Conclusie
Nr. 09/02374
Mr. L. Timmerman
Parket 12 mei 2010
Conclusie inzake
Vereniging VEB NCVB (voorheen genaamd Vereniging van Effectenbezitters),
tezamen met elf natuurlijke personen en twee rechtspersonen vermeld in de dagvaarding
(hierna: VEB c.s.)
tegen
LCI Technology Group NV
(hierna: LCI)
Tegen
[Verweerder]
(hierna: [verweerder])
Tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerder 2]
3. [Verweerder 3]
En tegen
PriceWaterhouseCoopers Accountants NV
(hierna: PWC)
1. Feiten en procesverloop
1.1. Deze zaak ligt in het verlengde van HR 26 juni 2009 (KPNQwest 2 en 3), JOR 2009, 192 en 193 m.nt. Van Mierlo. Daarin ging het om de vraag of een enquête naar een gefailleerde vennootschap een aanvang kan krijgen wanneer onzekerheid bestaat over de financiering van het onderzoek. In de onderhavige zaak moest de Ondernemingskamer oordelen over een verzoek tot vaststelling van wanbeleid bij een gefailleerde vennootschap. Wegens ontoereikende financiële middelen was het onderzoek, dat op onderdelen (zeer) kritisch was over het beleid en de gang van zaken, beperkter dan gelast door de Ondernemingskamer, terwijl het beperkte onderzoek volgens de onderzoeker nog eens onevenwichtig was, omdat aan bepaalde belangrijke aspecten onvoldoende aandacht kon worden besteed. De feiten zijn als volgt.(1)
1.2. LCI hield een onderneming in stand die zich aanvankelijk toelegde op de distributie van printers en nadien op de levering van internetapplicaties en op activiteiten met betrekking tot software en ICT-dienstverlening.
1.3. Na het aantreden in 1994 van [verweerder] als CEO ging LCI zich toeleggen op het ontwikkelen van internetapplicaties en activiteiten op het gebied van software en ict-dienstverlening, waarna een grote groei volgde, met name tot stand gebracht door overnames die veelal werden gestructureerd en gefinancierd op basis van een zogeheten earn-out regeling tegen betaling in aandelen in LCI. Blijkens het jaarverslag over 2000-2001 (het boekjaar van LCI liep van 1 mei tot en met 30 april) omvatte LCI toen met inbegrip van LCI als houdstervennootschap 39 vennootschappen, gevestigd in diverse landen in Europa en in de VS, waren bij haar toen 1024 werknemers in dienst, bedroeg de netto omzet € 310.578.000 en werd een resultaat na belastingen behaald van € 8.853.000. De jaarrekening over 2000-2001 is voorzien van een goedkeurende verklaring van PWC.
1.4. In de loop van 2001 bleken in de groep diverse problemen te bestaan. LCI werd geconfronteerd met fraude bij haar Oostenrijkse deelneming CCW GmbH. Op 25 oktober 2001 werd bekend gemaakt dat het tekort bij deze vennootschap ten gevolge van de fraude € 30 miljoen bedroeg hetgeen LCI vanwege het daardoor ontstane liquiditeitsprobleem noopte tot onderhandelingen met haar banken over herfinanciering, met een tegenvallende kostenontwikkeling, met tegenvallende marketingmogelijkheden en met tegenvallende financieringsmogelijkheden voor de ontwikkeling van haar belangrijkste nieuwe product in ontwikkeling, de zogenaamde SmartPen. Curatoren hebben in hun eerste verslag als bewindvoerders over dat product opgemerkt dat "(v)an SmartPen is geconstateerd dat het een 'cashburner' is [geweest] zonder concrete vooruitzichten op inkomsten op korte of lange termijn".
1.5. Op 28 oktober 2001 heeft raad van commissarissen besloten [betrokkene 1] tot CEO te benoemen. Het vereiste AVA-besluit is nooit genomen, hetgeen tot gevolg had dat [verweerder] ondanks het besluit van de raad van commissarissen bestuurder van LCI bleef. Nadat [verweerder] op 16 november 2001 zijn ontslag had aangeboden, heeft de raad van commissarissen op 19 november 2001 [betrokkene 2] tot tijdelijk bestuurder van LCI benoemd.
1.6. De aandelen in LCI waren genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam tot 11 augustus 2003, toen zij uit de notering werden genomen.
1.7. Op 13 november 2001 is LCI voorlopige surseance van betaling verleend op 17 december 2001 gevolgd door het faillissement van LCI. In de eerste helft van 2002 failleerden de Nederlandse groepsvennootschappen van LCI.
1.8. Euronext Amsterdam heeft voorafgaande aan de beëindiging van de notering van de aandelen LCI op 24 juli 2003 meegedeeld dat volgens de curatoren geen uitkering op de aandelen in LCI meer was te verwachten.
1.9. Op 3 januari 2006 heeft de Ondernemingskamer een enquête gelast naar het beleid en de gang van zaken over de periode vanaf 24 augustus 1994 - 17 december 2001. De Ondernemingskamer heeft het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 60.000.
1.10. Nadat VEB voor € 15.000 zekerheid had gesteld, heeft de Ondernemingskamer op 14 september 2006 mr. L.P. van den Blink tot onderzoeker benoemd. Nadien heeft de VEB voor nog eens € 10.000 zekerheid gesteld.(2)
1.11. Deze heeft op 18 februari 2008 zijn verslag gedeponeerd. Het verslag meldt op p. 1 en 2:
"Het onderzoek vertraagd
Het onderzoek is aanzienlijk vertraagd bij gebreke van de door LCI Technology Group N.V. (hierna: "LCI") krachtens de bedoelde beschikking van de Ondernemingskamer te stellen zekerheid voor de kosten van het onderzoek. Ten tijde van de beschikking bevond LCI zich in staat van faillissement. De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat de verplichting tot het stellen van zekerheid niet een boedelschuld oplevert en hebben derhalve geweigerd de zekerheid te stellen. In een cassatieprocedure tussen andere partijen, maar met een identieke inzet, heeft de Hoge Raad het standpunt van de curatoren juist geoordeeld. De zekerheid is derhalve niet gesteld en de onderzoeker heeft daarom het onderzoek niet ter hand kunnen nemen. Deze situatie heeft enige tijd geduurd. De Vereniging van Effectenbezitters (hierna: "de VEB") is een van de verzoekers in de onderhavige enquête-procedure. Deze verzoeker is bereid gebleken ter doorbreking van de ontstane impasse zekerheid te stellen ten belope van een gedeelte van het in de beschikking van 3 januari 2006 genoemde bedrag. De onderzoeker heeft daarop een aanvang met het onderzoek kunnen maken. Toen de kosten van het onderzoek waren opgelopen tot het bedrag waarvoor de VEB zekerheid had gesteld, heeft het onderzoek opnieuw enige tijd stil gelegen. Tenslotte heeft de VEB door een verhoging van de gestelde zekerheid de onderzoeker in staat gesteld het onderhavige verslag uit te brengen.
De beperkte opzet van het onderzoek
Bij gebreke van een budget toereikend voor het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek indien gedaan in volle omvang, heeft de onderzoeker zijn onderzoek beperkt tot LCI's laatste boekjaar plus enkele daarop volgende maanden. Bovendien komen de verschillende voor het onderzoek van belang zijnde deelonderwerpen niet aan bod in een mate evenredig aan dat belang. Op volledigheid maakt het verslag derhalve geen aanspraak. Aan sommige deelonderwerpen wordt meer aandacht besteed dan aan andere. Dat kan de indruk wekken dat de mate waarin aan een deelonderwerp aandacht wordt besteed, het belang weergeeft dat de onderzoeker toekent aan dat deelonderwerp, vergeleken met het belang van andere deelonderwerpen. Die indruk is onjuist. Zo wordt aan de bij LCI's Oostenrijkse werkmaatschappijen gepleegde fraude aanzienlijk minder tekst besteed dan aan LCI' s investeringen in het Smartpen project. Uit dit verschil mag niet worden geconcludeerd dat naar de mening van de onderzoeker de Smartpen investeringen een grotere bijdrage aan LCI's ondergang hebben geleverd dan de Oostenrijkse fraude. De reden voor de ongelijke behandeling is geweest dat het budget een onderzoek naar de Smartpen investeringen wel toeliet en een veel kostbaarder onderzoek naar de Oostenrijkse gang van zaken niet. Hetzelfde geldt voor de rol van LCI's Raad van Commissarissen. Dit deelonderwerp krijgt de vereiste aandacht in tegenstelling tot de rol van andere bij LCI betrokkenen, zoals met name PricewaterhouseCoopers en de leden van het management team (met uitzondering van de rol van de directeur [verweerder]). Ook hier kan de indruk worden gewekt dat het belang van de rol van de Raad van Commissarissen voor het onderzoek zich verhoudt tot het belang van de rol van de externe accountant resp. de stafleden als de hoeveelheid text gewijd aan eerstbedoeld belang zich verhoudt tot de hoeveelheid tekst gewijd aan het laatstbedoelde belang. Ook die indruk is onjuist. Het verschil van behandeling is uitsluitend terug te voeren op de tot keuzes dwingende beperktheid van het budget en de omstandigheid dat de commissarissen voor de onderzoeker het eenvoudigst bereikbaar en terstond vrijwillig tot volledige medewerking bereid bleken. De onderzoeker is zich bewust dat een verslag van een onderzoek waarbij noodgedwongen niet alle deelonderwerpen gelijk worden behandeld in de zin dat sommige deelonderwerpen uitvoerig worden belicht en andere veel minder, in zoverre een onevenwichtig verslag is. De onderzoeker hecht eraan de lezer van dit verslag daarop, voorzover nodig, te wijzen."
1.12. De samenvatting van het rapport luidt als volgt:
"Voor veel IT- en IT-gerelateerde bedrijven zijn de jaren voorafgaande aan het millennium euforische jaren geweest van snelle opkomst, moeiteloos verkregen bankkredieten en spectaculaire successen, te danken aan een voor de branche uitzonderlijk gunstig economisch klimaat. Dat klimaat duurde tot ongeveer de zomer van 2000. Toen sloeg het om in zijn tegendeel. Veel IT bedrijven die tot dan succesvol waren geweest, althans hadden geleken, bleken tegen die omslag niet bestand. LCI was, met het Smartpen project, een van die bedrijven.
Het beursgenoteerde LCI bestond uit twee onderdelen, waarvan het eerste een verzameling was van enige tientallen in snel tempo tegen betaling in - grotendeels - aandelen LCI op earn out basis en zonder adequate due diligence geacquireerde IT- ondernemingen in binnen- en buitenland, voornamelijk in Oostenrijk. Een uitzondering was het te Wenen gevestigde CCW, geen IT-bedrijf, maar een bedrijf dat zich bezig hield met fabricage en assemblage, een voor LCI totaal onbekend terrein. De earn out basis bracht mee dat de directeur/voormalige eigenaar van een geacquireerde werkmaatschappij op het punt van dividenduitkering een belang had tegengesteld aan dat van de holding. Op holdingniveau werd aan bewaking van de geacquireerde werkmaatschappijen nagenoeg niets gedaan. Dat kon ook niet, omdat de staf van de holding tot in 2000 bleef bestaan uit niet meer dan vier man. Van een managementstructuur meegegroeid met de groei van de groep, was geen sprake. De op stand alone basis door middel van locale bankkredieten gefinancierde en door hun locale accountants gecontroleerde werkmaatschappijen bleven ook na de eigendomsovergang practisch geheel autonoom. Op holdingniveau werd niet meer gezien dan, op basis van de door de werkmaatschappijen gepresenteerde cijfers, een jaarlijks met ongeveer 40% stijgende winst. De stand alone basis is doorbroken door solvabiliteitsgaranties ("Patronatserklärungen") die LCI ten behoeve van de werkmaatschappijen heeft verstrekt. In totaal bleek daarmee achteraf een aansprakelijkheid ten bedrage van rond Eur 50 miljoen te zijn gemoeid.
Het tweede onderdeel van LCI was een nog niet geheel uitontwikkeld product, de Smartpen. LCI was niet groot en bij lange na niet financieel sterk genoeg om de uitontwikkeling en vermarkting van de pen op eigen kracht tot een goed einde te brengen. Er werd gezocht, zij het ongestructureerd, naar een potentiële klant of partner die bereid zou zijn te investeren in de voor de uitontwikkeling noodzakelijke grootschalige, vele miljoenen vergende, tests. Die potentiële klant en die partner zijn niet gevonden. De ontwikkeling van de pen is bij gebrek aan financiële middelen in de testfase blijven steken.
Inmiddels was LCI's cashflow zorgwekkend negatief en het Smartpen project cashverslindend. Er moest zeer aanzienlijke financiering komen ten einde, in afwachting van het vinden van een partner, het project op eigen kracht in leven te houden. Temporiseren van het project in afwachting van het vinden van een partner werd beschouwd als "het uittrekken van de stekker" (verlies van voorsprong op de concurrentie, het vertrek van sleutelfiguren, etc).
Voor de benodigde financiering werd gedacht aan een gang, in verschillende etappes, naar Nasdaq, waarvoor het klimaat sinds de zomer van 2000 allengs ongunstiger was geworden. Bovendien was een handicap dat het nog niet uitontwikkelde product (de pen was nog niet klaar voor productie van enige omvang) geen track record had. Het waarborgen van de noodzakelijke intellectuele eigendomsrechten - een van de eerste aspecten waar een geïnteresseerde partij naar zal vragen - was niet op orde. Of onder deze omstandigheden het aantrekken van financiering - en daarmee de haalbaarheid van het project - nog een reeële verwachting kon worden genoemd, was minstgenomen zéér de vraag. Desondanks bleef LCI doorgaan met aanzienlijke investeringen in Smartpen, in het jaar voorafgaande aan het faillissement ongeveer 1 miljoen Euro per maand, bancair gefinancierd.
Het zoeken naar een partner en het streven naar een beursgang is onprofessioneel en ongestructureerd gebeurd. Er is niets van terechtgekomen. Inmiddels was de beurskoers van LCI in elkaar gestort (zoals de beurskoers van de meeste, zo niet alle, IT-ondernemingen in Nederland en aan de Nasdaq, de IT-bubbel was gebarsten) en had LCI een grootschalige fraude in Oostenrijk aan zijn financiers moeten melden. Dat had, de uit het jaarverslag 2000/01 sprekende zelfverzekerdheid van LCI ten spijt, de houding van de banken tegenover LCI totaal doen veranderen. ING heeft begin september 2001 een onderzoek bij LCI ingesteld en de financiële positie van LCI als "extremely critical" beschouwd. Binnen twee maanden volgden de surséance en het faillissement van LCI en de meeste dochtervennootschappen. De toestand van de boedels was zodanig dat aan de crediteuren geen enkele uitkering kon worden gedaan.
Gedurende de onderzoeksperiode tot aan de vooravond van de surséance heeft LCI onder de éénhoofdige leiding van de directeur [verweerder] gestaan. De commissarissen zijn reeds kort na hun aantreden tot de overtuiging gekomen dat het staan van LCI onder de eenhoofdige leiding van [verweerder], onaanvaardbaar was. Zij hebben gestreefd naar verbreding van de directie en daarmee naar vermindering van hun afhankelijkheid van [verweerder]. Door [verweerder]'s positie in het bestuur van de Stichting Prioriteit LCI kon hij die verbreding tegenhouden en daar heeft hij misbruik van gemaakt. Van oordeel dat een LCI beschadigend conflict het grootste van twee kwaden was, hebben de commissarissen, voorlopig en hopend op een gunstige wending, de huns inziens onaanvaardbare situatie dat de directie slechts bestond uit [verweerder], geaccepteerd. Zij hebben daarmee een grotere verantwoordelijkheid en betrokkenheid op zich genomen dan in het geval dat zij erop mochten vertrouwen dat de directie van LCI adequaat was bemand.
[Verweerder] was in de periode van LCI's spectaculaire groei niet mee-ontwikkeld van een succesvol opbouw-ondernemer tot een evenwichtig bestuurder. Ondanks het uitblijven van de voor de haalbaarheid van het Smartpen project noodzakelijke partner en financiering, heeft hij tot aan de vooravond van de surséance de commissarissen, die een totaal verkeerd beeld hadden van de LCI ter beschikking staande credietruimte, weten te overtuigen dat doorgegaan moest worden met het investeren in Smartpen en dat er voldoende hoopgevende signalen uit de markt bleven komen om dat verantwoord te doen zijn. [Verweerder] was niet gewend aan, en niet gediend van, inmenging door de commissarissen. Hij lichtte de commissarissen niet verder, en niet eerder, in dan het hem uitkwam. In het afgeven van Patronatserklärungen, bij voorbeeld, heeft hij de commissarissen niet gekend. Net als [verweerder]'s uitlatingen in Beursplein 5 in maart 2000 over het miljardenbedrijf dat hij zo snel als hij kon van LCI zou maken en over binnen anderhalf jaar met meerdere bedrijven naar de beurs gaan, is zijn tot het bittere einde, tegen alle negatieve factoren in, vasthouden aan zijn geloof in de haalbaarheid van het Smartpen project, moeilijk rationeel te verklaren.
Op papier was de samenstelling van de in 1998/99 nieuw bemande Raad van Commissarissen adequaat. Aan toewijding heeft het de commissarissen niet ontbroken. Nochtans hebben de commissarissen de ondergang van LCI niet tijdig kunnen afbuigen naar een enigszins zachte landing. Waar het de commissarissen aan heeft ontbroken, is de juiste mate van assertiviteit, waarmee een Raad van Commissarissen zo nodig zijn prerogatieven door de directie doet respecteren en zich daarmee het adequaat functioneren mogelijk maakt. Omstandigheden waarover de commissarissen geen controle hadden, zoals de omslag in de IT markt, en omstandigheden waarvan de commissarissen te laat op de hoogte kwamen, zoals de Oostenrijkse fraude, hebben LCI in grote problemen terecht doen komen. Maar dat de commissarissen de bij die problemen passende (nood)maatregelen niet tijdig hebben trachten te bewerkstelligen, heeft gelegen aan hun houding ten opzichte van [verweerder], die het vertrouwen van de commissarissen in de haalbaarheid van het Smartpen project met hoopgevende, door de commissarissen niet gecontroleerde, berichten in stand wist te houden. Daarbij speelde een rol, in de woorden van een der commissarissen, "de sensitiviteit van mogelijke kritiek van commissarissen op een directeur met toch wel een heel mooi trackrecord".
Dat LCI van Smartpen als "bleeder" afmoest is pas enkele dagen voor de surséance tot de commissarissen doorgedrongen. Dat LCI van [verweerder] afmoest waren de commissarissen zich al eerder bewust. Maar de commissarissen hadden tot het laatst toe de illusie dat LCI Smartpen spoedig van LCI zou worden afgesplitst en dat [verweerder] dan met LCI Smartpen zou meegaan.
De opstelling van [verweerder] tegenover de Raad van Commissarissen is deloyaal geweest. Hij heeft de Raad vitale informatie onthouden en heeft het door de commissarissen in zijn geloofwaardigheid gestelde vertrouwen misbruikt door hen over vooruitzichten op reddingbrengende financiering onrealistisch voor te lichten. De commissarissen van hun kant hebben dat vertrouwen lichtvaardig gegeven en hebben, door de door [verweerder] gegeven voorlichting niet te controleren en/of door deskundigen te doen evalueren, nagelaten de vervulling van hun toezichthoudende taak op dit punt aan te passen aan de ernst van de situatie en het cruciale belang van hetgeen waarover [verweerder] rapporteerde. Kort gezegd hebben [verweerder] en de Raad van Commissarissen met name in de periode na de eerste helft van 2000 in hun onderlinge verhouding gedisfunctioneerd.
In de Jaarrekening 2000/01 zijn de ingrijpende, zo niet fatale, gevolgen van een grootschalige fraude bij de Oostenrijkse dochtervennootschappen niet meegenomen. De ten behoeve van de werkmaatschappijen afgegeven solvabiliteitsgaranties worden niet vermeld. Deze twee omstandigheden alleen reeds betekenen dat de jaarrekening geen enkel houvast biedt voor de beoordeling van het resultaat van het afgelopen boekjaar en de omvang van LCI's vermogen. Van twijfel aan de continuïteit wordt ten onrechte geen blijk gegeven. De voorspelling van winstverdubbeling is ongerechtvaardigde bravoure. Een winstwaarschuwing was meer op zijn plaats geweest. De vermelding dat Smartpen op het punt van een commerciële doorbraak staat moet volgens de opsteller van het jaarverslag niet letterlijk worden genomen. Ook van deze vermelding had het tegendeel de situatie juister weergegeven. De stelligheid waarmee in het jaarverslag wordt gesproken over een beursgang en verzekerd toekomstig succes van Smartpen, was op niets gebaseerd, zo niet tegen beter weten in gedaan.
De ondergang van LCI is in de eerste plaats veroorzaakt door de grootschalige fraude bij de Oostenrijkse dochtervennootschappen. Van de door die dochtervennootschappen gepresenteerde winst bleek een groot gedeelte gefingeerd. In plaats van een solide achtergrond waar de banken vertrouwen in stelden en een bron waaruit LCI desgewenst aanzienlijke dividenden zou kunnen opnemen, bleken de dochtervennootschappen een bodemloze put die krachtens afgegeven Patronatserklärungen door LCI moest worden gedempt.
De zeer aanzienlijke investeringen in Smartpen zijn een bedreiging voor de continuïteit van LCI gaan vormen. LCI is in een ongunstig geworden markt blijven doorgaan met die investeringen zonder enig concreet uitzicht op een partner of financiering en derhalve zonder enige redelijk gefundeerde verwachting dat het project tenslotte realiseerbaar zou blijken en de geïnvesteerde bedragen zouden kunnen worden terugverdiend. De pijnlijke beslissing om bij het keren van het tij de bakens te verzetten, het project te stoppen, verlies te nemen en te trachten van LCI te redden wat er te redden viel, is te moeilijk gebleken. Het beleid van blijven hopen dat de noodzakelijke partner en financiering zouden worden gevonden voordat LCI aan het eind van haar mogelijkheden zou zijn gekomen, is ten opzichte van het stoppen van het project kennelijk beschouwd als de minste van twee kwaden. En zo is tenslotte met Smartpen Eur 20 miljoen verloren gegaan."
1.13. Op 12 maart 2009 heeft de Ondernemingskamer het verzoek tot vaststelling van wanbeleid door VEB cs afgewezen met de volgende overwegingen (curs. OK):
"3.10 (...) In het onderhavige geval [vloeide] uit het verslag [voort] dat de onderzoeker over een budget beschikte dat ontoereikend was voor het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek (...) in volle omvang. Tengevolge van die budgettaire beperking heeft de onderzoeker zijn onderzoek beperkt tot LCI's laatste boekjaar plus enkele daaropvolgende maanden en zijn de verschillende voor het onderzoek van belang zijnde deelonderwerpen niet aan bod [gekomen] in een mate evenredig aan dat belang. Het op grond van dit - zo al niet ook qua diepgang en grondigheid, dan toch in ieder geval in omvang, qua periode en onderwerpen, beperkte - onderzoek tot stand gekomen verslag belicht echter, door die beperktheid, naar het oordeel van de Ondernemingskamer slechts een zodanig korte periode en een zodanig klein deel van de - in de meergenoemde beschikking van 3 januari 2006 vermelde - onderwerpen die reden vormden om te twijfelen aan een juist beleid van LCI dat het geen althans onvoldoende grondslag kan opleveren om te (kunnen) komen tot een verantwoord oordeel van de Ondernemingskamer over de gang van zaken en het beleid van de vennootschap, laat staan voor een eventuele vaststelling dat sprake is geweest van wanbeleid van LCI.
3.11 Dat er tussen partijen bij aanvang van het onderzoek overeenstemming over bestond dat, niettegenstaande het beperkte budget, met het onderzoek kon worden aangevangen, leidt niet tot een ander oordeel nu - achteraf - moet worden geconstateerd dat het budget en daardoor het onderzoek als tè beperkt moeten worden aangemerkt. Evenmin doet aan het voorgaande oordeel af dat het verslag - wèl - bevindingen inhoudt (...), die de aan de beschikking van 3 januari 2006 ten grondslag gelegde redenen om aan een juist beleid van LCI te twijfelen, bevestigen. Die bevindingen vormen echter, gelijk hiervoor is overwogen, een onvoldoende deugdelijke basis voor de - vérgaande - constatering dat sprake was van wanbeleid.
3.12 Uit het voorgaande volgt dat het verzoek vast te stellen dat sprake is van wanbeleid bij en van LCI zal worden afgewezen. Aan het aanwijzen van voor wanbeleid verantwoordelijke (individuele leden van) organen wordt derhalve niet toegekomen, nog daargelaten dat het verslag daarvoor ook overigens geen grondslag biedt. In zoverre ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer nog dat het haar voorkomt dat de in het verslag neergelegde bevindingen veeleer als verwijten aan het management van LCI zijn te kwalificeren dan aan haar raad van commissarissen of PwC (...)."
1.14. VEB cs hebben cassatieberoep ingesteld dat door [verweerder], [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3] is bestreden.
2. Behandeling van het cassatiemiddel
2.1. Het verzoekschrift vangt aan met een inleiding (§1 - 6), waarna de klachten in §7 zijn opgenomen die zijn gericht tegen de hierboven aangehaalde overwegingen. De onderdelen 7.1 - 7.5 richten zich tegen rov. 3.10. Onderdeel 7.1 werpt een motiveringsklacht op tegen het oordeel dat het verslag slechts een klein deel belicht van de onderwerpen die reden vormden om te twijfelen aan een juist beleid. Immers, de onderzoeker stelt slechts dat de verschillende deelonderwerpen niet aan bod komen 'in een mate evenredig aan dat belang.' De onderzoeker acht het verslag niet onevenwichtig omdat het slechts een klein deel van de relevante onderwerpen zou belichten, maar omdat niet alle onderwerpen even uitvoerig worden belicht. Bovendien wordt het overgrote deel van de onderwerpen die aanleiding gaven tot twijfel aan een juist beleid in het verslag belicht, al gebeurt dat niet steeds in dezelfde mate. Om deze reden is de overweging onvoldoende gemotiveerd, zo stelt het onderdeel.
2.2. Volgens onderdeel 7.2 miskent de Ondernemingskamer dat het beperkte onderzoek niet meebrengt dat op basis van het verslag geen verantwoord oordeel over het beleid van de vennootschap kan worden gevormd. Althans miskent de Ondernemingskamer dat de onderwerpen die wel aan een onderzoek zijn onderworpen voldoende diepgaand en grondig zijn onderzocht, zodat ten aanzien van deze onderwerpen wel een oordeel over eventueel wanbeleid kan worden gegeven. Voorts wijst het onderdeel erop dat de onderwerpen in de eerste fase-beschikking niet nader zijn gespecificeerd. De onderzoeker heeft de vrijheid de meest relevante onderwerpen te onderzoeken. Het oordeel is onvoldoende begrijpelijk, omdat niet valt in te zien waarom het beperkte onderzoek zou meebrengen dat het verslag niet met betrekking tot de wél onderzochte onderwerpen voldoende grondslag kan opleveren om een verantwoord oordeel over het beleid te geven.
2.3. De Ondernemingskamer miskent volgens onderdeel 7.3 dat wanbeleid geen structureel karakter behoeft te vertonen. Ook een enkele gedraging kan immers wanbeleid opleveren. Daarom valt niet in te zien dat de beperking van het onderzoek meebrengt dat het onderzoek onvoldoende grondslag kan bieden voor een oordeel omtrent het beleid.
2.4. Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Aan het oordeel of sprake was van wanbeleid en zo ja, wie daarvoor verantwoordelijk is, gaat vooraf de vraag of de Ondernemingskamer in staat is op basis van het rapport een verantwoord oordeel te vormen over het beleid en de gang van zaken binnen LCI. Deze voorvraag is van feitelijke aard en kan in cassatie in beginsel slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.
2.5. In dit geval is het onderzoek onvolledig, omdat een kortere periode wordt belicht dan de Ondernemingskamer voor ogen heeft gehad in haar enquête-beschikking. Bovendien was het onderzoek volgens de onderzoeker zelf onevenwichtig in die zin dat niet aan ieder onderwerp de aandacht kon worden besteed die het onderwerp rechtvaardigde. Zo kon nauwelijks aandacht worden besteed aan de Oostenrijkse fraude, die een belangrijke directe aanleiding voor het faillissement vormde. Klaarblijkelijk bracht die onvolledigheid van het rapport volgens de Ondernemingskamer niet alleen mee dat de onderwerpen die in het verslag wel aan de orde komen van onvoldoende gewicht waren om verantwoord te kunnen oordelen over het beleid en de gang van zaken binnen LCI, maar ook dat het relatieve belang van deze onderwerpen onvoldoende kan worden ingeschat, omdat andere onderwerpen niet of nauwelijks aan bod waren gekomen. Dit feitelijke oordeel is naar mijn mening niet onbegrijpelijk. De onderdelen falen daarom.
2.6. Volgens onderdeel 7.4 miskent de Ondernemingskamer dat zij in een geval als het onderhavige, indien uit het debat tussen partijen na deponering van het verslag, of ambtshalve blijkt dat het onderzoek niet volledig is geweest, (i) partijen moet vragen bescheiden in het geding te brengen, dan wel de onderzoeker moet vragen bescheiden in het geding te brengen, dan wel de onderzoeker moet vragen aanwezig te zijn tijdens de mondelinge behandeling en/of (ii) bij tussenbeschikking (ambtshalve) moet gelasten dat het onderzoek wordt heropend, en zo nodig onder de voorwaarde dat de verzoekers voor de betaling van de kosten zekerheid moet stellen. Het onderdeel verwijst in dit verband naar Laurus.(3)
2.7. In Laurus heeft de Hoge Raad overwogen (curs. LT):
"3.11 Het onderdeel is in zoverre op een juist uitgangspunt gebaseerd dat (...) het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête uit twee afzonderlijke procedures bestaat. Dit betekent echter niet dat die procedures geheel los van elkaar staan. In de tweede procedure wordt immers voortgebouwd op de eerste procedure in die zin dat daarin centraal staan (het verslag van) het in de eerste procedure gelaste onderzoek en de beoordeling door de ondernemingskamer op basis van dat verslag van de vragen of sprake is geweest van wanbeleid en zo ja, welke voorzieningen dan eventueel dienen te worden getroffen. Indien aan de ondernemingskamer uit het debat dat tussen partijen wordt gevoerd na deponering van het verslag van onderzoekers ter griffie, of ambtshalve, blijkt dat het onderzoek niet volledig is geweest, kan zij partijen vragen op de zaak betrekking hebben de bescheiden in het geding te brengen, dan wel de onderzoeker(s) vragen aanwezig te zijn tijdens de mondelinge behandeling van de zaak om een toelichting te geven op het verslag of om een oordeel te geven over stellingen van feitelijke aard die partijen inmiddels naar voren hebben gebracht. Door de uitoefening van deze bevoegdheden kan evenwel niet steeds de noodzakelijke duidelijkheid worden verkregen ter beantwoording van de twee hiervoor genoemde vragen. Het alternatief dat in zoverre opnieuw op de voet van art. 2:345 BW Pro om een onderzoek zou moeten worden gevraagd, welk verzoek vervolgens opnieuw moet worden beoordeeld, onder voeging van die zaak met de reeds aanhangige, is nodeloos omslachtig en tijdrovend. Een redelijke, op de praktijk gerichte, wetstoepassing brengt mee dat de ondernemingskamer, indien deze in de tweede procedure bevindt dat het onderzoek niet volledig is geweest, bevoegd is, ook ambtshalve, bij tussenbeschikking te gelasten dat het onderzoek wordt heropend. (...)"
2.8. Uit de door mij onderstreepte woorden blijkt dat de Ondernemingskamer een beleidsvrijheid heeft bij de vraag of nadere bescheiden in het geding moeten worden gebracht of dat het onderzoek wordt heropend. Het onderdeel berust daarom op een onjuiste rechtsopvatting. In dit geval heeft de Ondernemingskamer ervan afgezien om de onderzoeker of partijen te verzoeken meer stukken in het geding te brengen om de onderzoeker te verzoeken bij de behandeling aanwezig te zijn of om een nieuw onderzoek te gelasten. Dat stond haar vrij. Overigens kan deze beslissing goed worden begrepen tegen de achtergrond van het feit dat het niet eenvoudig is gebleken het onderzoek te financieren.
2.9. Onderdeel 7.5 berust op de lezing van de derde volzin van rov. 3.10 dat de Ondernemingskamer wel inhoudelijk heeft beoordeeld of de in het verslag beschreven gedragingen wanbeleid opleveren en heeft geoordeeld dat dit niet het geval is. Deze lezing mist feitelijke grondslag, zodat de klachten buiten beschouwing kunnen blijven.
2.10. Onderdeel 7.6 en 7.7 richten zich op rov. 3.11. Onderdeel 7.6 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en faalt. Hetzelfde geldt voor de eerste alinea van onderdeel 7.7. Dit onderdeel betoogt voorts dat in het verslag en in de samenvatting bevindingen staan die niet werden genoemd in de beschikking van 3 januari 2006, maar die wel bevestigen dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid. Deze bevindingen vormen een voldoende basis voor het oordeel wanbeleid. Indien en voorzover de Ondernemingskamer haar oordeel slechts heeft gebaseerd op de geciteerde bevindingen uit het verslag, getuigt zij van een onjuiste rechtsopvatting, althans is haar oordeel onvoldoende gemotiveerd. De Ondernemingskamer heeft dan immers geen aandacht besteed aan de bevindingen die niet zijn geciteerd, hoewel VEB cs ook die andere bevindingen aan hun verzoek ten grondslag hebben gelegd.
2.11. De klacht dat in het verslag bevindingen staan die niet waren genoemd in de enquête-beschikking loopt stuk op de voorgaande klachten. Dit gegeven doet er niet aan af dat het verslag onvoldoende aanknopingspunten bevatte voor een verantwoord oordeel over het beleid en de gang van zaken bij LCI.
2.12. Voor het overige faalt het onderdeel, omdat het berust op een onjuiste lezing. Uit de beschikking kan niet worden opgemaakt dat de Ondernemingskamer uitsluitend de geciteerde passages uit het verslag in aanmerking heeft genomen. In de aanhef van rov. 2.2 (waarin grote passages uit de samenvatting van het verslag worden geciteerd) overweegt de Ondernemingskamer dat het verslag onder meer het volgende inhoudt. De Ondernemingskamer was niet gehouden uitvoeriger te citeren uit het verslag; uit de aanhef blijkt dat de Ondernemingskamer het gehele verslag in aanmerking heeft genomen, maar dat zij het niet nodig heeft gevonden meer te citeren.
2.13. De onderdelen 7.8 en 7.9 richten zich tegen rov. 3.12. Onderdeel 7.8 mist zelfstandige betekenis. Volgens onderdeel 7.9 zou de Ondernemingskamer miskennen dat de gedragingen van de (individuele leden van) organen wel degelijk, hetzij afzonderlijk, hetzij in combinatie - grondslag bieden voor het aanwijzen van voor wanbeleid verantwoordelijke (individuele leden van) organen. Het andersluidende oordeel, met name met ten aanzien van [verweerder] en de RvC is onbegrijpelijk, omdat dit in het geheel niet wordt gemotiveerd. Het is te meer onbegrijpelijk, omdat in de laatste volzin van rov. 3.12 besloten ligt dat de Ondernemingskamer de bevindingen in het verslag in ieder geval als verwijten aan het management (bestuur) van LCI kwalificeert.
2.14. Het onderdeel faalt. Wanneer het onderzoek onvoldoende aanknopingspunten bevat om te oordelen over een verzoek tot vaststelling van wanbeleid, volgt hieruit dat evenmin de verantwoordelijkheid voor het beleid kan worden vastgesteld. De klacht over de laatste volzin mist bovendien belang, omdat deze overweging ten overvloede is gegeven. Overigens kan uit het verslag worden opgemaakt dat de beperkte opzet van het verslag de onderzoeker soms heeft belemmerd in het aanwijzen van de verantwoordelijkheid voor bepaalde aspecten van de beleid. Zo gaat de onderzoeker op p. 48 - 53 uitvoerig in op de jaarrekening 2000/01 en constateert hij verschillende gebreken. Maar de onderzoeker kon niet vaststellen of en zo ja, in hoeverre de RvC hier een verwijt kan worden gemaakt. Hij schrijft op p. 53:
"Op de vraag van de onderzoeker of in het licht van het statement in het jaarverslag 1999/2000 het teruglopen van de winst hen aanleiding had gegeven om, in plaats van een bevestiging van winstverdubbeling, een winstwaarschuwing te overwegen, luidde het antwoord van de commissarissen dat zij die vraag aan PWC hebben voorgelegd en zijn afgegaan op het antwoord van PWC dat zulks niet nodig was omdat in het statement over de winstverdubbeling geen concreet bedrag was genoemd.
Zoals volgt uit het bovenstaande geeft de Jaarrekening 2000/01 geen getrouw beeld als bedoeld in de door PWC op de jaarrekening afgegeven Accountantsverklaring.
PricewaterhouseCoopers
In gesprekken met de onderzoeker hebben [verweerder] en niet minder de commissarissen zich voor hun doen c.q. nalaten herhaaldelijk beroepen op van PWC ontvangen adviezen, op al dan niet stilzwijgende accoordverklaringen en op PWC's jaarlijkse voorbehoudsloze goedkeurende verklaring bij de jaarrekening. Zij hebben, naar zij de onderzoeker hebben verklaard, de eerdergenoemde PWC-partner (...), die het LCI-account onder zich had, gezegd dat indien hij het ooit dienstig achtte om ook eens buiten [verweerder] om met de commissarissen te spreken, de commissarissen daarvoor openstonden. [Deze PWC-partner] heeft daar nooit om gevraagd. De commissarissen verwijten PWC dat de Oostenrijkse fraude niet eerder is ontdekt en hebben ook op andere onderdelen forse kritiek op het door PWC geleverde werk. De commissarissen hebben verklaard zich door PWC bedrogen te voelen. Mede naar aanleiding van door de commissarissen en [verweerder] tegenover hem afgelegde verklaringen, heeft de onderzoeker zich op een aantal punten over de rol van PWC verbaasd. Indien de onderzoeker een ruimer budget zou hebben gehad, zou hij die punten in zijn onderzoek hebben betrokken, mede ter voorkoming van onevenwichtigheid - als hierboven onder het hoofdje "De beperkte opzet van het onderzoek" bedoel - tussen de aandacht besteed aan de rol van de commissarissen en de rol van de PWC. In de door de onderzoeker geuite verbazing mag geen beschuldiging aan het adres van PWC worden gelezen. Daarvoor is het hoor en wederhoor met betrekking tot PWC onvoldoende geweest."
2.15. Uit het voorgaande volgt dat het cassatieberoep tevergeefs wordt voorgedragen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 2.1-2.8 van de beschikking van de Ondernemingskamer van 3 januari 2006.
2 Verzoekschrift, nr. 3.11; Verweerschrift, nr. 1.5. Vgl. voorts onderzoeksverslag, p. 1.
3 HR 8 april 2005, NJ 2006, 443, rov. 3.11.