe uitgiftemogelijkheden zouden ontstaan, (iii) dat de ontwikkeling van 1,8 ha nieuw bedrijfsterrein ten behoeve van [eiser] c.s. door overschrijding van het maximum van 10 ha in 10 jaar tijd ten koste zou gaan van de door de Gemeente in die periode van 10 jaar zelf uit te geven capaciteit (iv) en dat er deswege geen kans was dat de provincie in de periode van 10 jaar zou instemmen met het uitbreidingsplan van [eiser] c.s.(41). Volgens [eiser] c.s. had de Gemeente hun moeten voorhouden a) dat hun plannen 1,8 ha aan nieuw bedrijfsterrein vergden, b) dat de Gemeente dankzij de Nota zonder beperking ruimte mocht bieden voor uitbreiding van lokale bedrijvigheid, mits ruimtelijk en milieuhygiënische aanvaardbaar, c) dat de Gemeente weliswaar vooralsnog gebonden is aan de uitgifte van 10 ha bedrijventerrein in het bestemmingsplan Riezen II-1991, d) dat de uitgifte van de gronden vanwege de grote vraag zo snel verloopt dat de uitgiftecapaciteit van 10 ha al zeer spoedig - en dus (ver) vóór het verstrijken van de planperiode van het bestemmingsplan - ontoereikend zal zijn en e) dat de Nota in beginsel de mogelijkheid biedt voor het ontwikkelen van nieuw bedrijfsterrein als door [eiser] c.s. verzocht(42). Indien de Gemeente [eiser] c.s. dienovereenkomstig had ingelicht, hadden zij uitzicht gekregen op realisering van de uitbreidingsplannen, zodat voor hen in beginsel de mogelijkheid openstond hun lokale bedrijf overeenkomstig en met inachtneming van de uitgangspunten van Nota uit te breiden, en een en ander eventueel te versnellen door over te gaan tot aankoop van nog niet geopteerd dan wel uitgegeven bedrijfsterrein in Rieze II-1991(43).
De Gemeente heeft in de feitelijke instanties betwist dat zij de door [eiser] c.s. gestelde mededelingen, en meer in het bijzonder de mededeling dat de uitgifte van nieuw bedrijfsterrein op grond van het provinciale beleid voor een periode van zeven jaar "op slot" zat, heeft gedaan(44).
2.13 Het hof heeft aan de hand van de in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van de architect [betrokkene 4] en van de accountant [betrokkene 7] en voorts aan de hand van de afgelegde verklaringen in het voorlopig getuigenverhoor vastgesteld "dat aan [eiser 2] is medegedeeld dat de Gemeente niet wilde meewerken aan de plannen van [eiser 2] omdat er weinig of geen kans was dat de provincie met een bestemming van het terrein tot bedrijfsterrein zou instemmen" (rov. 4.4, tweede volzin). In deze vaststelling ligt besloten dat het hof de stelling van [eiser] c.s. dat de Gemeente aan hen had medegedeeld "dat er de komende (zeven) jaren geen (planologische) mogelijkheden waren om nieuw bedrijventerrein uit te geven" (onderdeel 1 onder 11, derde volzin) heeft verworpen. Dat het hof de (volgens zijn vaststelling) door de Gemeente aan [eiser] c.s. gedane mededelingen niet onjuist heeft geoordeeld, is ook in het licht van de Nota niet onbegrijpelijk. Waar niet is vastgesteld dat de Gemeente zich tevens heeft uitgelaten over de termijn waarop de plannen van [eiser] c.s. alsnog zouden kunnen worden gerealiseerd, volstond het dat, zoals het hof ook heeft vastgesteld, op het moment waarop [eiser] c.s. hun plannen indienden, de 10 ha bedrijfsterrein in het bestemmingsplan Rieze II-1991 nog niet waren uitgegeven. De klacht van onderdeel 1 (onder 10-11) kan daarom niet tot cassatie leiden.
Overigens wijs ik erop dat het hof in rov. 4.5 heeft geoordeeld, dat, zelfs in het geval dat de Gemeente onjuiste mededelingen aan [eiser] c.s. zou hebben gedaan, hun vordering niet voor toewijzing in aanmerking zou komen, omdat niet aannemelijk is dat de door hen gestelde schade niet zou zijn ingetreden als die inlichtingen niet zouden zijn gegeven. [Eiser] c.s. hebben slechts belang bij de klacht van onderdeel 1 (onder 10-11) als ook het oordeel in rov. 4.5 in cassatie geen stand houdt. Het oordeel in rov. 4.5 wordt door onderdeel 2 bestreden.
2.14 De (laatste) klacht van onderdeel 1 (onder 12) bestrijdt het oordeel in rov. 4.4, dat "(u)it de verklaringen van de in het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen blijkt dat het beleid later is versoepeld." Het onderdeel voert ter adstructie aan dat [eiser] c.s. in hoger beroep hebben aangevoerd dat toen B&W op 6 juni 1995 op de aanvraag van Basil beslisten, er geen ander ruimtelijk beleid gold dan toen [eiser] c.s. hun bouwplan aan de Gemeente voorlegden, te weten de Nota(45), en dat er (dus) niets is dat ook maar enige steun biedt aan de desbetreffende verklaringen van getuigen. Volgens [eiser] c.s. heeft het hof hun als essentieel aan te merken stellingen - die er in de kern op neerkomen dat een wijziging van het beleid zonder onderliggende documentatie ondenkbaar is - gepasseerd en heeft het althans onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang gegeven.
2.15 De bestreden vaststelling maakt deel uit van de beschouwingen van het hof aan het slot van rov. 4.4 over de andere situatie die zich eind 1995 zou hebben voorgedaan, toen Basil zich aandiende ("Uit de verklaringen van de in het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen blijkt dat het beleid later is versoepeld en uit de door [eiser 2] overgelegde cijfers (met name de voorlopige koopcontracten, productie 40) blijkt dat eind 1995 de hiervoor bedoelde tien hectare waren 'volgelopen', zodat toen Basil zich aandiende sprake was van een andere situatie."). De klacht kan reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat het hof zijn oordeel over de juistheid van de aan [eiser] c.s. gedane mededelingen noch aan een latere versoepeling van het provinciale beleid, noch aan het tempo waarin de in 1993 nog niet volledig verbruikte capaciteit van 10 ha bedrijfsterrein alsnog zou "vollopen", heeft gerelateerd. In die zin is het bestreden oordeel ten overvloede gegeven. Waar de capaciteit van 10 ha eind 1995 was "volgelopen", kon Basil (anders dan [eiser] c.s. in 1993) overigens ook zonder versoepeling van het provinciale beleid tegemoet worden gekomen.
2.16 Voor het overige geldt dat de waardering van het bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat de rechter daarbij een grote mate van vrijheid toekomt (art. 152 lid 2 Rv Pro). Met betrekking tot zijn bewijsoordeel heeft de rechter in beginsel een beperkte motiveringsplicht; de omvang daarvan is afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal en de aard en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren(46).
2.17 Bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor op 1 november 2004(47) hebben onder anderen [betrokkene 2], [betrokkene 5] en [betrokkene 6] verklaringen afgelegd. [betrokkene 2], vanaf 1983 tot 2002 beleidsmedewerker Ruimtelijke Ordening bij de Gemeente, heeft - voor zover van belang - als volgt verklaard:
"(...) De toetsingscriteria stonden in een provinciale nota 'Ruimte voor kantoren en bedrijven'. Voor de gemeente Gendringen hielden die criteria in dat er voor een periode van 10 jaar max. 10 hectare voor bedrijven uit de eigen gemeente zou mogen worden ontwikkeld. Het verlenen van medewerking aan de omzetting van de agrarische bestemming in een bedrijfsbestemming zou betekenen dat de gemeente zelf minder bedrijfsterrein in ontwikkeling zou kunnen nemen door overschrijding van het maximum van 10 hectare in 10 jaar. Er was geen kans dat de provincie met die overschrijding zou instemmen. Hoe ver die periode toen was gevorderd weet ik niet meer.
Het klopt dat Basil later wel toestemming heeft gekregen om zijn bedrijf uit te breiden op de plek waar de bedrijfsgebouwen stonden van het tuincentrum. In 1995 was al duidelijk dat het provinciale beleid zou worden gewijzigd n.a.v. protesten van gemeenten zoals Gendringen. Dat nieuwe beleid is neergelegd in het in 1996 vastgestelde Streekplan. In 1993 was nog niet duidelijk dat dit zou worden gewijzigd. Dat nieuwe beleid bood meer mogelijkheden tot ontwikkeling van bedrijfsterreinen."
[Betrokkene 5], vanaf 1990 wethouder van de Gemeente, heeft, voor zover van belang, verklaard:
"Wij hebben indertijd gezegd dat we niet zouden meewerken aan het plan van [eiser 2] - ik ken er maar één - enerzijds vanwege de voorschriften van de provincie en anderzijds vanwege de ruimtelijke ordeningsaspecten. De voorschriften van de provincie hielden in dat je als gemeente slechts een beperkt aantal hectaren industrieterrein mocht ontwikkelen. (...)
Aan het plan van Basil hebben we wel meegewerkt omdat de normering van de provincie anders zou worden. (...) Wat de wijziging van de provinciale normering precies inhield weet ik niet omdat Ruimtelijke Ordening niet in mijn portefeuille zat. Wij lieten ons dan adviseren door onze ambtenaren. Het ging om een wijziging in de interpretatie van de normering. Ik weet dat omdat ik wel eens als invaller naar het portefeuillehouderoverleg van de regio Achterhoek ging. Het kwam erop neer dat de gemeente meer dan het eerder vastgestelde maximum aantal hectare industrieterrein in ontwikkeling mocht nemen."
Ten slotte heeft [betrokkene 6], vanaf 1986 wethouder van de Gemeente (vanaf 1994 met Ruimtelijke Ordening in zijn portefeuille), voor zover van belang, verklaard:
"Uit het overleg binnen het college van B&W weet ik dat het college om een aantal redenen niet heeft willen meewerken aan de bouwplannen van [eiser 2]. De eerste heeft te maken met het provinciale beleid in die tijd inhoudend dat je pas nieuw bedrijfsterrein mocht uitgeven als je de totaal beschikbare 10 hectare had uitgegeven. (...)
Aan de plannen van Basil hebben we wel meegewerkt omdat inmiddels het provinciale beleid minder rigide was geworden. Er was een nota verschenen waarin stond dat als je van de totaal beschikbare 10 hectare bijvoorbeeld 2 hectare al had uitgegeven je opnieuw 2 hectare in ontwikkeling mocht nemen. De voorraad bedrijfsterrein kon uitsluitend uitgegeven worden aan subregionale bedrijven. In de tijd dat [eiser 2] zijn plan met ons heeft besproken luidde het beleid nog anders. Het was toen niet te voorzien dat dit zou gaan wijzigen. (...)
Toen wij een beslissing moesten nemen over het plan van Basil was die wijziging nu eenmaal een gegeven. (...)
Als het provinciale beleid niet was gewijzigd dan zou n.a.v. het plan van Basil dezelfde discussie zijn gevoerd. Realisering daarvan zou hebben betekend dat we minder eigen bedrijfsterrein hadden kunnen uitgeven en er was geen kans dat de provincie zou hebben ingestemd met de omzetting van de bestemming tuincentrum in bedrijfsterrein. Dus zouden wij ook niet aan het plan van Basil hebben meegewerkt."
2.18 Het is - ook zonder nadere motivering - niet onbegrijpelijk dat het hof uit deze verklaringen heeft afgeleid dat in 1995 sprake was van (zicht op) een (nadere) versoepeling van het provinciale beleid ten opzichte van de beleidsuitgangspunten zoals neergelegd in de Nota. Anders dan het onderdeel (onder 12) stelt, is een wijziging van het beleid "zonder onderliggende documentatie" niet ondenkbaar, waarbij komt dat de getuige [betrokkene 6], die het meest exact over een en ander heeft verklaard, wel degelijk heeft gesproken van "een nota (...) waarin stond dat als je van de totaal beschikbare 10 hectare bijvoorbeeld 2 hectare al had uitgegeven je opnieuw 2 hectare in ontwikkeling mocht nemen".
2.19 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.5:
"4.5 Ook indien zou zijn komen vast te staan dat de Gemeente aan [eiser 2] onjuiste inlichtingen heeft gegeven ten aanzien van het provinciaal beleid, komt [eiser 2] vordering niet voor toewijzing in aanmerking, omdat niet aannemelijk is dat de door [eiser 2] gestelde schade niet zou zijn ingetreden als die inlichtingen niet zouden zijn gegeven. In de eerste plaats blijkt immers uit de verklaringen van de in het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen duidelijk dat de Gemeente ook bezwaren van stedebouwkundige aard koesterde tegen de plannen van [eiser 2]. In de correspondentie is daarnaast nog sprake van andere bezwaren, met name de afwezigheid van bedrijfsopvolging. In de tweede plaats is - naar ook [eiser 2] wist - de Gemeenteraad (en niet degenen die [eiser 2] de veronderstelde onjuiste inlichtingen hebben gegeven) bevoegd om te beslissen over wijziging van een bestemmingsplan en hij heeft daarbij grote beleidsvrijheid. Gezien de bezwaren van stedebouwkundige aard is weinig aannemelijk dat de Gemeenteraad, die de belangen van een goede ruimtelijke ordening in het oog dient te houden, tot een positief besluit zou zijn gekomen. In de derde plaats heeft [eiser 2] niet voldoende gemotiveerd gesteld dat hij, indien de veronderstelde onjuiste mededeling niet zou zijn gedaan, een plan zou hebben ingediend waaraan de stedebouwkundige bezwaren niet kleefden. Anders dan hij kennelijk meent, kan er daarbij niet van worden uitgegaan dat de Gemeente gehouden was hem hieromtrent ook voor te lichten. Bovendien moet op grond van het feit dat hij reeds in februari 1994, dus drie maanden na het voorleggen van het plan (in november 1993) tot verkoop van zijn gronden is overgegaan, worden aangenomen dat hij in verband met zijn financiële positie niet tot het indienen van een nieuw plan in staat was."
2.20 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats (p. 9, onder 14, tweede alinea) dat het hof met zijn overweging dat uit de getuigenverklaringen blijkt dat de Gemeente tegen de plannen van [eiser] c.s. ook bezwaren van stedenbouwkundige aard had, essentiële stellingen heeft gepasseerd, althans onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Het onderdeel wijst erop dat [eiser] c.s. hebben gesteld dat zij ongetwijfeld aan de stedenbouwkundige bezwaren van de Gemeente tegemoet hadden kunnen komen, maar dat voor hen iedere redelijke grond om een aangepast uitbreidingsplan in te dienen ontbrak; de Gemeente had hun immers bericht dat elk uitbreidingsplan (aangepast of niet) nog gedurende een reeks van jaren op het beleid van de provincie zou doodlopen. Datzelfde geldt volgens het onderdeel voor de overweging dat gezien de bezwaren van stedenbouwkundige aard weinig aannemelijk is dat de gemeenteraad tot een positief besluit zou zijn gekomen en voor de overweging dat [eiser] c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat zij, indien de onjuiste mededeling niet zou zijn gedaan, een plan zouden hebben ingediend waaraan de stedenbouwkundige bezwaren niet kleefden.
In de tweede plaats (p. 10, tweede alinea) klaagt het onderdeel dat het oordeel dat in de correspondentie daarnaast sprake is van andere bezwaren, met name de afwezigheid van bedrijfsopvolging, onvoldoende is gemotiveerd, nu de correspondentie waarop het hof oog heeft, ziet op het eerste (in april 1993) door [eiser] c.s. ingediende verzoek en gesteld noch gebleken is dat deze bezwaren voor de Gemeente ook speelden ten tijde van het tweede (in november 1993) door [eiser] c.s. ingediende verzoek, welk verzoek (met de daarop door de Gemeente gegeven reactie) onderwerp is van de onderhavige procedure.
Ten derde (p. 10, derde alinea) klaagt het onderdeel dat het hof met zijn oordeel dat op grond van het feit dat [eiser] c.s. reeds in februari 1994 tot verkoop van hun gronden zijn overgegaan moet worden aangenomen dat zij in verband met hun financiële positie niet tot het indienen van een nieuw plan in staat waren, essentiële stellingen heeft gepasseerd, althans onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Volgens het onderdeel hebben [eiser] c.s. immers gesteld dat zij de gronden nooit aan Basil zouden hebben verkocht (en zeker niet voor een prijs gebaseerd op de agrarische waarde van de gronden) als zij van de Gemeente in november 1993 te horen hadden gekregen dat uitzicht bestond op de beoogde planherziening en dat zij (pas) genoopt werden tot verkoop toen zij van de Gemeente te horen kregen dat er geen kansen zijn.
Het onderdeel concludeert (p. 10, laatste alinea) vervolgens dat gegrondbevinding van één van de hiervoor besproken klachten met zich brengt dat het oordeel van het hof in rov. 4.5 bij gebreke van een afdoende motivering niet in stand kan blijven.
2.21 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd op twee zelfstandig dragende gronden: i) de mededeling van de Gemeente is niet onrechtmatig en ii) als de Gemeente [eiser] c.s. onjuiste inlichtingen zou hebben gedaan, zou het causaal verband tussen die inlichtingen en de door [eiser] c.s. gestelde schade ontbreken. Onderdeel 1 bestrijdt tevergeefs de eerste grond, zodat onderdeel 2 reeds bij gebrek aan belang strandt.
2.22 Overigens bouwt de eerste klacht van onderdeel 2 voort op de ook aan onderdeel 1 (onder 10-11) ten grondslag liggende veronderstelling dat het hof niet zou hebben gerespondeerd op de stelling van [eiser] c.s. dat de Gemeente hun had medegedeeld dat er de komende (zeven) jaren geen (planologische) mogelijkheden waren om nieuw bedrijfsterrein uit te geven. Zoals hiervóór (onder 2.13) reeds aan de orde kwam heeft het hof vastgesteld dat aan [eiser] c.s. mededelingen van een andere inhoud zijn gedaan en heeft het daarmee de bedoelde stelling verworpen.
2.23 De tweede klacht van het onderdeel kan evenmin tot cassatie leiden. De klacht stelt ter discussie dat de Gemeente volgens het hof naast bezwaren van stedenbouwkundige aard ook andere bezwaren (met name het bezwaar van de afwezigheid van een bedrijfsopvolger) koesterde. Wat ook zij van de juistheid van het oordeel van het hof over de gelding van die andere bezwaren in verband met het door [eiser] c.s. in november 1993 gepresenteerde plan, kennelijk ook in de gedachtegang van het hof zijn die bezwaren geenszins beslissend. Waar het hof zijn beschouwingen in rov. 4.5 op de onaannemelijkheid van een positief besluit van de raad van de Gemeente heeft toegespitst, heeft het immers wederom slechts van de bezwaren van stedenbouwkundig aard gesproken ("Gezien de bezwaren van stedebouwkundige aard is weinig aannemelijk dat de Gemeenteraad, die de belangen van een goede ruimtelijke ordening in het oog dient te houden, tot een positief besluit zou zijn gekomen.").
2.24 Ook de derde klacht kan niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof in rov. 4.5 berust - anders dan aan het slot van onderdeel 2 wordt geconcludeerd(48) - op een tweetal zelfstandig dragende gronden, kort gezegd: (i) de stedenbouwkundige bezwaren van de Gemeente ("In de eerste plaats (...)", "In de tweede plaats (...)", ("In de derde plaats (...)") en (ii) de financiële positie van [eiser] c.s. ("Bovendien (...)"). De klachten tegen de eerste dragende grond zijn tevergeefs voorgesteld, zodat de onderhavige klacht reeds daarom faalt.
2.25 Ook overigens mist de klacht doel. Het hof heeft in rov. 4.5 geoordeeld dat op grond van het feit dat [eiser] c.s. reeds in februari 1994, dus drie maanden na het voorleggen van het plan (in november 1993), tot verkoop van de gronden zijn overgegaan, moet worden aangenomen dat zij in verband met hun financiële positie niet tot het indienen van een nieuw plan in staat waren. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof de stellingen van [eiser] c.s. op dit punt kennelijk wel degelijk meegewogen, maar van onvoldoende gewicht geacht. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. De tijdspanne van drie maanden tussen de brief van [eiser] c.s. en de verkoop van een gedeelte van het tuincentrum is wel zeer kort, temeer daar in die periode ook de onderhandelingen met Basil zullen hebben plaatsgevonden. Voorts staat vast dat de onderneming van [eiser] c.s. in 1992 en 1993 slechte financiële resultaten behaalde en dat hun op grond van het toenmalige Bijstandsbesluit zelfstandigen in maart 1993 een geldlening van ƒ 132.000,- is toegekend (rov. 2.6 van het vonnis van de rechtbank). Bovendien volgt uit de brief van 16 november 1993 van Kab - namens [eiser] c.s. - aan de Gemeente(49) dat [eiser] c.s. hebben gezocht naar plannen waarbij zij niet of nauwelijks behoefden te investeren omdat de daarvoor noodzakelijke financiële middelen niet voorhanden zijn (rov. 2.10 van het vonnis van de rechtbank), welke passage volgt op de passage waarop [eiser] c.s. zich bij repliek in cassatie (onder 20) hebben beroepen ("De eerste fase, welke bestond uit het financieel gezond maken van het bedrijf, is dit voorjaar met succes afgerond").
2.26 In de schriftelijke toelichting van mr. Sluysmans onder 60 is aangevoerd dat grond bestaat voor het vermoeden dat de Gemeente bij de besluitvorming op het door Basil ingediende plan de juistheid van haar eerder jegens [eiser] c.s. ingenomen positie betwijfelde. Voor zover [eiser] c.s. hebben bedoeld te klagen dat het hof in het bestreden arrest aan dat vermoeden is voorbijgegaan en/of daaraan geen consequenties heeft verbonden, is die klacht tardief voorgesteld, nu het cassatiemiddel daarvoor geen aanknopingspunten biedt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 In de cassatiedagvaarding kennelijk abusievelijk aangeduid als [eiser 2].
2 Zie rov. 2.1-2.18 van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 1 november 2006, waarnaar het hof Arnhem in rov. 3 van het bestreden arrest heeft verwezen.
3 Prod. 6 bij de conclusie van antwoord..
4 De Nota onderscheidt tussen concentratiegemeenten, centrumgemeenten en overige gemeenten, waarvoor uiteenlopende uitgifte-normkwantiteiten en kwantitatieve normen met betrekking tot de omvang van nieuwe bedrijfsterreinplannen gelden (Nota, p. 53). De Gemeente behoort tot de overige gemeenten (Nota, p. 64).
5 Prod. 1 bij akte houdende overlegging producties van 24 augustus 2005.
6 Prod. 2 bij akte houdende overlegging producties van 24 augustus 2005.
7 Prod. 3 bij akte houdende overlegging producties van 24 augustus 2005.
8 Prod. 4 bij akte houdende overlegging producties van 24 augustus 2005.
9 Op 6 juni 2005 is een herstelexploot uitgebracht, omdat in de inleidende dagvaarding het jaartal (2005) van de datum van betekening ontbrak.
10 De Gemeente heeft zich mede beroepen op de niet-ontvankelijkheid van [eiser 2] in zijn vordering, omdat niet [eiser 2] maar zijn echtgenote de eigenaar van het tuincentrum was. Dat beroep op niet-ontvankelijkheid, dat de rechtbank (in rov. 5.1 van haar vonnis) heeft verworpen, speelt in cassatie geen rol.
11 De cassatiedagvaarding is op 25 november 2008 uitgebracht.
12 In de schriftelijke toelichting van mr. Sluysmans wordt onder 21-36 verdedigd dat de Nota recht in de zin van art. 79 RO Pro is. In voetnoot 8 van de schriftelijke toelichting van mr. Teuben wordt het standpunt ingenomen dat de Nota vermoedelijk recht is in de zin van art. 79 RO Pro. In de schriftelijke repliek van mr. Sluysmans wordt onder 2 vooropgesteld dat partijen kennelijk het erover eens zijn dat de Nota recht is in de zin van art. 79 RO Pro.
13 Vgl. HR 10 juni 1919, NJ 1919, p. 647 en 650. Zie voor verdere historische achtergronden Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nrs. 74 en 79, en Burgerlijke Rechtsvordering, boek 1, titel 11, art. 79 RO Pro, aant. 2 (E. Korthals Altes; 2005).
14 Vgl. o.m. HR 19 juni 1990, LJN: ZC8556, NJ 1991, 119, m.nt. MS en ThWvV, rov. 5.1 (Richtlijn OM Belastingdienst); HR 29 juni 1990, LJN: AD1192, NJ 1991, 120, rov. 3.4.1 (Vreemdelingencirculaire); HR 27 september 1991, LJN: ZC0343, NJ 1991, 788, rov. 3.2 (bepalingen van een niet meer algemeen verbindend zijnde CAO); HR 8 november 1991, LJN: ZC0411, NJ 1992, 31, rov. 3.2 (Leidraad Invordering 1990); HR 5 februari 1993, LJN: ZC0848, NJ 1995, 716, m.nt. MS, rov. 5.1 (Financieringsregeling Welzijnsovereenkomst 4 grote gemeenten); HR 13 maart 1996, LJN: AA1822, AB 1996, 211, m.nt. ThGD, rov. 3.5 (uitlating minister in kamerstukken); HR 28 juni 1996, LJN: ZC2117, NJ 1997, 495, m.nt. HJS, rov. 3.2 (rolrichtlijnen rechtbank); HR 25 oktober 1996, LJN: ZF3463, NJ 1998, 254, m.nt. MS, rov. 3.3.1 (uitlating staatssecretaris in kamerstukken); HR 4 april 1997, LJN: ZC2332, NJ 1998, 220, m.nt. HJS, rov. 3.4 (rolreglement rechtbank); HR 23 april 2004, LJN: AO2327, NJ 2004, 350, rov. 3.16 (Uniform reglement gerechtshoven voor rekestprocedures); HR 14 januari 2005, LJN: AR5752, NJ 2005, 481, m.nt. DA, rov. 3.2 (Bijzonder rekestreglement personen- en familierecht hof 's-Gravenhage); HR 24 februari 2006, LJN: AV0046, NJ 2006, 302, rov. 3.5 (Fondsenreglement Amsterdam Exchanges N.V.). In deze uitspraken werd steeds beslist dat van recht in de zin van art. 79 RO Pro (art. 99 (oud) RO) sprake was.
In andere zin: HR 14 juni 1991, LJN: ZC0280, NJ 1992, 173, m.nt. HJS, rov. 3.2 (Kerkorde); HR 1 november 1991, LJN: ZC0400, NJ 1992, 30, rov. 3.1 (Trema-normen); HR 10 januari 1992, LJN: ZC0466, NJ 1992, 670, m.nt. MS, rov. 3.2 (erfpachtvoorwaarden); HR 21 februari 1992, LJN: ZC0516, NJ 1992, 425, rov. 3.2.3 (circulaire staatssecretaris WVC); HR 23 januari 1998, LJN: ZC2559, NJ 1998, 365, rov. 3.3 (Trema-normen); HR 3 april 1998, LJN: ZC2621, NJ 1998, 571, rov. 3.3 (Liquidatietarief); HR 5 februari 2010, LJN: BK0870, NJ 2010, 242, rov. 3.4 (erfpachtvoorwaarden); HR 5 februari 2010, LJN: BK0871, RvdW 2010, 255, rov. 3.4 (erfpachtvoorwaarden). Zie voorts Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nrs. 74 en 79; Tjittes/Asser, Rechtsmiddelen (2007), nr. 4.6.2; W.D.H. Asser, Civiele Cassatie (2003), nr. 4.4, en Burgerlijke Rechtsvordering, boek 1, titel 11, art. 79 RO Pro, aant. 2 (E. Korthals Altes; 2005), voor verdere vermeldingen.
15 De Hoge Raad (belastingkamer) voegt daaraan in rov. 4.8 nog wel toe dat, "gelet op de aard van de door een bestuursorgaan vastgestelde beleidsregels, en met name ook op de grondslag waarop zij dat orgaan binden, de rechter niet tot ambtshalve toepassing ervan is gehouden, hetgeen meebrengt dat de cassatierechter slechts gehouden is over schending van beleidsregels te oordelen indien en voor zover over zodanige schending in cassatie is geklaagd."
16 Zie de in voetnoot 14 vermelde rechtspraak en literatuur.
17 Vgl. HR 23 mei 2003, LJN: AF4610, NJ 2003, 495, rov. 3.4.
18 HR 13 maart 1996, LJN: AA1822, AB 1996, 211, m.nt. ThGD, rov. 3.5; HR 25 oktober 1996, LJN: ZF3463, NJ 1998, 254, m.nt. MS, rov. 3.3.1.
19 HR 5 februari 1993, LJN: ZC0848, NJ 1995, 716, m.nt. MS, rov. 5.1.
20 HR 28 juni 1996, LJN: ZC2117, NJ 1997, 495, m.nt. HJS, rov. 3.2; HR 4 april 1997, LJN: ZC2332, NJ 1998, 220, m.nt. HJS, rov. 3.4.
21 HR 14 januari 2005, LJN: AR5752, NJ 2005, 481, m.nt. DA, rov. 3.2.
22 P. 5.
23 P. 30-32.
24 Uit het schema op p. 64 van de Nota blijkt dat de Gemeente (voorheen de gemeente Gendringen) valt onder de "overige" gemeenten.
25 P. 6, laatste alinea. Zie ook p. 47-48: "In de vigerende streekplannen staan een aantal algemene beleidslijnen geformuleerd ten aanzien van bedrijfsterreinen. (...) Voor de overige gemeenten geldt dat beperkt ruimte wordt geboden voor bedrijvigheid. Uitgangspunt hierbij is dat naast vestiging en uitbreiding van locale bedrijvigheid ook vestiging van naar aard en schaal passende bedrijvigheid van elders mogelijk is. Daartoe kunnen de gemeenten beschikken over maximaal 10 ha bedrijfsterrein (bruto). Voorts worden criteria aangegeven die bepalend zijn voor de feitelijk uit te geven hoeveelheid bedrijfsterrein binnen de marge van 0 tot 10 ha, te weten de omvang van de gemeente, ruimtelijke mogelijkheden, het uitgiftepatroon in het verleden en de capaciteit in aangrenzende gemeenten. (...) Met het vaststellen van het in deze nota geformuleerde beleid ten aanzien van normkwantiteiten en kwalitatieve differentiatie van bedrijfsterreinen vervalt voornoemd beleid. Het daarvoor in de plaats komende beleid is verwoord in de hoofdstukken 2, 3, 4 en 6. Voor het overige blijft voor dit aspect het beleid uit de vier streekplannen onverminderd van kracht."
26 P. 7 en p. 48, vierde alinea.
27 Vgl. AbRvS 13 oktober 1998, LJN: AN5858, AB 1999, 71, m.nt. A.A.J. de Gier; "De ontwikkelingsvisie, een provinciaal ruimtelijk beleidsstuk, is, na onderwerp van inspraak en bestuurlijk overleg te zijn geweest, op 28 april 1993 door provinciale staten vastgesteld. Dit beleidsstuk kan evenwel niet als een herziening van het streekplan gelden, omdat niet is gebleken dat de hieromtrent gestelde wettelijke voorschriften in de WRO bij de totstandkoming van dat stuk in acht zijn genomen." Zie ook de noot van A.A.J. de Gier onder deze uitspraak (onder 1).
28 A.A.J. de Gier en W. Grift, Over streekplannen en andere statenbesluiten. Kanttekeningen bij provinciale besluitvorming over ruimtelijke ordening: besturen bij plan of nota?, BR 1992-8, p. 585-594, in het bijzonder p. 588.
29 Zie A.A.J. de Gier, De juridische betekenis van het streekplan (1993), p. 93-101, in het bijzonder p. 101.
30 A.A.J. de Gier en W. Grift, a.w., p. 585-594, in het bijzonder p. 592.
31 Zie de schriftelijke toelichting van mr. Sluysmans onder 26.
32 Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 74.
33 De kennisgeving van vaststelling van het Streekplan Gelderland 1996 door Provinciale Staten en de bekendmaking dat het streekplan ter inzage ligt op het provinciehuis is (onder meer) in Staatscourant 211 van 31 oktober 1996, p. 22, gepubliceerd.
34 Die vorige paragrafen zijn de paragrafen "Uitbreiding en verplaatsing van lokale bedrijvigheid" en "Nieuwvestigingen".
35 De term "lokale bedrijvigheid" lijkt hier mede de lokale bedrijvigheid van nieuw gevestigde bedrijven van elders te omvatten.
36 Onder 36.
37 Onder 17, 24, 38, 77, 80.
38 Onder 78.
39 Onder 83.
40 Onder 3-6 en 9.
41 Memorie van grieven onder 9 (p. 14); zie ook pleitaantekeningen mr. Hermsen onder 5.9.
42 Memorie van grieven onder 8 (p. 13-14); zie ook pleitaantekeningen mr. Hermsen onder 5.8.
43 Memorie van grieven, grief IV onder 8 (p. 14).
44 Conclusie van antwoord onder 7.4-714, conclusie van dupliek onder 3.2-3.7, memorie van antwoord onder 4.14-4.18 en 5.10, pleinota mr. Teuben onder 2.1-2.7.
45 Memorie van grieven, grief II (p. 3-5).
46 Vgl. o.m. HR 16 oktober 1998, LJN: ZC2743, NJ 1999, 7, rov. 3.5; HR 5 december 2003, LJN: AN8478, NJ 2004, 74, rov. 3.5.
47 Het proces-verbaal daarvan is als prod. 26 bij de akte houdende overlegging producties van 24 augustus 2005 overgelegd.
48 Cassatiedagvaarding onder 14, p. 10, laatste alinea.
49 Prod. 4 bij akte houdende overlegging producties.