Conclusie
Nr. 08/00878
Mr. Vegter
Zitting: 30 maart 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het hof te Amsterdam heeft de verdachte ten aanzien van het onder 1 en 4 bewezengeachte valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, het onder 2 bewezengeachte in strijd met de waarheid enig gegeven verzwijgen met het oogmerk om aldus voor zichzelf bijstand of hogere bijstand te krijgen dan wel te behouden, meermalen gepleegd en ten aanzien van het onder 3 en 5 bewezengeachte in strijd met een hem bij wettelijk voorschrift opgelegde verplichting opzettelijk nalaten de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf en terwijl hij weet dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn recht op een verstrekking, meermalen gepleegd veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden met een proeftijd van twee jaar en tot een taakstraf van tweehonderdveertig uur, subsidiair honderdtwintig dagen hechtenis.
2. Namens de verdachte heeft mr. D. Matadien, advocaat te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. De zaak hangt samen met die welke bij de Hoge Raad bekend is onder het nummer 08/00687. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen.
4. Het middel klaagt dat het hof in strijd met artikel 6 EVRM Pro voor het bewijs (van alle feiten) gebruikt heeft gemaakt van een verklaring die de verdachte in het vooronderzoek heeft afgelegd zonder dat zij voorzien was van rechtsbijstand. Het middel heeft daarbij het oog op de als bewijsmiddelen 5, 6, 7 en 10 gebezigde verklaring van de verdachte. Deze bewijsmiddelen bestaan steeds uit (onderdelen van) de verklaringen die de verdachte op 24 september 2003 tegenover de buitengewoon opsporingsambtenaren [verbalisant 1 en 2] heeft afgelegd.(1)
5. Ten laste van de verdachte is kort gezegd onder 1, 2 en 3 bewezenverklaard dat zij in twee opeenvolgende perioden bijstandsfraude heeft gepleegd en daartoe valsheid in geschrift heeft gepleegd. Onder 4 en 5 is kort gezegd bewezenverklaard dat zij valsheid in geschrift heeft gepleegd en heeft nagelaten de benodigde gegevens te verstrekken, één en ander teneinde (meer) huursubsidie te ontvangen.
6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 januari 2008 houdt als verklaring van de verdachte in:
"In het begin heb ik alles ontkend. Toen heeft men mij gezegd dat ik de waarheid moest verklaren omdat ik anders een aantal dagen vast zou zitten. De politie zei dat ik drie dagen cel kreeg als ik niet zou tekenen. Het was teveel achter elkaar. Ik was de hele tijd geëmotioneerd, niet alleen voor de kinderen maar ook over mijn vader. Mijn vader is inmiddels overleden. In korte tijd is veel gebeurd.
Mij wordt voorgehouden dat ik gedetailleerd heb verklaard en dat uit niets blijkt dat er druk op mij is uitgeoefend. Ik wilde naar huis. Ik heb gelogen. Mij wordt gevraagd waarom ik dat pas ter terechtzitting bij de rechtbank heb verteld. Mijn broer had de dag na het politieverhoor een advocaat voor mij geregeld. Toen zijn er, door mijn broer, stukken opgesteld, welke ik ondertekend heb. De intrekking van mijn verklaringen bij de politie is verder geregeld door die advocaat.
Mij wordt gevraagd waarom ik pas ter terechtzitting bij de rechtbank heb verklaard dat ik geen telefoonnummer van de politie had. Ik kan mij dat niet meer heugen. [Betrokkene 1] is niet de vader van mijn kinderen. Ik houd het voor mij wie de vader is. De brief van mijn zoon [betrokkene 2] van 27 juli 2006 is op mijn verzoek opgesteld. Mijn zoon weet niet wie [betrokkene 3] is. Hij kan haar zich niet heugen. Ik breng de kinderen naar school.
Er klopt niets van mijn verklaring bij de sociale recherche. Mijn verklaring van 24 september 2003 om 10.20 uur wordt mij voorgehouden.
Ik heb de ondervraging ter terechtzitting van de rechtbank ook als druk ervaren. Ik ervaar nu geen druk."
7. De ter terechtzitting in hoger beroep van 18 januari 2008 overgelegde en voorgedragen pleitnota houdt in:
"Verklaringen verdachte:
Ten onrechte heeft de rechtbank de afgelegde verklaring van verdachte gebruikt als bewijsmiddel.
Verdachte heeft onder druk de verklaringen afgelegd. Voordat verdachte werd ingesloten is zij door de politie gehoord omtrent de verdenkingen. Verdachte heeft deze feiten oorspronkelijk ontkend en weersproken. Na haar insluiting heeft verdachte om snel thuis te zijn bij haar minderjarige eenkennige kind en voor de verzorging van haar erg zieke vader verklaringen afgelegd.
Hierbij speelde mee dat de politie verdachte in het vooruitzicht had gesteld dat zij voor langere periode opgesloten zou worden als zij geen medewerking zou verlenen.
Voorts is van belang dat verdachte geen rechtsbijstand van een raadsman heeft mogen ontvangen, en geen overleg is geweest.
Verdachte had nooit immer met justitie in aanraking geweest danwel vastgezeten, zodat vanwege de gebruikte dwangmiddelen een grote indruk op haar hebben gehad op haar psyche.
Bij fax d.d. 25 september 2003 heeft verdachte twee keer een fax gestuurd naar de politie Haarlem om haar onjuiste verklaringen in te trekken (zie bijlagen). Dit feit is ten onrechte niet door de rechtbank in haar oordeel meegewogen, zodat deze verklaringen op voorhand niet als wettelijk en overtuigend bewijs kan dienen voor een bewezenverklaring.
Dat er sprake is geweest van psychische druk aan de zijde van verdachte en deze verklaringen onjuist zijn danwel grotendeels gebaseerd zijn op onjuiste details blijkt onder meer uit:
- verdachte niet wilde eten en drinken;
- verdachte zeer emotioneel tijdens de verhoren reageerde;
- verdachte telkens aangaf verder te kunnen en niet moe was, zelfs na 21.00 uur in de avond;
- verdachte haar leesbril niet bij zich had en de verklaringen niet heeft kunnen doorgelezen, terwijl dit in de proces-verbalen staat;
- tegen verdachte door de politie verteld werd dat als zij niet zou tekenen dit toch als een verklaring zou gelden gedaan tegenover de politie.
(...)
Verdachte is van oordeel dat op grond van het vorenstaande er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is om verdachte te veroordelen voor de ten laste gelegde feiten, zodat zij van alle feiten vrijgesproken dient te worden."
8. Het bestreden arrest houdt in:
"Bewijsverweren
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de door de rechtbank tot het bewijs gebruikte verklaringen van de verdachte, onbetrouwbaar zijn, nu zij zich gedwongen voelde deze verklaringen af te leggen zodat deze van de bewijsvoering dienen te worden uitgesloten.
De raadsman verbindt hieraan de conclusie dat verdachte van het onder 1, 2, 3, 4 en 5 ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt:
gelet op de omstandigheid dat verdachte reeds in haar eerste, kort na haar aanhouding afgenomen verhoor, verklaart over de aard van haar relatie met [betrokkene 1] en zowel in deze als in de daarop volgende verklaringen feiten daaromtrent gedetailleerd uiteen heeft gezet, acht het hof het niet aannemelijk dat zij deze verklaringen onder ongeoorloofde druk van de verhorende verbalisanten heeft afgelegd. Als verdachte vóór het tweede verhoor wordt geleid voor de hulpofficier van justitie verklaart zij: "Het klopt waarvan ik word verdacht. Ik heb al bekend bij de rechercheurs". Verbalisanten hebben verdachte aan het einde van het tweede verhoor op de hoogte gesteld van het feit dat haar zus en schoonbroer in haar woning waren en voor haar kinderen zouden zorgen en korte tijd later uitdrukkelijk aangeboden op een later moment het verhoor voort te zetten. Verdachte heeft echter te kennen gegeven dat zij van dit aanbod geen gebruik wenste te maken.
Verdachte is ter terechtzitting in eerste aanleg op haar bij de politie afgelegde verklaringen teruggekomen. Hierover ter terechtzitting in eerste aanleg ondervraagd door de oudste rechter heeft verdachte het volgende verklaard: "U vraagt mij waarom ik de afgelopen twee jaar niet terug ben gegaan naar de recherche om mijn verklaring terug te draaien. Ik kon ze niet bereiken, want ik had geen telefoonnummer."
Verdachte heeft vervolgens eerst voor de terechtzitting in hoger beroep kopieën overgelegd van de faxen zoals zij die op 25 september 2003 aan het hoofd van de politie te Haarlem om respectievelijk 15:54 uur (gericht aan faxnummer 023 512 97 40) nummer 5129740 en om 16:47 uur (gericht aan faxnummer 023 512 21 06) nummer 5122106 zou hebben verstuurd. Het hof merkt daarbij op dat het het hof bevreemdt dat verdachte hierover ter terechtzitting in eerste aanleg niets heeft verklaard.
Ter terechtzitting in hoger beroep is verdachte voorgehouden dat zij ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard niet over een telefoonnummer van de politie te beschikken: verdachte verklaart desgevraagd zich dit niet meer te kunnen herinneren.
De onbetrouwbaarheid van de door verdachte bij de politie afgelegde verklaringen is hiermee geenszins aannemelijk geworden. Enige concrete aanwijzingen die de door de raadsman aangevoerde argumenten kunnen steunen, ontbreken. Gelet voorts op de door verdachte bij de politie afgelegde gedetailleerde verklaringen, welke verklaringen steun vinden in andere bewijsmiddelen, acht het hof het niet aannemelijk dat verdachte haar verklaringen onder druk heeft afgelegd. Hetgeen door verdachte hierover verder is aangevoerd doet aan het voorgaande niet af.
Het hof zal de verklaringen van de verdachte voor het bewijs gebruiken, nu deze steun vinden in andere bewijsmiddelen."
9. HR 30 juni 2009, NJ 2009, 349, m.nt. Sch. houdt in:
"2.7.1. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv.
2.7.2. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, 2004, 376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is 'de ernst van het verzuim'. Op grond van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat in gevallen waarvan hier sprake is, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal, mede gelet op de overwegingen van het EHRM in de hiervoor onder 2.3.2 weergegeven § 55, na een daartoe strekkend verweer het in 2.7.1 omschreven vormverzuim in de regel - dus afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door de verdachte gedane afstand van het recht om een advocaat te raadplegen alsmede de door het EHRM gereleveerde dwingende redenen - dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen."
10. De verdediging heeft de in het middel bedoelde verklaring ter terechtzitting in hoger beroep gemotiveerd betwist, onder meer door aan te voeren dat de verdachte geen bijstand van een raadsman heeft mogen(2) ontvangen en er geen overleg (kennelijk: met een raadsman) is geweest. Aldus is het gestelde verzuim met zoveel woorden aan het hof voorgelegd. Op grond van onder meer het gebrek aan rechtsbijstand werd, zo begreep ook het hof het verweer, de conclusie getrokken dat de verklaringen van de verdachte van het bewijs moeten worden uitgesloten. Aan het feit dat niet blijkt dat, anders dan HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, m.nt. YB voorschrijft, de raadsman ten aanzien van het ontbreken van (de mogelijkheid tot) overleg met een raadsman alle in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren die van belang zijn voor het antwoord op de vraag welk gevolg aan het gestelde verzuim moet worden verbonden heeft besproken zou ik niet zwaar willen tillen. De Hoge Raad heeft immers al uitgemaakt dat in de regel bewijsuitsluiting het gevolg van het gestelde verzuim moet zijn.(3)
11. Het hof is niet ingegaan op het aangevoerde gemis van (de mogelijkheid tot) rechtsbijstand, zodat er in cassatie vanuit gegaan moet worden dat de verdachte voorafgaand aan het afleggen van haar verklaring niet de mogelijkheid tot overleg met een raadsman is geboden.(4) Het oordeel van het hof dat de verklaringen van de verdachte voor het bewijs gebruikt kunnen worden getuigt dan ook van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere motivering niet begrijpelijk.
12. Het middel slaagt.
13. Ambtshalve merk ik op dat namens de verdachte op 8 februari 2008 cassatieberoep is ingesteld, zodat de Hoge Raad niet binnen twee jaar nadien uitspraak zal doen. Als de Hoge Raad de strekking van deze conclusie volgt zal hij daaraan evenwel niet zelf consequenties behoeven te verbinden, maar kan hij dat overlaten aan de rechter naar wie de zaak wordt (terug)verwezen.
14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Op deze datum is de verdachte driemaal verhoord. Het proces-verbaal van het eerste verhoor (doorgenummerde p. 358-363) vermeldt dat de aangehouden verdachte tussen omstreeks 10.20 uur en 12.45 uur werd gehoord. Het proces-verbaal van het tweede verhoor (doorgenummerde p. 364-371) vermeldt dat de in verzekering gestelde verdachte tussen 15.00 uur en 18.10 uur werd verhoord. Na het avondeten werd dit verhoor vanaf 20.10 uur voortgezet (doorgenummerde p. 372-378). Het stamproces-verbaal houdt op p. 7 in: "De verdachten [verdachte] en [betrokkene 1] werden op woensdag 24 september 2003 om respectievelijk 14.33 uur en 14.30 uur voor de duur van maximaal 3 dagen in verzekering gesteld. (...) Het advocatenpiket te Amsterdam werd op de hoogte gebracht van voornoemde inverzekeringstellingen. De verdachte [verdachte] werd gedurende haar inverzekeringstelling niet door een advocaat bezocht. De verdachte [betrokkene 1] werd op woensdag 24 september 2003 bezocht door mr. H.S.K. Jap-A-Joe."
2 Of werd aangevoerd dat de verdachte wel om een raadsman heeft verzocht, maar dat haar rechtsbijstand is geweigerd is niet helemaal duidelijk. Het hof heeft in ieder geval niet vastgesteld dat de verdachte afstand heeft gedaan van haar recht op overleg met een raadsman.
3 Ik wijs voorts terzijde op de conclusie van A-G Knigge onder 11 voor HR 30 juni 2009, NJ 2009, 349, m.nt. Sch.
4 Zie ook de verklaring van verdachte ter terechtzitting van het hof op 18 januari 2008: "Mijn broer had de dag na het politieverhoor een advocaat voor mij geregeld."