Conclusie
Nr. 08/03346
Mr. Knigge
Zitting: 15 juni 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, voor 1. "Openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen en goederen"; 2. Openlijk in vereniging geweld plegen tegen goederen" en 3 en 4 telkens "diefstal" veroordeeld bij arrest van 17 juli 2008.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. M.J. Lamers, advocaat te Utrecht, vier middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste en het tweede middel richten zich tegen de motivering van de bewezenverklaarde diefstal van een auto(1) (feit 4). De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
5. Aan de bewezenverklaring van dit feit - en van feit 3: diefstal van brandstof - liggen de volgende bewijsmiddelen ten grondslag:
1. het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (pag. 6 t/m 10), dossiernr. PL0960/06-000337, gesloten en getekend op 6 januari 2006 door [verbalisant 1], agent van politie Utrecht, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, nr. PL0960/05-393273 (pag. 14 en 15), opgemaakt door [verbalisant 1] voornoemd, inhoudende de aangifte van [getuige 1], zakelijk weergegeven:
Op 26 november 2005, omstreeks 16.55 uur was ik aan het werk bij Tankstation de Total, gelegen aan de Prins Bernhardstraat 49 te Vianen. Tussen 16.55 uur en 17.05 uur tankte een bestuurder van een grijze Opel Corsa met kenteken [AA-00-BB] bij pomp 5 voor een bedrag van € 30,91. Ik zag dat de bestuurder zonder te betalen wegreed. Ik heb vervolgens de videobeelden van deze tankactie bekeken. Deze videoband stel ik ter beschikking van het onderzoek. De bestuurder kan ik als volgt omschrijven: blanke huidskleur, zwart/bruin haar, lengte tussen 1.65 en 1.80m, beetje gezet postuur. De man was gekleed in een bruine/camel kleurige jas en donker gekleurde broek en schoenen.
2. het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (pag. 6 t/m 10), dossiernr. PL0960/06-000337, gesloten en getekend op 6 januari 2006 door [verbalisant 1] voornoemd, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, nr. PL0960/05-3932743 (pag. 19), gesloten en getekend op 3 december 2005 door [verbalisant 1] voornoemd, inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:
Op 3 december 2005 bekeek ik een videoband met daarop videobeelden van het camerabeveiligingssysteem, geplaatst bij het Total tankstation gelegen aan de Prins Bernhardstraat 49 te Vianen. Linksboven in beeld werden de dag, datum en tijd getoond en ik zag dat het de videobeelden betrof van 26 november 2005, omstreeks 16.50 uur. Ik zag op genoemde dag dat een grijze Opel Corsa, voorzien van kenteken [AA-00-BB] bij een pomp stopte. Ik zag een man gekleed in een lichtbruine, vermoedelijk suède, jas en in een licht zwarte spijkerbroek met gympen van het merk Puma. Ik zag dat deze man nadat hij had getankt in genoemde Opel Corsa stapte en wegreed.
3. het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (pag. 6 t/m 10), dossiernr. PL0960/06-000337, gesloten en getekend op 6 januari 2006 door [verbalisant 1] voornoemd, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, mutatienr. PL0960/05- 393273 (pag 20), gesloten en getekend op 6 januari 2006 door [verbalisant 1] voornoemd, inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:
Betreffende de aangifte terzake diefstal brandstof werden door het camerabeveilingssysteem opnamen gemaakt welke later werden bekeken. Ik heb van deze opnamen fotoprints gemaakt met hierop de persoon die hiervoor verantwoordelijk was. Deze prints werden bij het verhoor van deze persoon getoond Deze fotoprints zijn bij dit proces-verbaal gevoegd.
4. het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (pag. 6 t/m 10), dossiernr. PL0960/06-000337, gesloten en getekend op 6 januari 2006 door [verbalisant 1] voornoemd, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, mutatienr. PL0960/05- 393273 (pag 46 en 47), gesloten en getekend op 13 december 2005 door [verbalisant 1] voornoemd en [verbalisant 2], surveillant van politie Utrecht, inhoudende de verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:
U laat mij een aantal foto's zien welke gemaakt zijn bij het Total tankstation te Vianen. U vraagt mij wie de persoon op die foto's is. Dat ben ik.
5. het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (pag. 6 t/m 10), dossiernr. PL0960/06-000337, gesloten en getekend op 6 januari 2006 door [verbalisant 1] voornoemd, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, nr. PL0960/06-000337 (pag 25), opgemaakt door [verbalisant 3], medewerker Service B van politie Utrecht, inhoudende de aangifte van [benadeelde partij], zakelijk weergegeven:
Ik ben eigenaar van een grijze personenauto merk Opel, type Corsa en voorzien van kenteken [AA-00-BB]. Mijn auto stond op 26 november 2005 te 10.00 uur deugdelijk geparkeerd bij de [a-straat 1] te IJsselstein. Dezelfde dag, omstreeks 11.00 uur, zag ik dat mijn auto was weggenomen. In de auto bevonden zich een gereedschapskist met gereedschap en diverse modules van personenauto's.
6. het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (pag. 6 t/m 10), dossiernr. PL0960/06-000337, gesloten en getekend op 6 januari 2006 door [verbalisant 1] voornoemd, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal mutatienr. PL0960/05-393055 (pag. 30 en 31), gesloten en getekend op 30 november 2005 door [verbalisant 4], brigadier van politie Utrecht, inhoudende de verklaring van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:
Op 26 november 2005 omstreeks 11.00 uur reed ik samen met mijn broer over de Achtersloot te IJsselstein. Wij zagen dat op de Heemradenlaan een grijze Opel Corsa stond, soort gelijk aan de Opel Corsa van mijn broer. De bestuurder van de Opel was een blanke man, begin 20 jaar, donkerblond steil haar wat iets overeind stond.
7. het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (pag. 6 t/m 10), dossiernr. PL0960/06-000337, gesloten en getekend op 6 januari 2006 door [verbalisant 1] voornoemd, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, mutatienr. PL0960/05-393994 (pag. 33 en 34), gesloten en ondertekend op 30 november 2005 door [verbalisant 4], brigadier van politie Utrecht, inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:
Het volgende voertuig werd aangetroffen op 27 november 2005 ter hoogte van de Lekdijk Oost te Lopikerkapel: Opel Corsa TR 1.2 S, kleur grijs, met het kenteken [AA-00-BB].
6. Blijkens het proces-verbaal van 3 juli 2008 heeft verdachte ter zitting in hoger beroep het volgende aangevoerd met betrekking tot feit 4:
"Ik heb mij niet schuldig gemaakt aan diefstal van een auto. Ik stond op een hangplek toen een jongen aan mij vroeg of ik voor hem benzine wilde gaan tanken zonder daarvoor te betalen. Ik ben toen vanaf die hangplek naar het tankstation gereden. Na het tanken ben ik weer teruggereden naar de hangplek. Ik ben door de politie geconfronteerd met de foto die bij het tankstation is gemaakt. Ik ben degene die op die foto staat afgebeeld. Ik wil niet praten over de jongen van die auto. Ik sprak hem niet zo vaak en dat was voor mij een reden hem niet te bevragen. Het feit heeft zich in de middag afgespeeld. Er waren meer jongens aanwezig op die hangplek. Ik ben na het avondeten weer teruggegaan naar die hangplek. Ik heb later nog ruzie met die jongen van de auto gehad."
7. Het Hof heeft in het bestreden arrest ten aanzien van het bewijs van feit 4 overwogen:
"De auto van aangever is gestolen op 26 november 2005 tussen 10.00 uur en 11.00 uur te IJsselstein. Er wordt een beschrijving gegeven van de persoon die ter plaatse gezien is. Diezelfde dag omstreeks 17.00 uur heeft de verdachte als bestuurder met deze auto getankt te Vianen. Verdachte heeft erkend dat hij op 26 november 2005 omstreeks 17.00 uur met de tussen 10.00 en 11.00 uur gestolen auto zonder te betalen benzine heeft getankt te Vianen. Volgens verdachte heeft hij dat gedaan voor een vriend die toen over [naar ik aanneem heeft het Hof hier abusievelijk de woorden "die auto" weggelaten; toevoeging A-G] beschikte. Verdachte wil de naam van die vriend niet noemen. Het hof vindt deze verklaring ongeloofwaardig. Nu verdachte enkele uren na de diefstal in het bezit was van de gestolen auto en hij geen geloofwaardige verklaring heeft afgegeven over de wijze waarop hij in het bezit van die auto is gekomen, verbindt het hof daaraan de conclusie dat verdachte zelf door diefstal die auto heeft verkregen."
8. Het eerste middel klaagt dat het Hof de verklaring van [betrokkene 1] niet als bewijsmiddel had mogen bezigen, omdat die verklaring - kort gezegd - niet zou zijn gebaseerd op waarnemingen van de betreffende getuige, maar slechts op gissingen. Gedoeld wordt op de passage: "De bestuurder van de Opel was een blanke man, begin 20 jaar, donkerblond steil haar wat iets overeind stond" (zie bewijsmiddel 6). Het tweede middel klaagt dat het Hof het feit heeft bewezenverklaard op gronden die die beslissing niet kunnen dragen. Meer in het bijzonder klaagt het over de (onbegrijpelijkheid van de) bewijsoverweging van het Hof dat hij de ter zitting in hoger beroep door verdachte afgelegde verklaring, inhoudende dat verdachte voor een vriend, wiens naam hij niet wilde noemen, benzine had getankt met de gestolen auto, ongeloofwaardig achtte.
9. Uit het feit dat verdachte 's middags om 17.00 uur heeft getankt met een auto die diezelfde ochtend tussen 10.00 en 11.00 uur was gestolen, kan niet worden afgeleid dat verdachte de desbetreffende auto (zelf) heeft gestolen. Dat wordt niet anders doordat het Hof tevens de in het eerste middel bedoelde verklaring van [betrokkene 1] als bewijsmiddel heeft gebruikt. De vraag waarop het aankomt, is mijns inziens niet of sprake is van een gissing. De getuige kon waarnemen dat de auto die hij zag, leek op de auto van zijn broer en dat de man die die auto bestuurde een blanke man van begin twintig was, met donkerblond steil haar dat iets overeind stond. De vraag waarop het wel aankomt is of uit deze verklaring de conclusie kan worden getrokken, zoals het Hof lijkt hebben gedaan, dat de bedoelde auto inderdaad de auto van het slachtoffer was en dat de verdachte de bestuurder was. Niet alleen rijden er meer grijze Opel Corsa's rond (bijzondere herkenningspunten vermeldt de getuige niet), maar - en dat is belangrijker - ook de omschrijving van de bestuurder is weinig specifiek. Dat de verdachte aan die beschrijving beantwoordt, is daarbij ook nog maar de vraag. In de bewijsmiddelen mag - gezien de door het Hof in het arrest vastgestelde personalia - ingelezen worden dat verdachte destijds iets ouder was dan twintig jaar, dat hij steil haar had (dat iets overeind staat) blijkt uit de bewijsmiddelen niet. De overeenkomst met de (ook weinig specifieke) persoonsbeschrijvingen die in de bewijsmiddelen 1 en 2 voorkomen, is voorts gering. De blanke huidskleur komt overeen en met veel goede wil ook de haarkleur: zwart/bruin tegenover donkerblond. Dat alles zegt al met al weinig tot niets.
10. Het gat in de bewijsconstructie kan ook niet gedicht worden door het beroep dat het Hof doet op de ongeloofwaardigheid van de door de verdachte terzake afgelegde verklaring. Een zelfstandig bewijsmiddel vormt, anders dan het geval is met zogenaamd leugenachtig bewijs, de ongeloofwaardigheid van die verklaring niet. Die ongeloofwaardigheid mag worden betrokken bij de waardering van de wél gebezigde bewijsmiddelen, maar dan moeten die bewijsmiddelen de bewezenverklaring wel kunnen dragen. En dat is als gezegd niet het geval. Ik laat daarbij nog daar dat - nu enkel vaststaat dat verdachte aan het eind van de middag heeft getankt met een auto die die morgen was gestolen - de verklaring die de verdachte daarvoor gaf in mijn ogen niet eens zó onaannemelijk is.
11. De middelen slagen.
12. Het derde middel klaagt over de verwerping van een ter terechtzitting gedaan beroep op putatief noodweer.
13. De bestreden uitspraak houdt, onder het kopje "beroep op noodweer", het volgende in:
"Beroep op noodweer
De raadsman heeft ter terechtzitting aangevoerd dat verdachte heeft gehandeld uit noodweer(exces). De gronden van het beroep op noodweer zijn door de raadsman verwoord in de door hem ter zitting overgelegde aantekeningen.
Het hof verwerpt het verweer op noodweer. Uit de stukken van het dossier blijkt dat verdachte nadat hij zich had gevoegd bij zijn vrienden direct de confrontatie heeft gezocht met de andere personen met wie zijn vrienden mogelijk eerder problemen hadden. Hetgeen verdachte daartegenover heeft aangevoerd, namelijk dat hij nadat hij was geslagen terug heeft geslagen, is niet aannemelijk geworden. Op grond van het vorenstaande gaat ook het beroep op noodweerexces niet op. Van putatief noodweer, zoals door de raadsman ter zitting aangevoerd, is ook geen sprake, aangezien verdachte, toen hij zich bij zijn vrienden vervoegde, in redelijkheid niet kon veronderstellen dat een noodweersituatie zou kunnen ontstaan, waarin hij zichzelf zou moeten verdedigen."
14. In deze overweging ligt als het oordeel van het Hof besloten dat op het moment waarop de verdachte zich bij zijn vrienden voegde, geen sprake (meer) was van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van de zijde van de personen met wie zijn vrienden mogelijk eerder problemen hadden gehad en evenmin van een ogenblikkelijk dreigend gevaar voor een dergelijke aanranding. Gelet daarop heeft het Hof met zijn overweging dat verdachte in redelijkheid niet kon veronderstellen "dat een noodweersituatie zou kunnen ontstaan" kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de verdachte, die direct de confrontatie zocht, op grond van de eerder door hem ontvangen informatie in redelijkheid niet kon veronderstellen dat er op dat moment (nog steeds) sprake was van een noodweersituatie, ook niet in de vorm van onmiddellijk dreigend gevaar voor een ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding waartegen hij zichzelf of zijn vrienden zou moeten verdedigen. Dat oordeel, dat impliceert dat van verschoonbare dwaling geen sprake was, is niet onbegrijpelijk. Het middel faalt.
15. Het vierde middel klaagt dat de termijn voor het inzenden van stukken, als bedoeld in art. 434 lid 1 Sv, is overschreden. Nu de eerste twee middelen doel treffen, behoeft deze klacht geen bespreking meer. Voor het geval de Hoge Raad echter anders mocht oordelen ten aanzien de middelen 1 en 2, merk ik op dat het vierde middel faalt, omdat het cassatieberoep is ingesteld op 31 juli 2008 en de stukken van het geding op 15 januari 2009 bij de griffie van de Hoge Raad zijn binnengekomen, derhalve binnen acht maanden nadat het cassatieberoep was ingesteld.(2)
16. De eerste twee middelen slagen. Het derde en het vierde middel falen en zouden kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.
17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde en de strafoplegging, tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Het ging om een Opel Corsa, die toebehoorde aan [benadeelde partij].
2 Het middel gaat ten onrechte uit van een zes-maanden-termijn (zie HR 17 juni 2008, LJN: BD2578, rov. 3.3). Ook hanteert het middel een onjuiste "aanvangsdatum" (17 juli 2008 i.p.v. 31 juli 2008).