Conclusie
Zaaknr. 09/00408
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 28 mei 2010
Conclusie inzake:
de rechtspersoon naar vreemd recht Holding Company België
tegen
DHV B.V.
In cassatie is de vraag aan de orde of het conservatoir derdenbeslag op de voet van art. 704 lid 1 Rv Pro. is overgegaan in een executoriaal derdenbeslag indien de - binnen de in de verlofbeschikking genoemde termijn - ingestelde eis in de hoofdzaak de bodemprocedure betreft en de beslaglegger in reconventie een executoriale titel heeft verkregen in de kort gedingprocedure die na het verstrijken van de in de verlofbeschikking genoemde termijn is geëntameerd.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Op enig moment had DVO Projectenburo B.V., hierna: DVO, een vordering op United Technology Consultants B.V., hierna: UTC, en had UTC een vordering op verweerster in cassatie, hierna: DHV.
1.2 Op 21 september 1999 heeft DVO ten laste van UTC conservatoir derdenbeslag gelegd onder DHV ter verzekering van verhaal van de vordering van DVO op UTC ter hoogte van ƒ 118.666,48. Op grond van de beschikking van de president van de rechtbank Rotterdam van 20 september 1999, waarbij het verlof voor het leggen van voornoemd beslag is verleend, diende de eis in de hoofdzaak binnen veertien dagen te worden ingesteld.
1.3 Op 24 september 1999 heeft DVO UTC gedagvaard en betaling van het onder 1.2 vermelde bedrag gevorderd.
1.4 Op 4 oktober 1999 heeft UTC DVO in kort geding gedagvaard en gevorderd de gelegde beslagen op te heffen. DVO heeft op 12 oktober 1999 in reconventie (wederom) betaling van UTC gevorderd van het onder 1.2 vermelde bedrag.
1.5 Bij vonnis in kort geding van 21 oktober 1999 heeft de president van de rechtbank Rotterdam de in conventie gevorderde opheffing van de beslagen afgewezen en de vordering van DVO in reconventie toegewezen.
1.6 Bij overeenkomst van 23 april 1996 heeft UTC zich verbonden vorderingen die zij op dat moment had of te eniger tijd op derden zou verkrijgen, (stil) te verpanden aan eiseres tot cassatie, HCB. HCB is enig aandeelhoudster van UTC.
1.7 DHV heeft na betekening van het kort gedingvonnis van 21 oktober 1999 betalingen verricht aan (de deurwaarder ten bate van) DVO.
1.8 Bij vonnis van 5 april 2001 heeft de rechtbank Rotterdam de op 24 september 1999 ingestelde eis van DVO toegewezen.
1.9 DVO is op 20 juni 2001 in staat van faillissement verklaard. Op 23 november 2004 is UTC in staat van faillissement verklaard.
1.10 Bij inleidende dagvaarding van 24 augustus 2006 heeft HCB DHV gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en heeft daarbij verklaring voor recht gevorderd dat:
a. de op 12 oktober 1999 ingediende eis in reconventie buiten de daartoe verleende termijn van veertien dagen is ingesteld en derhalve niet kan gelden als eis in de hoofdzaak als bedoeld in art. 700 Rv Pro;
b. het onder DHV gelegde conservatoir derdenbeslag ingevolge het vonnis in kort geding van 21 oktober 1999 niet is overgegaan in een executoriaal beslag;
c. het op 21 september 1999 onder DHV gelegde derdenbeslag eerst per de datum van de uitspraak van de rechtbank Rotterdam is overgegaan in een executoriaal beslag, derhalve per 5 april 2001;
d. de op 16 november 1999 aan DHV aangezegde verpanding in de weg staat aan bevrijdende betaling door DHV op 29 november 1999, voor zover per die datum al sprake zou zijn van enig executoriaal beslag;
e. de betaling door DHV op 29 november 1999 aan DVO haar derhalve niet heeft bevrijd van haar verplichting tot betaling van de door UTC aan HCB verpande vordering;
f. UTC noch HCB is gebaat door de betaling door DHV aan DVO;
g. DHV niet op redelijke grond heeft kunnen aannemen dat DVO als schuldeiser tot die betaling van een geldsom ten bedrage van ƒ 118.666,48 gerechtigd was of dat zij op enige andere grond bevrijdend aan DVO heeft kunnen betalen ter zake van de door UTC aan HCB verpande vordering en
h. nu DHV niet bevrijdend heeft betaald, de door UTC aan HCB verpande vordering op DHV voor het geheel in stand is gebleven en derhalve voor inning door HCB vatbaar is (inclusief wettelijke rente).
1.11 HCB stelde zich met de gevorderde verklaringen voor recht ten doel alsnog de door UTC aan haar verpande vordering op DHV te kunnen innen omdat DHV volgens HCB niet bevrijdend aan DVO heeft betaald en het pandrecht daarom alsnog kan worden ingeroepen(2).
1.12 DHV heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.13 Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 29 november 2006 een comparitie had gelast, die op 16 maart 2007 heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij vonnis van 22 augustus 2007 de vorderingen van HCB afgewezen.
1.14 HCB is, onder aanvoering van vier grieven, van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en toewijzing van de in eerste aanleg ingestelde vorderingen.
1.15 DHV heeft de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig onder verbetering van de gronden.
Vervolgens hebben partijen schriftelijk gepleit.
1.16 Het hof heeft bij arrest van 21 oktober 2008 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
1.17 HCB heeft tegen dit arrest tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.
DHV heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft voorts haar standpunt schriftelijk toegelicht. HCB heeft afgezien van het geven van schriftelijke toelichting.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 De cassatiedagvaarding bevat twee middelen.
Middel 1 betoogt dat het hof in zijn oordeel onder 4.3-4.5 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.
2.2 In de bestreden rechtsoverwegingen heeft het hof als volgt geoordeeld:
"4.3 Vast staat dat de eis in de hoofdzaak door DVO tijdig, te weten op 24 september 1999 en derhalve binnen de daarvoor gestelde termijn van 14 dagen na de beslaglegging, is ingesteld en dat DHV als derde-beslagene daarvan op de hoogte is gesteld. Daarmee is aan de vereisten voor een rechtsgeldig conservatoir derdenbeslag van artikel 700 lid 3 en Pro 721 Wetboek van Rechtsvordering (hierna: Rv) voldaan. Dit wordt niet anders door de nadien, op 12 oktober 1999, door DVO in kort geding ingestelde eis in reconventie, waarin DVO haar vordering op UTC (andermaal) aanhangig maakte. Nu, zoals hiervoor overwogen, aan de formele vereisten voor een rechtsgeldig conservatoir beslag reeds was voldaan, behoefde DVO die eis in reconventie niet (opnieuw) aan DHV te betekenen. Voor DHV als derde beslagene volstond immers de wetenschap dàt de vordering ter verzekering waarvan beslag was gelegd (tijdig) was ingesteld en dat DVO derhalve doende was daarvoor een executoriale titel te verkrijgen.
4.4 De reconventionele eis van DVO is bij vonnis in kort geding van 21 oktober 1999 toegewezen en dit vonnis is aan DHV betekend. Nu niet in geschil is dat dit vonnis de vordering, ter verzekering waarvan door DVO het conservatoir beslag is gelegd, betreft, is hiermee krachtens artikel 704 lid 1 Rv Pro het conservatoir beslag overgegaan in een executoriaal beslag. Dat deze titel niet is verkregen in de bodemprocedure, doch in het hiervoor genoemde, na het aanhangig maken van die procedure door UTC aangespannen kort geding, doet daaraan niet af: vaststaat immers dat het om dezelfde vordering gaat. Bovendien is niet van belang dat die eis in reconventie is ingesteld na de termijn van 14 dagen na de beslaglegging, omdat de hoofdzaak reeds binnen die termijn was ingesteld en daarmee, zoals hiervoor is overwogen, aan het vereiste van artikel 700 lid 3 Rv Pro was voldaan. Dat artikel 704 lid 1 Rv Pro verwijst naar de "hoofdzaak" sluit aan bij de normale gang van zaken, waarin de executoriale titel uit de ingevolge artikel 700 lid 3 Rv Pro aanhangig gemaakte zaak zal voortvloeien. Aangezien het - voor de overgang naar de executoriale fase - gaat om een ter zake van de "hoofdvordering" verkregen titel (vergelijk de bewoordingen van artikel 722 Rv Pro) staat die verwijzing in artikel 704 lid 1 Rv Pro niet aan het voorgaande in de weg.
4.5 Blijkens het beslagexploit van 21 september 1999 (productie 7 bij memorie van antwoord) is door DVO ten laste van UTC beslag gelegd op al hetgeen DHV verschuldigd mocht zijn of worden aan UTC, of onder berusting mocht hebben of verkrijgen van UTC. DHV voert, gelet op de overgelegde facturen onvoldoende weersproken, aan dat de door haar betaalde facturen alle zijn gebaseerd op een vanaf 19 oktober 1998 bestaande rechtsverhouding krachtens welke UTC een medewerker ter beschikking stelde aan DVO voor het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van het HSL-project. Deze rechtsverhouding is vastgelegd in een als productie 8 bij memorie van antwoord overgelegde aanneemovereenkomst. Nadat het beslag executoriaal was geworden, was DHV op grond van het derdenbeslag gehouden om de uit die bestaande rechtsverhouding voortvloeiende facturen aan DVO te betalen. DHV heeft derhalve door te voldoen aan het bevel van betaling van de deurwaarder bevrijdend betaald aan DVO. (...)"
2.3 Evenals in eerste aanleg en in hoger beroep is thans in cassatie de te beantwoorden vraag of het door DVO op 21 september 1999 gelegde conservatoir derdenbeslag op de voet van art. 704 lid 1 Rv Pro. is overgegaan in een executoriaal derdenbeslag nu de ingestelde eis in de hoofdzaak als bedoeld in art. 700 lid 3 Rv Pro., de bodemprocedure betreft en DVO als beslaglegger in reconventie een executoriale titel heeft verkregen in de kort gedingprocedure die na het verstrijken van de in de verlofbeschikking genoemde termijn is geëntameerd. Of anders geformuleerd: moet de 'hoofdzaak' van art. 704 lid 1 Rv Pro. dezelfde zijn als die in art. 700 lid 3 Rv Pro.? Ik beantwoord de vraag - ter wille van de praktijk, zie hierna onder 2.14 - als volgt.
2.4 Art. 700 Rv Pro. vereist voor het leggen van conservatoir derdenbeslag verlof van de voorzieningenrechter die zitting heeft in de woonplaats van de schuldenaar. Wanneer op het moment van het verzoek nog geen eis in de hoofdzaak is ingesteld, wordt dit verlof verleend onder de voorwaarde dat zulks binnen een bepaalde termijn alsnog gebeurt. Doel van deze bepaling is te voorkomen dat een beslag louter als pressiemiddel of chicaneus wordt gelegd(4).
In de onderhavige zaak heeft DVO binnen de in de verlofbeschikking genoemde termijn van veertien dagen een bodemprocedure tegen UTC aanhangig gemaakt, zodat aan de eis van art. 700 lid 3 Rv Pro is voldaan. Niet bestreden wordt de vaststelling van het hof in rechtsoverweging 4.3 dat DVO ook overigens aan de voorwaarden voor het leggen van conservatoir derdenbeslag heeft voldaan. Uitgangspunt in cassatie is mitsdien dat het conservatoir beslag onder DHV rechtsgeldig is gelegd.
2.5 Zoals hiervoor onder 1.4 vermeld, heeft DVO daarnaast op 12 oktober 1999 van UTC betaling gevorderd bij wege van reconventionele vordering in het door UTC aangespannen kort geding tot opheffing van het beslag. Blijkens de parlementaire geschiedenis kan het instellen van een eis in reconventie als het instellen van een eis in de hoofdzaak worden aangemerkt(5).
Er zijn daarmee in deze zaak twee eisen in de hoofdzaak ingesteld, waarvan één binnen en de ander buiten de in de verlofbeschikking van 20 september 1999 genoemde termijn van veertien dagen.
2.6 Dat een kort geding dat strekt tot verkrijging van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering tot verzekering waarvan het conservatoir beslag is gelegd, voor de toepassing van art. 700 lid 3 en Pro art. 704 Rv Pro. als 'hoofdzaak' kan worden aangemerkt, is beslist door de Hoge Raad in zijn arrest van 26 februari 1999 (Ajax/Reule)(6).
In dit arrest overwoog de Hoge Raad het volgende (rov. 3.4.2):
"Conservatoir beslag is een middel tot bewaring van recht, dat ertoe strekt te voorkomen dat in beslag genomen goederen worden vervreemd en aldus niet meer door executoriaal beslag zouden kunnen worden getroffen op het tijdstip waarop met betrekking tot die goederen een executoriale titel is verkregen. Deze strekking levert een toereikende rechtvaardiging op voor de door de wetstekst niet uitgesloten en inmiddels in de rechtspraak van kort geding rechters in eerste aanleg gangbaar geworden opvatting dat ook een vordering in kort geding, strekkende tot een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd, kan gelden als eis in de hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 en Pro (...) voor de toepassing van art. 700 lid 3 en Pro art. 704 als Pro "hoofdzaak" kan worden aangemerkt."
2.7 Voor zover het middel betoogt dat de beslaglegger ingevolge dit arrest een spoedeisend belang dient te hebben bij het verkrijgen van een executoriale titel, gaat het uit van een verkeerde lezing van het desbetreffende arrest.
2.8 Aan het onder 2.6 gegeven citaat ging een beschrijving door de Hoge Raad van de wetsgeschiedenis van het derde lid van art. 700 Rv Pro. vooraf waaruit de Raad de conclusie trok dat "het gebruik van de term 'hoofdzaak' een gerede verklaring vindt in de omstandigheid dat deze term onder vigeur van het oude beslagrecht was ingeburgerd om het onderscheid met de vanwaardeverklaring in enge zin (de vaststelling dat aan de voorgeschreven formaliteiten is voldaan) aan te geven, terwijl bovendien onder het oude recht nu eenmaal steeds een beslissing tot vanwaardeverklaring was vereist om het conservatoir beslag over te doen gaan in executoriaal beslag, welke beslissing niet in kort geding kon worden gegeven."
2.9 In zijn noot onder het arrest Ajax/Reule besteedt H.J. Snijders aandacht aan de omstandigheid dat in het geval de beslaglegger na het leggen van beslag een kort gedingprocedure begint, de president in kort geding zou kunnen oordelen dat naar zijn voorlopig oordeel de vordering moet worden ontzegd, waardoor op de voet van art. 704 lid 2 Rv Pro. het beslag van rechtswege vervalt(7). Snijders biedt vervolgens de volgende oplossing:
"Op dit probleem zou de advocaat van de beslaglegger zekerheidshalve nog nader kunnen anticiperen door eenvoudigweg naast het kort geding ook een bodemprocedure te entameren, dit met dagvaarding tegen een zo lange termijn dat de status van het beslag in kort geding duidelijk is geworden. Is die anticipatie effectief? Of anders gezegd: mag beslaglegger zelf bepalen welke procedure hij als hoofdzaak wenst aan te merken? Het is tenslotte niet gering wat deze doet: hij probeert in dit geval eerst het kort geding als hoofdzaak te presenteren, maar zo gauw blijkt dat dit niet tot een executoriale titel leidt, wil hij de hoed van "hoofdzaak" ineens op een andere, lopende procedure zetten. Toch valt te betogen dat dit moet kunnen. Dat de Hoge Raad het kort geding in de context van art. 700 lid 3 en Pro 704 Rv tot hoofdzaak promoveert, wil niet zeggen dat de meest voor de hand liggende kandidaat voor die kwalificatie, de bodemprocedure, nu ineens onthoofd wordt. Zowel het kort geding als de bodemprocedure moeten als hoofdzaak kunnen gelden met dien verstande dat zodra een van deze procedures op de voet van art. 704 lid 1 Rv Pro een onherroepelijke executoriale titel oplevert, de andere haar (alternatieve) hoofdzaakkarakter verliest."
2.10 Ook Van Mierlo acht het aanbevelenswaardig om als vangnet de beslagdebiteur niet alleen in kort geding te dagvaarden doch tevens voor de gewone rechter(8).
Beiden zijn dus van mening dat als hoofdzaak zowel een kort geding als tegelijkertijd een bodemprocedure kan worden gestart, die beide zijn gericht op verkrijging van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering tot verzekering waarvan het conservatoir beslag is gelegd(9).
2.11 Omdat conservatoir beslag wordt gelegd ter verzekering van een door de beslaglegger gepretendeerd recht dient in een procedure te worden vastgesteld of dit door de beslaglegger gepretendeerde recht recht al dan niet bestaat(10). Nu bepalend is dat in een procedure wordt beslist over de deugdelijkheid van de vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd(11) - hetgeen in de onderhavige zaak door het hof in rechtsoverweging 4.4 is vastgesteld - en gelet op de literatuur waarin m.i. terecht wordt verdedigd dat er tegelijkertijd twee 'hoofdzaken' als bedoeld in art. 700 lid 3 Rv Pro. kunnen lopen, meen ik dat het verkrijgen van een executoriale titel in een van beide hoofdzaken voldoende is om een conservatoir beslag te laten overgaan in een executoriaal beslag als bedoeld in art. 704 Rv Pro.
Ik acht de rechtsopvatting van het hof onder 4.4 derhalve juist en meen dat het onderdeel faalt.
2.12 Middel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 4.6, waarin het hof - voor zover thans van belang - als volgt heeft overwogen:
"Het pandrecht waarop HCB zich in deze procedure beroept maakt het voorgaande niet anders, nu er geen vorderingen aan haar zijn verpand die stammen van vóór 21 oktober 1999, de datum waarop het beslag executoriaal is geworden. HCB legt in hoger beroep als producties 4 tot en met 9 over de pandlijsten van 12 november 1998, 15 oktober 1999, 4 november 1999, 3 december 1999, 6 december 1999 en 1 maart 2001. Daaruit blijkt dat de hiervoor vermelde pandlijsten op 17 november 1998, 26 oktober 1999, 5 november 1999, 3 en 7 december 1999 en 2 maart 2000 zijn geregistreerd respectievelijk notarieel zijn verleden. Ten aanzien van het op 17 november 1998 gevestigde pandrecht stelt DHV bij memorie van antwoord - met verwijzing naar punt 6 van de memorie van grieven van HCB - dat dit pandrecht een vordering betreft, die ten tijde van de beslaglegging van 21 september 1999 reeds was voldaan. Nu dit bij schriftelijk pleidooi door HCB niet is bestreden, kan dit pandrecht bij de beoordeling verder buiten beschouwing blijven. Registratie van de overige pandrechten heeft plaatsgevonden vanaf 26 oktober 1999, zodat de pandrechten vanaf die datum zijn gevestigd. Nu de beslaglegging dateert van daarvóór, te weten 21 september 1999, komt aan het pandrecht van HCB op grond van de blokkerende werking van artikel 475h lid 1 Rv geen werking toe ten opzichte van dat beslag.
(...)"
2.13 Onderdeel 1 klaagt onder verwijzing naar het betoog van middel 1 dat het op 21 september 1999 gelegde conservatoire derdenbeslag nooit executoriaal is geworden omdat de eis in reconventie in kort geding geen eis in de hoofdzaak is.
Het middel betoogt vervolgens in de onderdelen 2 en 3 dat de betalingen op 29 november 1999 hebben plaatsgehad naar aanleiding van het bevel tot betaling van de deurwaarder bij betekening van het kort geding vonnis en dat de pandrechten van HCB op de vorderingen van UTC in ieder geval vóór die betalingsdatum zijn geregistreerd op 26 oktober 1999. Aldus komt wel degelijk werking toe aan de geregistreerde pandrechten van HCB ten opzichte van de betalingen door DHV aan DVO, temeer nu ook de openbaarmaking van het stille geregistreerde pand heeft plaatsgehad vóór de betalingen van 29 november 1999 door DHV, en dient DHV de desbetreffende vorderingen alsnog aan HCB als pandhouder uit te betalen, aldus deze onderdelen.
2.14 Onderdeel 1 faalt reeds op de grond dat het voortbouwt op het falende eerste middel.
Daarnaast geldt het volgende.
Op de voet van art. 720 in Pro verbinding met art. 475h lid 1 Rv. komt aan een conservatoir derdenbeslag blokkerende werking toe ten opzichte van later gevestigde pandrechten(12). Het door DVO gelegde conservatoire beslag heeft niet alleen geresulteerd in een verkrijging van een executoriale titel in kort geding waardoor het conservatoire beslag in een executoriaal beslag is overgegaan, maar ook - via een binnen de termijn van art. 700 lid 3 Rv Pro. aanhangig gemaakte bodemprocedure - in een vonnis in de bodemzaak. Het oordeel van het hof in de bestreden rechtsoverweging, te weten: dat de beslaglegging dateert van vóór de datum van registratie van het stille pandrecht, zodat aan het pandrecht van HCB op grond van de blokkerende werking van artikel 475h lid 1 Rv. geen werking toekomt ten opzichte van beslaglegger DVO, is dus in dubbel opzicht juist.
Overigens wordt dit oordeel niet door het middel bestreden en eveneens overigens stuit het gehele cassatieberoep daarop af.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het vonnis van de rechtbank Utrecht van 22 augustus 2007, rov. 2.1 t/m 2.9, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (zie rov. 3 van het bestreden arrest); zie voorts rov. 4.1 van dat arrest.
2 Zie rov. 4.3 van het vonnis van de rechtbank van 22 augustus 2007.
3 De cassatiedagvaarding is op 20 januari 2009 uitgebracht.
4 HR 9 februari 2007, LJN AZ2587 (NJ 2007, 103). Zie ook Ynzonides, Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Beslag en executie, par. 2.8 met verdere verwijzingen.
5 Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 311.
6 LJN ZC2861 (NJ 1999, 717).
7 Zie de noot van Snijders onder HR 26 februari 1999, NJ 1999, 717, nr. 3 onder c.
8 Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo, art. 700, aant. 11.
9 Instemmend: M.A.J.G. Jansen, Het beslagverlof en de conservatoire beslaglegging, in: Knelpunten bij beslag en executie, Kluwer, 2009, p. 276 en Ynzonides, Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Beslag en executie, par. 2.8.
10 Zie F.H.J. Mijnssen en A.I.M. van Mierlo, Materieel beslagrecht, 2009, 4e druk, par. 1.3.
11 HR 3 oktober 2003, LJN AI0347 (NJ 2004, 557); L.P. Broekveldt, Derdenbeslag, diss. Leiden 2003, nr. 391, 394 en 396; M.M.L. Harreman, Conservatoire beslagen tot afgifte en levering, diss. EUR 2007, p. 113.
12 MvA II Inv., Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 165; Broekveldt, a.w., p. 275; Ynzonides, a.w., par. 8.1.12.