Conclusie
08/04220
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 4 juni 2010
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
Inleiding
1. In deze zaak gaat het in cassatie uitsluitend om de vraag of de op art. 7:658 BW Pro gebaseerde vordering van thans eiser tot cassatie [eiser] tegen zijn (voormalig) werkgever tot schadevergoeding wegens de beroepsziekte RSI, althans de in de uitoefening van zijn werkzaamheden ontstane gezondheidsklachten, op de voet van art. 3:310 lid 1 BW Pro is verjaard. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord.
2. Tussen partijen, verder [eiser] en de Stichting of [verweerster], staat het volgende vast (aldus het hof in rov. 2-14 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden arrest):
i) [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1959, is van 1 juni 1981 tot 1 februari 2004 in dienst geweest bij de Stichting, aanvankelijk in de functie van assistent-boekhouder, laatstelijk in de functie van hoofd financiële administratie. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 5.356,87 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en emolumenten. Tot de arbeidsvoorwaarden behoorden onder meer een WAO-gat- en WAO-exedentverzekering.
ii) De Stichting is een liefdadigheidsinstelling, die zich bezig houdt met het wereldwijd (financieel) opzetten en ondersteunen van projecten voor kinderen.
iii) [Eiser] ondervindt vanaf omstreeks 1992 klachten aan nek, bovenrug, schouder en arm/pols. Hij is daarvoor in behandeling geweest bij Impact, paramedisch centrum te Zoetermeer met fysio-, manuele en oefentherapie. De klachten zijn daarna geleidelijk afgenomen.
iv) Bij brief van 10 december 2002 heeft J.J.M Pool, manueel therapeut en epidemioloog, verbonden aan Paramedisch Centrum Impact, verslag gedaan van de behandeling van [eiser] over de periode 1996-2000. Blijkens dit verslag is [eiser] op 18 december 1996 in verband met toename van zijn klachten door zijn toenmalige huisarts (wederom) verwezen naar Paramedisch Centrum Impact, met als verwijsdiagnose "recidief klachten aan nek, schouder, arm en hand mogelijk arbeidsgerelateerde klachten i.v.m. het werken met een muis". De behandeling heeft geduurd tot 2000 en is uiteindelijk zonder succes gestaakt.
v) Naar aanleiding van door [eiser] bij de Stichting gerapporteerde RSI-achtige klachten, heeft deze Arbo Groep gevraagd een werkplekonderzoek uit te voeren. Bij brief van 31 januari 1997 adviseerde Arbo Groep ter vermindering van de klachten van [eiser] het gebruik van een ergonomisch toetsenbord, een muisaanpassing, een documenthouder en eventueel voetensteun en/of ellebogensteun. De Stichting heeft deze hulpmiddelen aangeschaft. Daarnaast adviseerde Arbo Groep de beeldschermwerkzaamheden tot maximaal 4 uur per dag te beperken en de overige uren andere (niet belastende) werkzaamheden uit te voeren of rust te nemen.
vi) Op 7 februari 2000 is [eiser] uitgevallen in verband met rechterarmklachten. [eiser] heeft vervolgens op kosten van de Stichting een RSI preventie- en reïntegratieprogramma gevolgd bij OCA (Orthopeadic Consultancy & Advising).
vii) Per einde wachttijd voor de WAO oordeelde het UWV aanvankelijk dat [eiser] volledig arbeidsgeschikt was voor passende arbeid. In overleg met de arbo-arts en arbeidsdeskundige heeft de Stichting [eiser] per 7 februari 2001 een aangepaste functie aangeboden. Op 15 maart 2001 is [eiser] ook voor deze werkzaamheden uitgevallen. Het UWV heeft, na een heroverweging in bezwaar, [eiser] alsnog met terugwerkende kracht ingaande 7 februari 2001 in aanmerking gebracht voor een WAO-uitkering berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 65-80 %.
viii) Tijdens het eerste ziektejaar heeft de Stichting het salaris inclusief emolumenten aan [eiser] doorbetaald. In het tweede ziektejaar heeft de Stichting de arbeidsongeschiktheidsuitkering van [eiser] aangevuld tot 80% van het vast overeengekomen bruto salaris.
ix) Op 5 december 2001 rapporteerde dr. J.W. Stenvers, neuroloog, onder meer het volgende aan de huisarts van [eiser]:
"Op 3-12-2001 onderzocht ik op uw verzoek uw patient de 41-jarige [eiser].
Patiënt is gescheiden: hij heeft 2 kinderen van 16 en 14 jaar oud. Hij woont nu alleen. Hij werd tijdens het consult vergezeld door zijn vriendin. Hij was werkzaam als hoofd financiën bij [verweerster].
Hij vertelde dat hij 12 à 14 jaar geleden al merkte dat bij het stoeien met de kinderen de rechter arm pijn deed. Ook op het werk had hij geregeld een zere rechterarm. Hij deed toen het zelfde werk, namelijk financiële administratie. Het was werk onder druk, waarbij hij vaak lange dagen moest maken en waarbij hij ook verschillende automatiseringsprojecten heeft begeleid. In 1994 kwam hij voor het eerst bij de fysiotherapeut en manueel therapeut in verband met wisselende pijn in de rechter arm. Na behandeling werd het iets minder en als de behandeling dan gestopt werd kwam de pijn weer terug. Hij is zo jaren doorgegaan. In 1998 was patiënt links gaan muizen en in 1999 kreeg hij ook in de linker arm last. Eind 1999 moest een softwareprogramma klaar voor de millenniumwisseling en begin 2000 kreeg patiënt een sterke toename van pijn, waarbij hij ook in beide schouders en in de nek last kreeg. De pijn was nu continu aanwezig en hij werd er 's nachts wakker van. In februari 2000 heeft hij zich voor 50 % ziek gemeld. Hij heeft een training gevolgd met onder meer medische fitness, waarbij de kracht wel verbeterde, maar subjectief bleven de klachten ongewijzigd. Eind 2000 werd hij door de werkgever via de arbodienst naar het OCA gestuurd, waar hij drie keer per week 11/2 uur intensief moest trainen. Hij is daardoor achteruitgegaan. In december 2000 vond een WAO keuring plaats waarbij patiënt 100 % arbeidsgeschikt geacht werd voor zijn eigen functie met aanpassingen van de werkplek. In februari 2001 is hij voor 100 % aan de slag gegaan, maar het ging niet en in maart waren de klachten zo erg dat hij opnieuw in behandeling is gegaan bij het Rug Advies Centrum en bovendien heeft hij zich sinds 15 maart weer voor 100 % ziek gemeld. Hij heeft nog continu last van de handen, armen, nek en schouders, rechts meer dan links. (...)
Neurologisch onderzoek: gegeneraliseerde drukpijn op de trapezius, maar ook op de epicondylus medialis en lateralis en de carpale tunnel en extensor digitorum longuspees beiderzijds. Normale beweeglijkheid van de vervicale en lumbale wervelkolom. Lichte hypertonie van de trapezii. Tensie 140/90 mmHg. Motoriek intact. Patient geeft een dusaesthesie aan beiderzijds in het medianusgebied en verder is er een verkorte vibratiezin aan de rechter hand. Voor het overige is de sensibiliteit intact. Armreflexen symmetrisch normaal opwekbaar, evenals buikhuidreflexen, KPR en APR.
Conclusie: de anamnese past bij repetitive strain injury, maar gezien de mogelijk sensibele stoornis aan de handen zal aanvullend nog een EMG vervaardigd worden. Mochten daarbij geen afwijkingen gevonden worden, dan kan niet meer gesteld worden dan dat de klachten passen bij de aspecifieke vorm van repetitive strain injury. (...)"
x) Op 21 december 2001 schreef Stenvers voornoemd het volgende aan de arbo-arts:
"Naar aanleiding van uw verzoek om inlichtingen betreffende [eiser] stuur ik u hierbij een kopie van mijn brief gericht aan de huisarts (...). Aanvullend is nog een EMG vervaardigd, waarbij geen afwijkingen gevonden werden. Ik heb deze bevindingen bij controle op 17 december j.l. met patient besproken en tevens heb ik hem nog enige aanvullende informatie gegeven (...) Mijns inziens zijn de reïntegratiemogelijkheden momenteel gering."
xi) Bij brief van 9 september 2002 heeft de Stichting de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen (de CWI) verzocht om toestemming [eiser] te ontslaan wegens reeds twee jaar durende arbeidsongeschiktheid. [eiser] heeft zich tegen het voorgenomen ontslag verweerd. Op 27 oktober 2003 heeft de CWI de gevraagde vergunning verleend, overwegende dat de Stichting geen passende werkzaamheden voor [eiser] voorhanden heeft. Hierna heeft de Stichting het dienstverband opgezegd tegen 1 februari 2004.
xii) Bij brief van 6 februari 2004 schreef M.D.A. van Eijsden-Besseling, revalidatiearts, onder meer het volgende aan de gemachtigde van [eiser]:
"Bovengenoemde patient zag ik op uw verzoek in het kader van een expertise op 28-11-2003 op mijn spreekuur.
Conclusie (...)
Reëel overkomende, magere man van middelbare leeftijd met beeld duidelijk passende bij chronische fase van het aspecifieke RSI-syndroom. Dit zowel op grond van fysieke en psychosociale arbeidsgebonden risicofactoren (zie speciële anamnese), alsook op basis van persoonsgebonden risicofactoren (hoge mate van perfectionisme). Daarnaast is er mogelijk sprake van specifieke RSI ter hoogte van schouders (...)"
xiii) Bij brieven van 26 oktober 2005 en 13 april 2006 heeft de advocaat van [eiser] de Stichting aansprakelijk gesteld voor de schade van [eiser] ten gevolge van zijn RSI aandoening.
3. [Eiser] heeft de Stichting bij exploot van 26 oktober 2006 gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, en gevorderd te verklaren voor recht dat de Stichting aansprakelijk is voor zijn schade als gevolg van de beroepsziekte RSI, althans als gevolg van gezondheidsklachten ontstaan in de uitoefening van zijn werkzaamheden, met veroordeling van de Stichting tot betaling van de door hem geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente en tot betaling van een bedrag van € 40.000,- ter zake van voorschot. De schade bestaat volgens [eiser] onder meer uit materiële schade, waaronder verlies van arbeidsvermogen, alsmede immateriële schade (zie inleidende dagvaarding, p. 9).
De Stichting heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft zich onder meer beroepen op verjaring van de vordering op de voet van art. 3:310 lid 1 BW Pro en voorts op samenloop van de onderhavige vordering met de door [eiser] tegen de Stichting aangespannen procedure wegens kennelijk onredelijk ontslag.
4. De rechtbank, sector kanton, heeft op 14 maart 2007 tussenvonnis gewezen waarin zij het beroep op verjaring en samenloop heeft verworpen en de zaak voor het overige naar de rol heeft verwezen. Met betrekking tot de verjaring heeft de rechtbank vooropgesteld dat de hier toepasselijke korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW Pro inhoudt een termijn van vijf jaren, te rekenen vanaf de dag dat de benadeelde bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, en voorts dat de verjaring is gestuit door de brief van 26 oktober 2005, waarbij de Stichting door [eiser] aansprakelijk werd gesteld. De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat het beroep op verjaring dient te worden afgewezen omdat op 26 oktober 2000 nog onvoldoende zekerheid bestond over de oorzaak of oorzaken van de gezondheidsklachten van [eiser] en over de schade die deze klachten tot gevolg konden hebben. Daarbij achtte de rechtbank mede van belang het ontbreken van een diagnose inhoudende dat de klachten onherstelbaar waren. Voorts nam de rechtbank in aanmerking dat geen sprake was van een eenduidige aanwijzing dat de Stichting door [eiser] voor schade zou kunnen worden aangesproken. Zij overwoog daartoe als volgt:
"2.2. Daaraan voorafgaand (aan de aansprakelijkheidstelling; plv. P-G) heeft [eiser] gedurende meer dan vijf jaren te kampen gehad met klachten aan zijn nek, schouder en pols. Hij is daarvoor sedert 1992 in behandeling geweest bij Impact. De oorzaak van de klachten kon te dien tijde echter niet duidelijk worden vastgesteld. Dat was ook nog niet het geval in het jaar 1996, toen [eiser] door zijn huisarts wederom naar Impact werd verwezen met als verwijzingsdiagnose: "mogelijk arbeidsgerelateerde klachten i.v.m. het werk met een muis". Een werkplekonderzoek is uitgevoerd door de ArboGroep, doch dat leidde evenmin tot een heldere diagnose: bij brief van 31 januari 1997 rapporteerde de onderzoeker "deze statistische belasting kan klachten zoals RSI (Repetitive Strain Injury) veroorzaken".
2.3. Voorts is van belang, dat Impact in haar rapport van 10 december 2002 beschrijft, dat [eiser] zelf in 1997 aangaf dat de in verband met zijn werkzaamheden getroffen maatregelen een verbetering hadden opgeleverd van 40%. De gevolgde therapie duidde niet op blijvend letsel. In de overgelegde rapporten wordt voorts geen melding gemaakt van negatieve ontwikkelingen in de jaren 1999 en 2000 en in het rapport van OCA te Nieuwegein, hetwelk begin 2001 is uitgebracht staat beschreven dat [eiser] minder klachten had en een doorgaand herstel verwachtte van belastbaarheid en een toenemende mate van inzetbaarheid op beeldscherm-gerelateerde taken. Impact gaf in haar rapportage met betrekking tot de klachten van [eiser] overigens nog aan, dat naast fysieke factoren ook psychosociale factoren een erg belangrijke rol speelden."
5. De Stichting heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof 's-Gravenhage. Het hof heeft in zijn arrest van 12 juni 2008 vooropgesteld dat de Stichting kan worden ontvangen in haar hoger beroep tegen het betreden vonnis dat is aan te merken als een tussenvonnis als bedoeld in art. 337 lid 2 Rv Pro. nu de rechtbank in haar vonnis heeft beoogd te bepalen dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.
Het hof heeft geoordeeld dat het beroep op verjaring slaagt en dat de grieven in zoverre terecht zijn voorgesteld. Het heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw recht doende de vorderingen van [eiser] afgewezen. Het heeft daartoe overwogen als volgt:
"20. De korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen (HR 4 april 2008, NJ 2008, 203). In een geval als hier aan de orde, is daarvan sprake als de werknemer voldoende zekerheid heeft, die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn, dat het letsel (mede) is veroorzaakt door tekortschieten van de werkgever in zijn uit hoofde van artikel 7:658 BW Pro voortvloeiende verplichtingen.
21. In het verslag over de behandeling van [eiser] in de periode 1996-2000 wordt onder meer het volgende vermeld:
"(...) Patiënt gaf aan tijdens de werkzaamheden een behoorlijke belasting te ervaren en deze belasting eigenlijk niet meer aan te kunnen. Afgesproken is dat gegradueerd belast zou worden, m.a.w. een afwisseling van rust en belasting en dat overlegd zou worden met de werkgever of een andere muis tot de mogelijkheden zou behoren. In eerste instantie heeft dit goed geholpen en in sept. 1997 gaf patiënt 40 % verbetering aan.
In 1999 zag ik patiënt opnieuw met nagenoeg dezelfde klachten in cervicale wervelkolom en nu met name in de elleboog rechts."
De daarop volgende behandelingen bleken niet tot het resultaat te leiden, waarop is besloten de therapie te staken. Het resumé van het verslag luidt:
"Patiënt met chronische nek-, schouder- en polsklachten arbeidsgerelateerd. De klachten zijn moeilijk te objectiveren en moeilijk te veranderen. Er spelen diverse factoren een rol waarbij de arbeidssatisfactie en stress o.a. in de thuissituatie van belang zijn."
22. Hieruit kan worden afgeleid dat op het moment van verwijzing bij de huisarts en therapeut voor [eiser] wellicht nog geen (voldoende mate van) zekerheid bestond over de oorzaak van de klachten, maar dat tijdens de behandelperiode gaandeweg duidelijk is geworden, en ook [eiser] duidelijk had kunnen en moeten zijn, dat die klachten in elk geval mede arbeidsgerelateerd en van chronische aard waren, temeer waar het verband met de arbeidssituatie ook al door zijn huisarts en door de Arbo groep was gelegd. In de (...) brief van de Arbogroep van 31 januari 1997, waarin verslag wordt gedaan van het uitgevoerde werkplekonderzoek in 1997 worden immers aanbevelingen gedaan met betrekking tot de (kennelijk voor [eiser] niet gunstig geachte) arbeidsomstandigheden, die door de [verweerster] vervolgens ook, uiteindelijk tevergeefs, zijn geïmplementeerd.
23. [Eiser] uit al vanaf circa 1992 klachten en heeft daarom diverse behandelingen ondergaan waarbij het accent telkenmale lag op het aanpassen van de werkomstandigheden dan wel het aanleren van een andere werkhouding en gewoontes, die niet tot blijvend resultaat hebben geleid. Uit het voorgaande volgt dat hij reeds voor 26 oktober 2000 over de voor de vestiging van aansprakelijkheid relevante oorzaak - de oorzaak van zijn klachten en het chronische karakter daarvan - voldoende zekerheid had, zodat het er voor moet worden gehouden dat hij toen reeds bekend was met de schade (te weten de schade wegens verlies van arbeidsvermogen en immateriële schade) en de daarvoor aansprakelijke persoon (te weten zijn werkgever). Daarvoor maakt het niet uit of mogelijk nog onzekerheid bestond of die klachten - medisch gesproken - al dan niet vallen onder het begrip RSI (Repetitive Strain Injury). Evenmin is in dit geval relevant dat de verwijzende huisarts, de bedrijfsarts en de manueel therapeut geen medisch specialisten zijn. Het hof ziet geen aanleiding om aan hun deskundigheid op dit specifieke terrein te twijfelen, temeer niet nu [eiser] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat, en zo ja, waarom, hij (destijds) nog twijfel kon hebben over de juistheid van hun - eensluidende - diagnose. Tot slot doet evenmin terzake dat op dat moment de hoogte van zijn schade nog niet bekend was."
6. [Eiser] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.
Het cassatiemiddel
7. Het middel klaagt dat het hof met zijn oordeel dat het beroep van de Stichting op verjaring slaagt, hetzij is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de toepassing van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro hetzij geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Deze klacht wordt uitgewerkt in een aantal, in onderling verband en samenhang te lezen, onderdelen.
Onderdeel 2.1.1 klaagt dat het hof heeft miskend, althans een onbegrijpelijk oordeel terzake heeft gegeven, dat de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro pas een aanvang neemt indien aan twee vereisten is voldaan, te weten bekendheid met de schade en met de aansprakelijke persoon en dat bekendheid met de schade in het algemeen impliceert dat schade moet zijn ontstaan, zodat een vordering tot schadevergoeding ook mogelijk is. In dat verband wordt verwezen naar Asser-Hartkamp I, nr. 674, waarin wordt betoogd dat art. 3:310 BW Pro in zoverre een toepassing is van het in art. 3:313 BW Pro neergelegde beginsel dat, wil een verjaringstermijn gaan lopen, de desbetreffende vordering opeisbaar moet zijn.
Onderdeel 2.1.2 voegt hieraan toe (onder verwijzing naar HR 31 oktober 2004, NJ 2006, 113) dat als uitgangspunt dient te gelden dat de korte termijn van vijf jaren pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Het onderdeel betoogt dat een werknemer die is uitgevallen met RSI-achtige klachten waarvan herstel nog mogelijk is, (in een periode waarin de werkgever het loon doorbetaalt) eerst schade uit verlies van arbeidsvermogen kan vorderen op het moment dat duidelijk is dat herstel en hervatting in de eigen functie niet meer mogelijk is. Het onderdeel stelt dat in casu de verjaring ex art. 3:310 lid 1 BW Pro ter zake van het verlies van arbeidsvermogen niet is gaan lopen vóór 15 maart 2001, nu [eiser] in februari 2000 voor 50% is uitgevallen, hij in december 2000 100% is goedgekeurd en hij vervolgens per 1 februari 2001 voor 100% zijn werk heeft hervat en na 1,5 maand (dat wil zeggen op 15 maart 2001) andermaal is uitgevallen. Het onderdeel concludeert dat het voor [eiser] dan ook - objectief en subjectief - niet duidelijk behoefde te zijn dat sprake was van blijvend verlies van arbeidsvermogen, zodat de schade dus in elk geval niet eerder bekend was dan op 15 maart 2001. Het onderdeel klaagt dat het hof althans in elk geval op de in het middel genoemde essentiële stellingen van [eiser] terzake had moeten ingaan. Het onderdeel betoogt dat rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, is 's hofs oordeel dat in een periode waarin nog geen sprake is van blijvende uitval wegens klachten waarvan nog geen eensluidende diagnose is gesteld en waarvan evenmin vaststaat dat die arbeidsgerelateerd zijn, desalniettemin de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro is gaan lopen vanwege het enkele feit dat zich pijnklachten hebben geopenbaard die een chronisch karakter hebben en waartegen maatregelen op het werk niet hebben geholpen. Het middelonderdeel voegt hieraan toe dat juist in contractuele relaties als een arbeidsovereenkomst een aansprakelijkstelling van een werkgever door een werknemer een negatief effect kan hebben op de arbeidsrelatie.
Middelonderdeel 2.1.3 klaagt dat blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat het enkele feit dat gaandeweg de behandelperiode duidelijk is geworden, en ook [eiser] duidelijk had kunnen zijn, dat de klachten mede arbeidsgerelateerd en chronisch van aard waren volstond en dat daarvoor niet uitmaakte of mogelijk nog onzekerheid bestond of die klachten - medisch gesproken - al dan niet vallen onder het begrip RSI en dat evenmin in dit geval is vereist dat de verwijzende huisarts, de bedrijfsarts en de manueel therapeut geen medisch specialisten zijn. Het middelonderdeel betoogt onder verwijzing naar HR 24 januari 2003, LJN AF0694, NJ 2003, 300, dat het hof heeft miskend dat van voldoende zekerheid (in het algemeen) pas dan sprake zal zijn wanneer de oorzaak van de klachten door terzake deskundige artsen is gediagnosticeerd en dat uit dit arrest volgt dat bij de werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 BW Pro (beroepsziekten) de verjaringstermijn pas dan kan aanvangen indien met voldoende zekerheid is gesteld en kan worden bewezen dat de medische klachten veroorzaakt zijn door een blootstelling aan zogenaamde risicofactoren op het werk.
8. Bij de beoordeling van het cassatiemiddel moet het volgende worden vooropgesteld. Met betrekking tot de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro, inhoudende dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, heeft uw Raad in zijn arrest van 31 oktober 2003, LJN AL8168, NJ 2006, 112, m.nt. Du Perron, overwogen dat deze termijn niet alleen in het teken staat van de rechtszekerheid maar ook van de billijkheid. Uw Raad stelde in dit arrest voorop dat naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus moet worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Uw Raad refereerde voorts aan zijn rechtspraak waarin hij heeft beslist dat indien de benadeelde zijn vordering niet kan instellen wegens omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldenaar zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring is begonnen te lopen op het zojuist bedoelde tijdstip, en dat de korte verjaringstermijn dan pas ingaat wanneer die omstandigheden niet langer verhinderen dat de vordering kan worden ingesteld. Uw Raad overwoog vervolgens: "Tegen de achtergrond van voormelde rechtspraak en in het licht van de mede naar aanleiding van deze arresten verschenen literatuur, komt de Hoge Raad thans tot het oordeel dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen."
9. Du Perron wijst in zijn noot onder genoemd arrest erop dat de Hoge Raad de billijkheidsuitzondering uit de reeks arresten waaraan hij refereert, tot algemene regel verheft: de korte verjaringstermijn gaat niet lopen voordat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. De billijkheid wordt daarbij, zo geeft Du Perron aan, geheel vanuit het perspectief van de schuldeiser bezien: de toerekening aan de schuldenaar is irrelevant geworden. Hij stelt dat de nieuwe leer van de Hoge Raad ook aansluit bij het eerder door Hartkamp (Asser-Hartkamp I, 1996, nr. 664) en vervolgens in een conclusie van mijn hand (de conclusie voor HR 23 oktober 1998, LJN ZC2748, NJ 2000, 15) verdedigde standpunt dat het "leidend beginsel" is dat van verjaring pas sprake kan zijn ingeval nakoming kan worden gevorderd, een regel die ertoe strekt te voorkomen dat de vordering verjaart voordat de schuldeiser haar geldend heeft kunnen maken. De ratio van de korte verjaringstermjin dient, zo stelt Du Perron, niet de rechtszekerheid maar berust op een billijke afweging van de belangen van de schuldeiser en de schuldenaar. Hij betoogt dat de rechtszekerheid (het aspect dat aan de zijde van de schuldenaar van belang is dat met het verstrijken van de tijd zijn bewijspositie wordt bemoeilijkt en dat hij zekerheid moet kunnen verkrijgen over zijn vermogenspositie zonder een verklaring voor recht te moeten vragen) ook bij de korte termijn een kleine rol blijft spelen. Aan de zijde van de schuldeiser is van belang dat van hem in redelijkheid kan worden verlangd niet te lang te talmen met het instellen van zijn vordering, waarmee de korte verjaringstermijn in wezen, aldus Du Perron, een vorm is van rechtsverwerking door stilzitten.
Du Perron oordeelt dat de beslissing van de Hoge Raad niet alleen op principiële gronden, maar ook vanuit praktisch oogpunt instemming verdient. Hij betoogt dat van geval tot geval zal verschillen wanneer de benadeelde daadwerkelijk in staat is een vordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen, en dat vaak het enkele feit dat schade optreedt in de gegeven omstandigheden al voldoende zal zijn om de benadeelde het vereiste inzicht te geven dat hij schade heeft geleden waarvoor hij een voldoende bepaalde persoon aansprakelijk kan stellen.
De benadeelde zal zich, aldus Du Perron, niet van de domme mogen houden. De verjaringstermijn gaat - anders dan de bewoordingen van de nieuwe regel van de Hoge Raad doen vermoeden - niet steeds pas lopen als de benadeelde over de exacte feitenkennis beschikt die nodig is om op dat moment een dagvaarding uit te brengen, waarbij bedacht moet worden dat de benadeelde nog de gehele verjaringstermijn van vijf jaar heeft om onderzoek te doen nadat daartoe voor hem voldoende aanleiding is ontstaan. Du Perron verwijst daarbij naar HR 20 februari 2004, LJN AN8903, NJ 2006, 113, m.nt. Du Perron, en naar "de pragmatische benadering" van A-G Keus in zijn conclusie voor dit arrest. Onder verwijzing naar HR 26 november 2004, LJN AR1739, NJ 2006, 115, m.nt. Du Perron, wijst hij tevens erop dat bij de vraag of de benadeelde daadwerkelijk in staat is een vordering tot schadevergoeding in te stellen, diens rechtskennis niet relevant is.
10. Inmiddels kan in dit verband ook worden verwezen naar HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850, RvdW 2009, 1153, in welk arrest uw Raad onder verwijzing naar de zojuist genoemde arresten overwoog dat van het daadwerkelijk in staat zijn een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen sprake zal zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon en dat dit niet inhoudt dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde, behalve met de feiten en de omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden en dat dit evenmin betekent dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is. Zie over dit arrest G.J.S. ter Kuile, 'Een ieder wordt geacht het recht te kennen. Of zijn schade?', MvV 2009, p. 307 e.v. In HR 24 januari 2003, LJN AF0694, NJ 2003, 300 werd geoordeeld dat indien het gaat om lichamelijke klachten waarvan de herkomst onduidelijk is, de vereiste mate van zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - in het algemeen aanwezig zal zijn wanneer de oorzaak door een ter zake deskundige arts is gediagnosticeerd.
11. In Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-II*, 2009, nrs. 411 en 412, wordt erop gewezen dat de bepaling inzake de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro in beginsel impliceert dat de schade moet zijn ontstaan, zodat vergoeding daarvan kan worden gevorderd. In zoverre, aldus Hartkamp en Sieburgh, is ook deze bepaling een toepassing van het in art. 3:313 BW Pro uitgedrukte beginsel dat het lopen van een verjaringstermijn opeisbaarheid van de vordering veronderstelt. Zij tekenen daarbij aan dat de schadevergoeding reeds opeisbaar is hoewel de hoogte van de schade, bijvoorbeeld in afwachting van een taxatie door deskundigen, nog niet vaststaat en dat hetzelfde geldt als nog niet vaststaat op welke wijze de schade zal worden berekend. Zij betogen dat een en ander impliceert dat indien de schade of een bepaalde schadepost pas enige tijd na het plaatsvinden van de gebeurtenis waardoor zij is veroorzaakt ontstaat, de termijn van vijf jaar moet worden berekend vanaf de dag dat de schade is ontstaan, uiteraard indien ook aan de andere vereisten is voldaan (bekendheid met de schade en met de aansprakelijke persoon) aangezien de benadeelde voordat de schade is ontstaan daarmee niet bekend kan zijn. Wanneer de onrechtmatige daad afzonderlijke schadeposten tot gevolg heeft welke op verschillende tijdstippen ontstaan, zal dus de verjaring van elke post afzonderlijk beginnen te lopen, telkens bij het ontstaan van die post. De vraag hoe moet worden geoordeeld indien een door een ongeval veroorzaakte verwonding een voortdurende schade teweegbrengt, bijvoorbeeld regelmatig terugkerende inkomensschade, beantwoorden zij aldus dat de vijfjarige verjaringstermijn aanvangt op het moment van het ongeval aangezien de benadeelde op dat moment gezegd kan worden bekend te zijn met de schade, ook met die waarvan te verwachten is dat zij in de toekomst zal worden geleden en dat een aparte termijn slechts zal gaan lopen ter zake van schadeposten die ten tijde van het ongeval niet behoefden te worden verwacht.
Zie voor verdere verwijzingen naar literatuur het hier aangehaalde handboek, alsmede de hiervoor aangehaalde noot van Du Perron die opmerkt dat bijzondere vermelding verdient het artikel van J.L. Smeehuizen (WPNR 6549 en 6550). Zie ook J.L. Smeehuizen, 'De bevrijdende verjaring', diss. VU Amsterdam, 2008, i.h.b. p. 207 e.v.
12. De onderhavige zaak betreft niet een arbeidsongeval waardoor de werknemer letsel heeft opgelopen dat een regelmatig terugkerende inkomensschade en immateriële schade teweegbrengt. In de onderhavige zaak wordt op de voet van art. 7:658 BW Pro schade gevorderd ter zake van gezondheidsklachten die volgens werknemer [eiser] werkgerelateerd zijn. De vordering betreft vergoeding van de geleden en nog te lijden schade, zowel materieel als immaterieel, als gevolg van de beroepsziekte RSI, althans de gezondheidsklachten ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden.
Bij de beoordeling van de vraag of de vordering van [eiser] is verjaard, heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat het in casu, nu [eiser] de werkgever bij brief van 26 oktober 2005 aansprakelijk heeft gesteld (een brief die de verjaring heeft gestuit ingeval de verjaring nog niet was voltooid), erom gaat of de vijfjarige verjaringstermijn al dan niet is aangevangen vóór 26 oktober 2000. Het hof heeft als vaststaand aangenomen dat [eiser] op 7 februari 2000 is uitgevallen in verband met rechterarmklachten (aanvankelijk voor 50% naar wordt vermeld in het door het hof onder de vaststaande feiten geciteerde rapport van neuroloog Stenvers) en dat hij vervolgens op kosten van de Stichting een RSI preventie- en reïntegratieprogramma heeft gevolgd bij OCA. Het hof heeft voorts als vaststaand aangenomen dat [eiser] aanvankelijk door het UWV volledig arbeidsgeschikt is verklaard voor aangepast werk (de keuring vond plaats in december 2000 naar wordt vermeld in het door het hof onder de vaststaande feiten geciteerde rapport van neuroloog Stenvers), dat aan [eiser] per 7 februari 2001 een aangepaste functie is aangeboden, dat [eiser] op 15 maart 2001 ook voor deze functie is uitgevallen en dat het UWV na heroverweging in bezwaar [eiser] alsnog met terugwerkende kracht ingaande 1 februari 2001 in aanmerking heeft gebracht voor een WAO-uitkering berekend naar de mate van arbeidsongeschiktheid van 65-80%. Het hof heeft voorts als vaststaand aangenomen dat de Stichting gedurende het eerste ziektejaar aan [eiser] het salaris inclusief emolumenten heeft doorbetaald.
13. Het hof heeft in rechtsoverweging 20 van zijn door het middel bestreden arrest vooropgesteld dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen en dat in een geval als hier aan de orde daarvan sprake is ingeval de werknemer voldoende zekerheid heeft die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn dat het letsel mede is veroorzaakt door tekortschieten van de werkgever in zijn uit hoofde van art. 7:658 BW Pro voortvloeiende verplichtingen. In rechtsoverweging 23 is het hof tot de slotsom gekomen dat [eiser], die reeds vanaf circa 1992 klachten heeft en daarom diverse behandelingen heeft ondergaan die niet tot blijvend resultaat hebben geleid, reeds vóór 26 oktober 2000 over de voor de vestiging van de aansprakelijkheid relevante oorzaak voldoende zekerheid had, zodat het ervoor moet worden gehouden dat hij toen reeds bekend was met de schade (te weten de schade wegens verlies van arbeidsvermogen en immateriële schade) en de daarvoor aansprakelijke persoon (te weten de werkgever) en dat het daarvoor niet uitmaakt of mogelijk nog onzekerheid bestond of die klachten - medisch gesproken - al dan niet vallen onder het begrip RSI en dat evenmin in dit geval relevant is dat de verwijzende huisarts, de bedrijfsarts en de manueel therapeut geen medisch specialisten zijn nu het hof geen aanleiding ziet om aan hun deskundigheid op dit specifieke terrein te twijfelen, temeer niet nu [eiser] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat, en zo ja, waarom, hij (destijds) nog twijfel kon hebben over de juistheid van hun - eensluidende - diagnose, terwijl tot slot evenmin terzake doet dat op dat moment de hoogte van zijn schade nog niet bekend was.
14. Tegen de achtergrond van het hier vooropgestelde omtrent de maatstaf ter zake van de aanvang van de vijfjaarstermijn van art. 310 lid 1 BW Pro, te weten de maatstaf van 'het daadwerkelijk in staat zijn de rechtsvordering tot schadevergoeding in te stellen' - welke maatstaf niet alleen in het teken staat van de rechtszekerheid doch ook van de billijkheid en welke maatstaf daadwerkelijke bekendheid met de schade vereist en aldus impliceert dat de schade moet zijn ontstaan zodat vergoeding daarvan kan worden gevorderd - geeft 's hofs oordeel dat de verjaring van de vordering onder de hiervoor genoemde omstandigheden vóór 26 oktober 2000 is aangevangen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het hof heeft zijn oordeel in het bijzonder daarop gegrond dat [eiser] over de oorzaak van zijn klachten (het 'werkgerelateerd zijn' van zijn klachten) en het chronische karakter daarvan reeds vóór 26 oktober 2000 voldoende zekerheid had. Het heeft daaraan de conclusie verbonden dat het ervoor moet worden gehouden dat [eiser] ook reeds bekend was met de schade waarvan hij thans vergoeding vordert. Het hof heeft daarmee eraan voorbijgezien dat het feit dat [eiser] reeds vóór 26 oktober 2000 gezondheidsklachten had waarvan hij wist dat deze werkgerelateerd en chronisch waren, niet impliceert dat [eiser] - die weliswaar in februari 2000 was 'uitgevallen' (aanvankelijk voor 50%) maar die een RSI preventie- en reïntegratieprogramma volgde, die door het UWV in december 2000 volledig arbeidsgeschikt is verklaard voor aangepast werk en die in februari 2001 in een aangepaste functie weer voltijds aan het werk is gegaan - ook reeds vóór 26 oktober 2000 daadwerkelijk ermee bekend was dat deze gezondheidsklachten zouden leiden tot de schade waarvan hij thans vergoeding vordert (de schade ter zake van de in maart 2001 aan het licht getreden arbeidsongeschiktheid, door het UWV geschat op 65-80%) en dat [eiser] reeds vóór 26 oktober 2000 daadwerkelijk in staat was de onderhavige vordering tot schadevergoeding in te stellen, voor zover althans die vordering betreft de schade die [eiser] lijdt doordat hij met ingang van 15 maart 2001 (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geworden. Ik voeg hieraan toe dat van [eiser] naar mijn oordeel in redelijkheid ook niet kon worden gevergd dat hij zijn werkgever aansprakelijk stelde voor deze schade in de periode waarin hij nog een preventie- en reïntegratietraject volgde dat was gericht op herstel en dat uitmondde in een aangepaste voltijdse functie. Zie in dit verband ook de conclusie van A-G Spier voor HR 31 mei 2002, LJN AE3433, C00/200HR, waarin het ging om de vraag of de op art. 7:658 BW Pro gebaseerde vordering van een werknemer wegens blijvende invaliditeit ten gevolge van een arbeidsongeval was verjaard na vijf jaar volgend op de dag waarop het ongeval had plaatsgevonden. De rechtbank had in appel deze vraag ontkennend beantwoord op de grond dat aanvankelijk leek dat de werknemer, die na het ongeval weer voor 100% bij de werkgever werkte zij het in een andere functie, geen blijvende gevolgen zou hebben en dat eerst later, na een herstelperiode en een daarop volgende periode van arbeidsongeschiktheid, bleek dat sprake was van blijvende gevolgen. Uw Raad verwierp het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro.
Het middel klaagt dan ook terecht dat het hof heeft miskend, althans zijn oordeel terzake onvoldoende heeft gemotiveerd, dat [eiser] tot aan zijn "uitvallen" op 15 maart 2001, dat wil zeggen vóór 26 oktober 2000, niet ermee bekend was dat sprake was van een blijvend verlies van arbeidsvermogen, zodat de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro vóór die datum niet is aangevangen omdat niet is voldaan aan het vereiste van daadwerkelijke bekendheid met de schade die door dat blijvend verlies van arbeidsvermogen is geleden en evenmin aan het vereiste dat [eiser] daadwerkelijk in staat was de vordering in te stellen voor zover deze betrekking heeft op bedoelde schade.
De slotsom is dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden