Conclusie
Zaaknr. 09/04092
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 4 juni 2010
Conclusie inzake:
[De vrouw]
tegen
[De man]
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 Deze zaak is het vervolg op de beschikking van de Hoge Raad van 5 december 2008, LJN BF8928.
In voormelde beschikking heeft de Hoge Raad op het door thans verweerder in cassatie, de man, ingestelde cassatieberoep de beschikkingen van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 januari 2006 en 22 augustus 2007 vernietigd. De Hoge Raad heeft daarbij geoordeeld dat het hof, dat niet heeft vastgesteld dat de man daadwerkelijk over vermogen beschikt, heeft miskend dat op een fictief vermogen niet kan worden ingeteerd, dat zeker is dat de man het vermogen van de door hem verworpen nalatenschap niet alsnog zal kunnen verkrijgen en dat het hof heeft nagelaten onderzoek te doen naar de feitelijke draagkracht van de man. De Hoge Raad heeft het geding vervolgens verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
1.2 Dit hof heeft de zaak ter zitting van 19 maart 2009 behandeld, waarbij verzoekster tot cassatie, de vrouw, en de man, beiden bijgestaan door een advocaat, zijn verschenen.
1.3 Bij beschikking van 7 juli 2009 heeft het hof de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 28 juni 2004 vernietigd voor zover het betreft de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden met betrekking tot de overwaarde van de echtelijke woning en de afkoopwaarde van de optimaal spaarhypotheek en heeft, in zoverre opnieuw rechtdoende, bepaald dat aan de vrouw de gehele overwaarde van de echtelijke woning toekomt en dat aan de man de gehele afkoopwaarde van de Spaar-Optimaal-Hypotheek bij de Rabobank, spaarrekeningnummer [001] toekomt.
Het hof heeft voorts de beschikking van de rechtbank bekrachtigd voor zover het betreft de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden met betrekking tot de rekening bij de Rabobank en het flexibel krediet bij de ABN Amro bank.
Daarnaast heeft het hof met vernietiging van de beschikking van de rechtbank in zoverre de bijdrage die de man ten behoeve van de vrouw dient te betalen met ingang van 1 januari 2005 vastgesteld op € 760,- per maand en met ingang van 1 mei 2008 op € 1.000,- per maand.
Ten slotte heeft het hof de beschikking waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, voor het overige bekrachtigd, zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen.
1.4 De vrouw heeft tegen deze beschikking tijdig(2) cassatieberoep ingesteld.
De man heeft geen verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel, dat uiteenvalt in diverse onderdelen, klaagt in de kern dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, de essentiële stelling van de vrouw dat de man, ondanks verwerping van de nalatenschap, niettemin feitelijk over (de) gelden uit die nalatenschap kan beschikken, onbesproken heeft gelaten, zodat het hof de draagkracht van de man niet (op de juiste wijze) heeft vastgesteld.
2.2 Dienaangaande heeft het hof in de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.5 als volgt overwogen:
"4.2 (...). Nadat de vader van de man op 20 mei 2004 was overleden, heeft de man op 17 augustus 2004 de hem toekomende nalatenschap van zijn vader verworpen, zodat deze toeviel aan zijn beide dochters [dochter 2] en [dochter 1]. In de overeenkomst van 17 augustus 2004 heeft de man met zijn dochters afspraken gemaakt over het beheer en de beschikking over de door hem verworpen nalatenschap. Uit de drie overeenkomsten van geldlening, gesloten tussen de man en zijn dochter [dochter 2] op 22 en 30 december 2004 en op 15 februari 2005, blijkt dat de man in totaal € 131.000,- van [dochter 2] renteloos heeft geleend. Tot zekerheid voor betaling van deze schuld heeft de man aan [dochter 2] bij akte van 7 september 2007 recht van hypotheek verleend op het aan hem in eigendom toebehorende appartementsrecht aan de [a-straat 1] te [plaats].
De man heeft ter zitting onweersproken uitgelegd, dat hij van het geleende bedrag € 100.000,- heeft besteed aan de aflossing van de schuld voortkomend uit de financiering van de koopprijs van zijn appartementsrecht, waardoor zijn rentelast in december 2004 van € 775,- per maand is gedaald naar € 393,- per maand. (...).
4.5 De man heeft door een bedrag van € 100.000,- van zijn dochter te lenen, bewerkstelligd dat zijn woonlasten verlaagd werden en met die lagere woonlast zal het hof rekening houden vanaf 1 januari 2005."
2.3 Uit de geciteerde rechtsoverwegingen alsmede uit het van de zitting van het hof van 19 maart 2009 opgemaakte proces-verbaal blijkt dat de geldlening van dochter [dochter 2] aan de man, waarover de vrouw producties bij haar brief van van 5 maart 2009 aan het hof in het geding had gebracht, door het hof is ingecalculeerd bij de beoordeling van de draagkracht van de man. Het middel faalt derhalve inzoverre, terwijl voorts heeft te gelden dat aan een beslissing die uitsluitend het vaststellen en wegen van de door beide partijen met het oog op de draagkracht van de onderhoudsplichtige en de behoefte van de onderhoudsgerechtigde naar voren gebrachte omstandigheden betreft geen al te hoge eisen kunnen worden gesteld(3).
2.4 Dat het hof heeft overwogen dat de man ter zitting onweersproken heeft uitgelegd, dat hij van het geleende bedrag € 100.000,- heeft besteed aan de aflossing van de schuld voortkomend uit de financiering van de koopprijs van zijn appartementsrecht, waardoor zijn rentelast in december 2004 van € 775,- per maand is gedaald naar € 393,- per maand, terwijl de vrouw heeft aangevoerd dat niet is aangetoond wat de man met het geleende geld heeft gedaan en zij heeft betwist dat de man dit bedrag heeft gebruikt voor de aflossing, doet aan het voorgaande niet af.
2.5 De bestreden beschikking bevat echter voor het overige geen respons op de gemotiveerde stelling van de vrouw dat de man feitelijk kan beschikken over de door hem verworpen nalatenschap. Dit is een essentiële stelling die de rechter niet onbesproken mag laten(4), omdat voor de bepaling van de draagkracht van de man alle middelen waarover hij kan beschikken van belang zijn.
Het middel slaagt derhalve in zoverre.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie voor de feiten en het procesverloop tot en met het eerste cassatieberoep de beschikking van de Hoge Raad van 5 december 2008, LJN BF8928. Zie voor het procesverloop na cassatie de beschikking van het hof Amsterdam van 7 juli 2009.
2 Het cassatieverzoekschrift is op 7 oktober 2009 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
3 Zie o.m. HR 24 december 1982, LJN AC7822 (NJ 1983, 389); HR 11 december 1987, LJN AC2264 (NJ 1988, 348); HR 23 januari 1998, LJN ZC2559 (NJ 1998, 365); HR 26 juni 1998, LJN ZC2691 (NJ 1998, 672); HR 10 december 1999, LJN AA3843 (NJ 2000, 4) en HR 19 oktober 2007, LJN BA5803 (NJ 2007, 563). Zie verder mijn conclusie vóór HR 17 maart 2000, LJN AA5167 (NJ 2000, 333) (onder 2.3) met verdere verwijzingen.
4 Vaste rechtspraak. Zie HR 18 september 1987, LJN AC9960 (NJ 1988, 112) en HR 10 oktober 2003, LJN AI0366 (NJ 2004, 37). Zie voorts Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 30, aant. 3.