Conclusie
Zaaknr. 09/02043
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 21 mei 2010
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Eiser tot cassatie, [eiser], en verweerster in cassatie, [verweerster], hebben een affectieve relatie gehad die in de zomer van 2005, na ongeveer tien jaar, is beëindigd.
Vervolgens is [eiser] gaan samenwonen met [betrokkene 1].
1.2 Met ingang van 1 april 2003 huurde [verweerster] van de stichting Woningbedrijf Velsen een bedrijfsruimte aan de [a-straat 1] te [plaats]. Bij de stukken bevinden zich diverse uittreksels uit het Handelsregister waarin telkens is vermeld dat op dit adres sinds 1 mei 2001 een kapsalon is gevestigd.
1.3 Tussen [verweerster] en [eiser] staat vast dat zij die kapsalon gedurende enige tijd gezamenlijk hebben geëxploiteerd. In een uittreksel uit het Handelsregister met datumstempel 17 mei 2004 is aangetekend, volgens opgave van [verweerster] en [eiser] als vennoten, dat een vennootschap onder firma per gelijke datum is ontbonden en dat de onderneming onder de naam [A] door [eiser] als eenmanszaak is voortgezet.
1.4 Bij de stukken bevindt zich een document, met de koptekst "koopovereenkomst", de dagtekening 11 mei 2004 en handtekeningen onder de namen van [verweerster] en [eiser]. Dit stuk behelst een overeenkomst tussen "de eenmanszaak [A] (...) Te deze vertegenwoordigd door [betrokkene 2] [verweerster]" als verkoopster en [eiser] als koper. In dit stuk is voorts vastgesteld dat de verkoopster per 10 mei 2004 de inventaris van de onderneming aan de koper wenst over te dragen, zoals nader omschreven in art. 2 onder Pro a van de overeenkomst, en per gelijke datum ook het huurcontract.
1.5 Tussen partijen staat vast dat [eiser] vanaf 1 mei 2004 de huurpenningen rechtstreeks aan de verhuurder is gaan voldoen.
1.6 Een uittreksel uit het Handelsregister gedateerd 21 september 2005 vermeldt dat op het adres [a-straat 1] te [plaats] met ingang van 1 september 2005 (doch wederom met als datum van eerste vestiging 1 mei 2001) een kapsalon onder de naam "[B]" wordt gedreven door [betrokkene 1]. Blijkens nog weer een ander bij de stukken gevoegd uittreksel uit het Handelsregister met datumstempel 5 mei 2006, is deze onderneming volgens een op die dag gedane opgave van [betrokkene 1] op 30 september 2005 weer opgeheven.
1.7 Verder is er nog een uittreksel uit het Handelsregister overgelegd waaruit blijkt dat [verweerster] op hetzelfde adres per 22 september 2005 een kapsalon onder de naam "[C]" heeft ingeschreven, die op 5 december 2005 ambtshalve is doorgehaald.
1.8 Er zijn diverse processen-verbaal en rapporten van de politie bij de stukken gevoegd, waaruit blijkt dat [eiser] en [betrokkene 1] tegen [verweerster] aangifte hebben gedaan ter zake van wederrechtelijke toeëigening van geld vanuit de kapsalon op 8 september 2005, wederrechtelijke toeëigening van geld en van diverse goederen die tot de bedrijfsinventaris behoorden, alsmede zaaksbeschadiging, bedreiging en geweldpleging tussen 23 en 28 september 2005.
1.9 Bij vonnis van 20 december 2005 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te Haarlem op vordering van [eiser] en [betrokkene 1] (laatstgenoemde handelende onder de naam [B]) [verweerster] voor de tijd van een jaar het verbod opgelegd zich te bevinden in - kort gezegd - de onmiddellijke omgeving van de [a-straat 1] te [plaats].
1.10 In de zaak die ten opzichte van de onderhavige vrijwaringzaak als de hoofdzaak is te beschouwen, heeft de stichting Woningbedrijf Velsen bij dagvaarding van 23 maart 2006 [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem, en heeft daarbij onder meer ontbinding van de huurovereenkomst met betrekking tot het onder 1.2 genoemde pand gevorderd. Voorts heeft de stichting gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 4.884,67, zijnde achterstallige huurtermijnen tot en met maart 2006 met rente en kosten. Bij inmiddels onherroepelijk vonnis van 21 februari 2007 heeft de kantonrechter deze vorderingen toegewezen.
1.11 In die hoofdzaak heeft [verweerster] bij incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring gevorderd dat zij [eiser] en [betrokkene 1] in vrijwaring mag dagvaarden, hetgeen de kantonrechter bij vonnis van 14 juni 2006 heeft toegestaan.
1.12 Bij dit geding inleidende dagvaarding van 27 juni 2006 heeft [verweerster] [eiser] en [betrokkene 1] gedagvaard voor de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem en heeft daarbij gevorderd dat [eiser] en [betrokkene 1] gelijktijdig met het vonnis in de hoofdzaak worden veroordeeld om aan haar in vrijwaring tegen kwijting te betalen al datgene waartoe zij als gedaagde in de hoofdzaak aan de stichting Woningbedrijf Velsen mocht worden veroordeeld.
1.13 [Eiser] en [betrokkene 1] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
1.14 Bij (tussen)vonnis van 1 november 2006 heeft de kantonrechter onder aanhouding van iedere verdere beslissing de zaak naar de rol verwezen voor repliek aan de zijde van [verweerster].
1.15 Vervolgens heeft [verweerster] ter rolle van 29 november 2006 een conclusie van repliek met producties genomen, waarna [eiser] en [betrokkene 1] ter rolle van 27 december 2006 een conclusie van dupliek met producties hebben genomen.
1.16 Bij vonnis van 21 februari 2007 heeft de kantonrechter - voor zover thans van belang - de vordering van [verweerster] tegen [betrokkene 1] afgewezen en [eiser] veroordeeld om aan [verweerster] tegen kwijting te betalen al datgene waartoe zij als gedaagde in de hoofdzaak onder nummer 306509 bij vonnis van diezelfde dag ten behoeve van de Stichting Woningbedrijf Velsen werd veroordeeld.
Met betrekking tot de door [eiser] en [betrokkene 1] bij conclusie van dupliek in het geding gebrachte producties heeft de kantonrechter geoordeeld dat [verweerster] niet op die producties heeft kunnen reageren, maar dat zij niet in haar verdediging is geschaad aangezien die producties voor het beoordelen van deze zaak niet van belang waren, zodat er geen noodzaak was om haar alsnog in de gelegenheid te stellen om op die producties te reageren.
1.17 Zowel [eiser] als [verweerster] zijn van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam.
1.18 Voor zover in cassatie van belang heeft [eiser] bij memorie van grieven drie grieven geformuleerd en geconcludeerd - kort gezegd en naar het hof heeft begrepen - dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover tussen [verweerster] en hemzelf gewezen, onder afwijzing van de door [verweerster] ingestelde vordering tot vrijwaring ook ten aanzien van [eiser], met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de beide instanties.
Deze zaak heeft zaaknummer 106.006.700/01 gekregen.
1.19 Nadat [verweerster] bij akte voeging had gevraagd van die procedure met het door haar ingestelde appel (met zaaknummer 106.006.757/01) - toegestaan bij arrest van 3 juli 2008 - en zij vervolgens bij akte schorsing van de procedure had verzocht omdat de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (definitief) op haar van toepassing is verklaard - welk verzoek door de rolraadsheer is afgewezen - heeft zij bij memorie van antwoord de grieven bestreden en zakelijk weergegeven geconcludeerd dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd voor zover het tussen [eiser] en haarzelf is gewezen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het hoger beroep.
1.20 Het hof heeft bij eindarrest van 27 januari 2009(2) in de beide, gevoegde, zaken het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
1.21 [Eiser] is van dit eindarrest tijdig(3) in cassatie gekomen.
Tegen [verweerster] is verstek verleend.
[Eiser] heeft vervolgens zijn beroep schriftelijk toegelicht(4).
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel, dat uit twee onderdelen bestaat, is gericht tegen rechtsoverweging 1.8, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"Ten slotte is in beide zaken arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. Het hof heeft geconstateerd dat de conclusie [van] dupliek in de dossiers van [verweerster] enerzijds en van [eiser] en [betrokkene 1] anderzijds van elkaar afwijken. Omdat zich alleen in de dossiers van [verweerster] getekende exemplaren van die conclusie bevinden, gaat het hof ervan uit dat dit de juiste versie is."
2.2 Het middel klaagt in de eerste plaats(5) dat aan de gewraakte overweging kennelijk de onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt dat wanneer het hof constateert dat in de door procespartijen overgelegde procesdossiers exemplaren worden aangetroffen van een, door de advocaat van één van beide partijen genomen, conclusie terwijl deze exemplaren van elkaar afwijken, het hof de bevoegdheid heeft om zonder meer vast te stellen dat het exemplaar dat ondertekend is - althans één van beide, van elkaar afwijkende, exemplaren van dezelfde conclusie - als het juiste processtuk moet worden beschouwd, al dan niet met terzijdestelling van het exemplaar dat niet is ondertekend, althans met terzijdestelling van het andere exemplaar.
Volgens het middel is deze rechtsopvatting onjuist omdat de toepasselijke rechtsregel is, althans behoort te zijn, dat het hof met behulp van alle zich in de procesdossiers bevindende processtukken oordeelt over het onderwerp van het geschil tussen partijen en de aard en omvang van de geconstateerde verschillen in de betreffende exemplaren van de conclusie. Vervolgens zou het hof moeten vaststellen of deze verschillen van belang kunnen zijn bij de oordeelsvorming. Zo ja, dan zou het hof de procespartijen eerst de gelegenheid moeten bieden om zich over de geconstateerde verschillen uit te laten alvorens te beslissen welk exemplaar als het juiste beschouwd moet worden. Zo nee, dan zou het hof de geconstateerde verschillen buiten beschouwing dienen te laten.
Vervolgens wordt geklaagd(6) dat het hof zijn overweging onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, omdat wanneer het hof constateert dat in de door partijen overgelegde procesdossiers exemplaren van een, door de advocaat van één der partijen genomen, conclusie worden aangetroffen terwijl deze exemplaren inhoudelijk van elkaar afwijken, het hof uitdrukkelijk zal moeten motiveren waaruit de geconstateerde verschillen bestaan, welke verschillen wel en welke niet van belang zijn bij zijn oordeelsvorming, en waarom één van de exemplaren als het juiste processtuk beschouwd moet worden - al dan niet met terzijdestelling van het andere, afwijkende, exemplaar - één en ander in het licht van de inhoud van de overige processtukken en de inhoud van het partijdebat. Het enkele feit dat het exemplaar van [verweerster] ondertekend was, is volgens het middel onvoldoende om aan te nemen dat dit exemplaar als de enige juiste versie beschouwd moet worden. Het hof had dit oordeel nader moeten motiveren.
2.3 Het middel kan niet tot cassatie leiden omdat op geen enkele wijze wordt gemotiveerd waarom de bestreden overweging - indien deze onjuist en/of onbegrijpelijk gemotiveerd zou zijn - ertoe zou kunnen leiden dat ook de uiteindelijke beslissing en de daaraan voorafgaande beoordeling onjuist en/of onbegrijpelijk gemotiveerd zouden zijn.
2.4 Bovendien geeft het bestreden oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, noch is het onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. In het oordeel van het hof ligt de juiste rechtsopvatting besloten dat het zich in het procesdossier van [verweerster] bevindende - op de voet van art. 83 lid 1 Rv Pro. - ondertekende exemplaar van de conclusie van dupliek de versie is die [verweerster] door haar wederpartij(en) [eiser] en [betrokkene 1] is overhandigd of toegezonden, waardoor uitsluitend deze versie van de conclusie van dupliek onderdeel is geworden van het partijdebat.
Dat zich alleen in het procesdossier van [verweerster] een getekend exemplaar van de conclusie van dupliek heeft bevonden, wordt in cassatie niet bestreden en stemt bovendien overeen met het feit dat [eiser] thans in cassatie een procesdossier heeft overgelegd waarin zich een niet-getekend exemplaar van die conclusie bevindt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de samenvatting van de feiten in het arrest van het hof Amsterdam van 27 januari 2009 onder 2.2 (i) t/m (xi).
2 In de aanhef van het arrest staat bij vergissing als datum 27 januari 2007 vermeld.
3 De cassatiedagvaarding is op 23 april 2009 uitgebracht.
4 Deze s.t. bevindt zich niet in het door [eiser] overgelegde procesdossier.
5 Cassatiedagvaarding onder 1-3.
6 Cassatiedagvaarding onder 4-6.