Conclusie
08/04154
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 18 juni 2010
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. D.Th.J. van der Klei,
tegen
de rechtspersoonlijkheid bezittende gemeenschappelijke regeling EMCO-Groep,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
Deze zaak betreft de vraag of werkgeefster bij haar functiewaarderingsbesluit heeft mogen afwijken van een door de bezwarencommissie uitgebracht advies. Er wordt volstaan met een enigszins verkorte conclusie.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan, voor zover van belang, van de volgende feiten worden uitgegaan (vgl. rov. 1 van het arrest van het hof van 9 april 2008 in verbinding met rov. 2.2 t/m rov. 2.5 van het vonnis van de rechtbank van 1 november 2006):
- Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) is sedert 20 juni 1994 voor onbepaalde tijd in dienst bij (de rechtsvoorgangster van) verweerster in cassatie (hierna: EMCO), laatstelijk in de functie van lasser/constructiebankwerker. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Sociale Werkvoorziening van toepassing (hierna: de CAO).(1) Met ingang van 1 januari 1999 is de 'Regeling functiebeschrijving en -waardering EMCO-groep' in werking getreden. Op basis van deze regeling is EMCO de functies van alle medewerkers binnen haar organisatie met terugwerkende kracht tot 1 januari 1999 gaan beschrijven en waarderen.
- Bij (hernieuwd) besluit van 25 juni 2005 heeft EMCO de functiebeschrijving en -waardering ten aanzien van [eiser] vastgesteld. Tegen dit besluit heeft [eiser] bezwaar gemaakt bij de Bezwaren- en Geschillencommissie van EMCO. Op basis van het door deze commissie uitgebrachte advies heeft EMCO een hernieuwd besluit genomen, gedateerd 6 oktober 2005. De in dit besluit opgenomen hogere waardering van de functie van [eiser] leidde niet tot indeling in een hogere loongroep.
- [Eiser] heeft tegen laatstbedoeld besluit bezwaar gemaakt bij de onafhankelijke landelijke Bezwarencommissie Functiewaardering Sociale Werkvoorziening (hierna: de bezwarencommissie). De bezwarencommissie heeft EMCO op 1 februari 2006 geadviseerd het bezwaar gedeeltelijk gegrond te verklaren en de functie in te delen in een hogere loonschaal.
- Bij besluit van 21 februari 2006 heeft EMCO [eiser] meegedeeld het advies van de bezwarencommissie enkel over te nemen voor wat betreft de door de bezwarencommissie ongegrond verklaarde bezwaren, met als gevolg dat de in het besluit van 6 oktober 2005 opgenomen functiewaardering en loonschaalindeling (te weten loonschaal D2) ongewijzigd zijn gebleven.
1.2 [Eiser] heeft EMCO op 27 juni 2006 gedagvaard voor de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen (hierna: de kantonrechter), en gevorderd, kort gezegd, EMCO te veroordelen: a) het advies van de bezwarencommissie ook over te nemen voor wat betreft de gegrond verklaarde bezwaren, zodat wordt uitgekomen op een hogere functiewaardering, b) [eiser] met ingang van 1 januari 1999 in te delen in een hogere loonschaal (te weten loonschaal E), en c) [eiser] het hem vanaf 1 januari 1999 op basis van loonschaal E nog verschuldigde loon na te betalen.
EMCO heeft zich verweerd tegen de vordering van [eiser] en haar besluit om het advies van de bezwarencommissie slechts gedeeltelijk op te volgen nader inhoudelijk toegelicht.
1.3 Bij vonnis van 1 november 2006 heeft de kantonrechter genoemde vorderingen van [eiser] toegewezen. De kantonrechter nam in dat verband onder meer de deskundigheid van de bezwarencommissie in aanmerking en overwoog voorts dat EMCO, mede gelet op hetgeen door [eiser] in dit verband is aangevoerd, onvoldoende heeft aangetoond dat zij het advies van de bezwarencommissie op goede gronden heeft kunnen passeren.
1.4 EMCO is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Leeuwarden. In zijn arrest van 9 april 2008 heeft het hof voor wat betreft de in hoger beroep ter beoordeling voorliggende vraag en de wijze waarop de toetsing naar het oordeel van het hof dient te geschieden als volgt overwogen:
"4. De grieven I en II strekken - in de kern - ten betoge dat de kantonrechter de status van het advies van de bezwarencommissie heeft miskend en zich ten onrechte niet heeft beperkt tot een marginale toetsing van het functiewaarderingsbesluit van EMCO d.d. 21 februari 2006. (..) Met de grieven, die het hof gezamenlijk zal behandelen, legt EMCO de zaak in volle omvang aan het hof voor.
5. Het hof stelt voorop dat (een besluit tot) functiewaardering slechts mogelijk is aan de hand van de weging van een veelheid aan factoren. Aan de werkgever die een dergelijk besluit neemt, komt dan ook een zekere beleidsvrijheid toe. Met die beleidsvrijheid is niet te verenigen dat de rechter een dergelijk besluit ten volle zou toetsen. Volgens vaste rechtspraak (vergelijk HR 13 september 1996, NJ 1997, 38, HR 14 maart 2003, NJ 2003, 312 en HR 2 mei 2003, NJ 2003, 442) heeft de rechter wanneer een geschil over een besluit tot functiewaardering aan hem wordt voorgelegd te beoordelen of de werkgever binnen de grenzen van het toepasselijke functiewaarderingssysteem is gebleven en, indien dat het geval is, of de werkgever in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.
6. Wanneer in het kader van de functiewaardering een advies is uitgebracht door de daartoe ingestelde bezwarencommissie, zoals in dit geval, en de werkgever van dat advies is afgeweken, speelt bij het antwoord op de vraag of de werkgever in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, een belangrijke rol of de werkgever zijn besluit (om af te wijken van het advies) behoorlijk gemotiveerd heeft. Aan de motiveringsplicht van de werkgever mogen dan ook zekere eisen gesteld worden en de rechter mag toetsen of de door de werkgever gegeven motivering de afwijking van het advies van de bezwarencommissie in redelijkheid kan dragen.
(..)
11. Het is aan het hof te onderzoeken of EMCO in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen om [eiser], in afwijking van het advies van de bezwarencommissie, in te delen in loongroep D2 en, in dat kader, of zij haar besluit voor zover dat afwijkt van het advies van de bezwarencommissie, behoorlijk heeft gemotiveerd."
Vervolgens is het hof, anders dan de kantonrechter, tot het oordeel gekomen dat EMCO toereikend heeft gemotiveerd waarom zij van het advies van de bezwarencommissie is afgeweken. Het hof heeft het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen.
1.5 [Eiser] is van het arrest van het hof (tijdig(2)) in cassatie gekomen met één middel dat door EMCO is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun stellingen in cassatie schriftelijk toegelicht, waarna van de zijde van [eiser] nog is gerepliceerd. EMCO heeft afgezien van dupliek.
2. Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 Het middel bestrijdt rov. 6 t/m rov. 15 alsmede het dictum van het bestreden arrest. Genoemde overwegingen bevatten de inhoudelijke beoordeling door het hof van de door EMCO gegeven motivering voor afwijking van het advies van de bezwarencommissie, alsmede - te weten in rov. 6 en rov. 11 (als geciteerd hiervoor onder 1.4) - de door het hof bij die beoordeling gehanteerde uitgangspunten. De 'toelichting' op het middel in de cassatiedagvaarding bevat naar de kern genomen één (hoofd)klacht.
2.2 De klacht van het middel (vgl. de toelichting op het middel onder 2, 3, 11, 12, 14, 15 en 16 van de cassatiedagvaarding) verwijt het hof, met miskenning van het partijdebat op dit punt, te zijn voorbijgegaan aan de vraag of het EMCO (überhaupt) vrijstond het advies van de bezwarencommissie naast zich neer te leggen, en betoogt in het verlengde hiervan dat het hof ten onrechte geen onderzoek heeft gedaan naar het al dan niet (in meer of mindere mate) bindende karakter van de adviezen van de bezwarencommissie.
2.2.1 De klacht mist op allerlei punten feitelijke grondslag.
Ten eerste is dit het geval voor zover de klacht (onder 2, 3 en 16 van de cassatiedagvaarding) uitgaat van de lezing dat de kantonrechter van oordeel is geweest dat het advies van de bezwarencommissie een (bijna) bindend karakter draagt althans dat de werkgever, behoudens bijzondere omstandigheden, gehouden is het advies op te volgen. Het vonnis van de kantonrechter biedt geen steun voor deze lezing.
Voorts blijkt uit de inleidende dagvaarding dat [eiser] zijn vordering louter heeft gegrond op een inhoudelijke bestrijding van de door EMCO gegeven argumentatie om van het advies van de bezwarencommissie af te wijken. Anders dan de klacht (onder 2 en 3 van de cassatiedagvaarding) doet voorkomen, heeft [eiser] aan zijn vordering niet mede ten grondslag gelegd de stelling dat EMCO niet de vrijheid had om van het advies van de bezwarencommissie af te wijken nu sprake zou zijn van een bindend advies. Blijkens de gedingstukken heeft het partijdebat in eerste aanleg zich toegespitst op de juistheid van de door EMCO gebezigde inhoudelijke argumentatie. Eerst in het kader van haar appelgrief dat de kantonrechter zich ten onrechte niet heeft beperkt tot marginale toetsing van het functiewaarderingsbesluit en de daarin vervatte motivering (vgl. memorie van grieven onder 6) is door EMCO aangevoerd dat het door de bezwarencommissie uitgebrachte advies niet bindend is (vgl. memorie van grieven onder 2-5 en 7). In de door het middel aangehaalde passage in de memorie van antwoord (vgl. cassatiedagvaarding onder 14), heeft [eiser] hierop in reactie aangevoerd dat de kantonrechter terecht als uitgangspunt neemt dat EMCO in beginsel is gehouden het advies over te nemen en/of dat dit advies uitgangspunt is en dat EMCO dient te motiveren waarom zij daarvan afwijkt en/of dat EMCO moet onderbouwen dat zij het advies op goede gronden heeft kunnen passeren (vgl. memorie van antwoord p. 2, eerste alinea onder toelichting op Grief I). Blijkens rov. 6 (als geciteerd hiervoor onder 1.4) is het hof kennelijk van oordeel geweest dat het advies weliswaar niet bindend was, doch dat EMCO - gelijk ook [eiser] in hoger beroep als juist onderschreef - haar besluit om af te wijken van het advies behoorlijk dient te motiveren. Van een miskenning door het hof van het partijdebat op dit punt is derhalve geen sprake.
Het middel voert niet aan in het licht van welke stellingen het oordeel van het hof omtrent het niet bindende karakter van het advies onbegrijpelijk moet worden geoordeeld (cassatiedagvaarding onder 11 en 15). In aanmerking genomen dat [eiser] in zijn memorie van antwoord niet heeft gemotiveerd waarom het advies een (meer of minder) bindend karakter draagt - laat staan een expliciet daarop toegesneden stelling heeft ingenomen (het middel verwijst op dit punt niet naar vindplaatsen in de gedingstukken) - is het oordeel van het hof overigens ook niet als onbegrijpelijk aan te merken.(3) EMCO heeft in haar memorie van grieven verwezen naar de tekst van de artikelen 2.2 en 10 van de Regeling Bezwarencommissie Functiewaardering Sociale Werkvoorziening(4), inhoudende, onder meer, dat de werkgever binnen 3 weken na ontvangst van het advies aan de werknemer laat weten of hij voornemens is het advies van de commissie op te volgen. Deze bepaling laat zich moeilijk anders lezen dan dat aan de werkgever de beslissing wordt gelaten het advies al dan niet op te volgen, hetgeen toch niet bepaald in de richting van een bindend advies wijst.
Voor zover het middel het hof in dit verband nog verwijt te hebben miskend dat er tussenvormen mogelijk zijn, in die zin dat het ontbreken van een bindend karakter niet meebrengt dat sprake is van een geheel vrijblijvend advies (vgl. cassatiedagvaarding onder 16), mist het tenslotte eveneens feitelijke grondslag; het hof oordeelt in rov. 6 immers dat de werkgever zijn besluit om af te wijken van het advies (tenminste) behoorlijk dient te motiveren en dat aan deze motiveringsplicht ook zekere eisen mogen worden gesteld. Van volstrekte vrijblijvendheid is naar het oordeel van het hof dus geen sprake. Voor zover het middel het hof verwijt andere tussenvormen te hebben miskend, ziet het eraan voorbij dat de door het hof aan genoemde (van de CAO onderdeel uitmakende) bepaling gegeven uitleg niet betekent dat het hof andere mogelijke interpretaties zou hebben miskend. Het middel betoogt niet dat de uitleg van het hof onbegrijpelijk is in het licht van door partijen aangevoerde stellingen, althans verwijst niet naar vindplaatsen in de gedingstukken waar op de door het middel bedoelde 'tussenvarianten' toegesneden stellingen zijn aangevoerd, zodat het niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet.
2.3 Voor zover het middel nog klaagt (onder 18 en 19 van de cassatiedagvaarding) dat het hof heeft miskend dat op de werkgever de bewijslast rust van de feiten en omstandigheden die de van het advies afwijkende zienswijze van de werkgever onderbouwen, kan de klacht als onvoldoende specifiek niet in behandeling worden genomen. Niet wordt nader toegelicht waar deze miskenning uit zou blijken. Hetzelfde geldt voor de klacht dat [eiser] ten onrechte niet overeenkomstig zijn bewijsaanbod is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs (verwezen wordt naar het algemene bewijsaanbod in CvR onder 21). Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat het hof in rov. 14 heeft geoordeeld dat EMCO haar afwijkend besluit voldoende heeft gemotiveerd en aldus de stellingen van [eiser] voldoende heeft weerlegd, bij welke stand er voor het hof - waar [eiser] volgens het hof kennelijk onvoldoende had gesteld om het standpunt van EMCO onvoldoende gemotiveerd te oordelen - geen aanleiding bestond [eiser] toe te laten tot bewijslevering.
3. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. De conclusie strekt mitsdien tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat de CAO niet algemeen verbindend is verklaard. Dit is niet expliciet door rechtbank en hof vastgesteld, doch partijen verschillen hierover blijkens de stukken (in cassatie) niet van mening. Vgl. cassatiedagvaarding onder 4 en 8 en schriftelijke toelichting EMCO onder 23. Overigens is ook uit ambtshalve onderzoek niet gebleken dat de cao algemeen verbindend is verklaard.
2 Het exploot van dagvaarding is op 9 juli 2008 uitgebracht.
3 Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat het oordeel van het hof niet een rechtsoordeel betreft, aangezien de CAO, gelijk in noot 1 is opgemerkt, niet algemeen verbindend is verklaard. Vgl. voor het geval een cao algemeen verbindend is verklaard recentelijk HR 5 maart 2010, LJN BL8314, NJ 2010, 378: in dat geval is de uitleg die de rechter aan de cao geeft een rechtsoordeel waartegen slechts met rechtsklachten en niet met motiveringsklachten kan worden opgekomen.
4 De regeling is blijkens de onbestreden feitelijke vaststelling van de kantonrechter (rov. 2.3) onderdeel van de hiervoor onder 1.1 genoemde CAO.