Conclusie
Nr. 08/04240 E
Mr. Vellinga
Zitting: 15 juni 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's Gravenhage veroordeeld bij arrest van 1 oktober 2008.
2. Namens verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, zes middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof de verzoeken tot aanhouding van de zitting, gedaan bij faxbericht van 26 augustus 2008 en gedaan ter terechtzitting van 17 september 2008 ten onrechte, onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen.
4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 september 2008 houdt in:
"De verdachte(...) is niet ter terechtzitting verschenen.
Als raadsman van de verdachte is ter terechtzittingaanwezig mr. P.C.H, van Schooten, advocaat te Assen.
De voorzitter deelt mede dat de raadsman bij faxbericht, d.d. 26 augustus 2008 het hof heeft verzocht de behandeling van de zaak aan te houden in verband met de slechte gezondheidstoestand van de echtgenote van de verdachte. Voorts deelt hij mede dat de raadsman bij schrijven d.d. 3 september 2008 te kennen is gegeven dat het verzoek om aanhouding door het hof is afgewezen.
Desgevraagd door de voorzitter deelt de raadsman mede dat de echtgenote van zijn cliënt inmiddels is overleden en dat zijn cliënt heden niet ter terechtzitting zal verschijnen, nu hij momenteel tezamen met zijn kinderen in het buitenland verblijft. Voorts deelt de raadsman mede dat hij na het instellen van het hoger beroep geen gelegenheid heeft gehad om de zaak met zijn cliënt te bespreken vanwege de ziekte en tenslotte het overlijden van de echtgenote van zijn cliënt. De raadsman verzoekt om die reden de behandeling van de zaak aan te houden.
De advocaat-generaal verzet zich niet tegen aanhouding van de zaak.
De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek de behandeling van de zaak aan te houden, wordt afgewezen. Het hof heef begrip voor de moeilijke situatie waarin de verdachte op dit moment verkeert, maar is van oordeel dat de verdachte sinds het instellen van het hoger beroep ruimschoots gelegenheid heeft gehad contact op te nemen met zijn raadsman."
5. Op een verzoek van de verdachte of diens raadsman op grond van artikel 278, derde lid Sv, krachtens art. 415 Sv Pro overeenkomstig van toepassing in hoger beroep, moet ter terechtzitting worden beslist nadat het openbaar ministerie omtrent dit verzoek is gehoord.(1) Verzuim om op een dergelijk verzoek te beslissen is met nietigheid bedreigd (art. 331 lid 1 jo Pro. 415 Sv). Dit staat er los van dat (de voorzitter van) het gerecht om praktische redenen reeds voorafgaande aan de terechtzitting aan degene die om aanhouding verzoekt kenbaar maakt wat het voorlopig oordeel van het gerecht omtrent het verzoek is.(2)
6. Zoals uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 17 september 2008 blijkt, is op het verzoek dat voorafgaand aan de zitting bij fax-bericht d.d. 26 augustus 2008 is gedaan, reeds voorafgaand aan de terechtzitting beslist en niet pas ter terechtzitting nadat het openbaar ministerie op dat verzoek was gehoord. Dit verzuim is met nietigheid bedreigd (art. 331 lid 1 Sv Pro).(3)
7. Voor wat betreft het ter terechtzitting van 17 september 2008 gedane verzoek om aanhouding diene het volgende. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof het verzoek niet opgevat als ertoe strekkende de verdachte in de gelegenheid te stellen het onderzoek ter terechtzitting bij te wonen. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting vroeg verdachtes raadsman om aanhouding omdat hij door de ziekte en het overlijden van de echtgenote van zijn cliënt geen gelegenheid heeft gehad de zaak met zijn cliënt te bespreken, niet omdat zijn cliënt het onderzoek ter terechtzitting wilde bijwonen.
8. Niettemin acht ik de verwerping van het verzoek om aanhouding onvoldoende met redenen omkleed. Verdachtes raadsman heeft zich blijkens de stukken van het geding op 6 maart 2008 heeft gesteld. Reeds bij faxbericht van 26 maart 2008 heeft hij aanhouding gevraagd wegens de ziekte van de echtgenote van zijn cliënt. Dit verzoek is op 26 maart 2008 door het Hof gehonoreerd. Nu voorts het Hof niet heeft vastgesteld dat de verdachte met het oog op de ziekte van zijn echtgenote de zaak eerder met zijn raadsman had moeten voorbereiden, dat wil zeggen toen de ziekte van zijn echtgenote daaraan nog niet in de weg stond, niet heeft vastgesteld in hoeverre die ziekte aan het bespreken van de zaak in de weg stond en evenmin heeft vastgesteld wanneer verdachtes echtgenote is overleden, blijft de mogelijkheid open dat er geen reële mogelijkheid voor de verdachte bestond de zaak voorafgaand aan de zitting met zijn raadsman te bespreken.
9. Het middel slaagt.
10. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte het openbaar ministerie voor wat betreft de periode vóór 23 juli 2001 ten aanzien van het derde feit niet niet-ontvankelijk heeft verklaard, nu ten aanzien van dat feit het recht tot strafvordering door verjaring zou zijn vervallen voor wat betreft de periode vóór 23 juli 2001.
11. Ten aanzien de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:
"hij in de periode 2000 tot en met oktober 2005 te Renesse, gemeente Schouwen-Duiveland, opzettelijk, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, zonder vergunning van gedeputeerde staten van de provincie Zeeland of ten aanzien van handelingen als bedoeld bij of krachtens artikel 16, zesde lid van de Natuurbeschermingswet 1998, van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, in een beschermd natuurmonument, te weten "de Kop van Schouwen "handelingen heeft verricht die schadelijk zijn voor het natuurschoon en voor de natuurwetenschappelijke betekenis van het beschermd natuurmonument en voor dieren of planten in het beschermde natuurmonument of die het beschermde natuurmonument ontsieren, aangezien verdachte toen aldaar een vanginstallatie/vangkooi (voor grof wild) heeft gebouwd/geplaatst"
12. Artikel 16, eerste en zesde lid, van de Natuurbeschermingswet 1998 luidt:
"1. Het is verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten of, ten aanzien van handelingen als bedoeld in het zesde lid, van Onze Minister, in een beschermd natuurmonument handelingen te verrichten, te doen verrichten of te gedogen, die schadelijk kunnen zijn voor het natuurschoon, voor de natuurwetenschappelijke betekenis van het beschermd natuurmonument of voor dieren of planten in het beschermd natuurmonument of die het natuurmonument ontsieren, dan wel in strijd met de bij een vergunning gestelde voorschriften of beperkingen handelingen te verrichten, te doen verrichten of te gedogen.
(...)
6. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen terzake van bij die maatregel genoemde beschermende natuurmonumenten handelingen worden aangewezen waarvoor een vergunning als bedoeld in het eerste lid wordt verleend door Onze Minister."
13. In art. 1a onder 2o WED wordt overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens art. 16, eerste lid, Natuurbeschermingswet 1998 als economisch delict aangemerkt. In art. 2, eerste lid, WED wordt bepaald dat, indien dat economisch delict opzettelijk is begaan, dit een misdrijf oplevert. Op dit misdrijf is bij art. 6, tweede lid, WED een gevangenisstraf gesteld van twee jaren. De verjaringstermijn is derhalve 6 jaar (art. 70 Sr Pro).(4)
Volgens art. 71 Sr Pro vangt de termijn van verjaring - behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen - aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd. Art. 72 (oud) Sr (geldig van 01-05-1984 tot 31-12-2005) bepaalde dat de verjaring wordt gestuit door elke daad van vervolging, mits die daad de vervolgde bekend of hem betekend zij. Sinds 1 januari 2006 luidt art. 72 lid 1 Sr Pro :"Elke daad van vervolging stuit de verjaring, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde." De vereisten van bekendheid en betekening zijn hiermee vervallen.(5)
14. In de onderhavige zaak is de dagvaarding in eerste aanleg op 13 juli 2007 uitgereikt.(6) Uit de stukken die de griffier van het Hof op de voet van art. 434 lid 1 Sv Pro aan de griffier van de Hoge Raad heeft doen toekomen, blijkt niet van enige eerdere daad van vervolging. Uit een en ander vloeit, gelet op de in het onderhavige geval geldende verjaringstermijn van zes jaar, het ernstig vermoeden voort dat een deel van het onder 3 bewezenverklaarde verjaard was toen het Hof zich erover boog. Dit betekent dat het arrest van het Hof in zoverre onvoldoende met redenen is omkleed.
15. Het middel slaagt.
16. In de schriftuur wordt bepleit dat de gehele bewezenverklaring van het derde feit niet in stand zou kunnen blijven nu -kort gezegd- de verjaarde periode bijna een derde van de totale bewezenverklaarde periode betreft en uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat na de periode die is verjaard de vanginstallatie/vangkooi is gebouwd/geplaatst. De bespreking van dit punt komt aan de orde bij de bespreking van het vierde middel.
17. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte en in strijd met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro de verklaringen van de verdachte afgelegd ten overstaan van de politie voor het bewijs heeft gebezigd, nu niet blijkt dat de verdachte bij of voorafgaand aan het verhoor toegang heeft gehad tot een raadsman, althans had het Hof het gebruik van deze verklaringen nader dienen te motiveren.
18. Het middel faalt op de gronden vermeld in HR 30 juni 2009, LJN: BH3084, NJ 2009, 351, m. nt. T.M. Schalken, rov. 3.2.
19. Het vierde middel bevat de klacht dat het onder 3 bewezenverklaarde feit voor wat betreft het gebouwd/geplaatst zijn van de vanginstallatie/vangkooi door de verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen in de bewezenverklaarde periode niet uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan blijken.
20. Onder 3 is bewezenverklaard, zoals geciteerd onder punt 11. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid wanneer de vanginstallatie/vangkooi is geplaatst en ook niet dat de verdachte dit heeft gedaan tezamen en in vereniging met een ander of anderen.
21. Het middel slaagt.
22. Het vijfde middel bevat de klacht dat het Hof het gedane beroep op art. 4 van Pro het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten ten onrechte althans op onjuiste gronden zou hebben verworpen, nu het Hof door te eisen dat de verdachte aantoont dat de vrijstelling van toepassing was, bij de beoordeling van het verweer een onjuiste maatstaf zou hebben aangelegd.
23. Onder 2 is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode oktober 2005 tot en met juni 2006 te Renesse, gemeente Schouwen- Duiveland, opzettelijk, tezamen en in vereniging met een ander damherten (Dama Dama), behorende tot een beschermde inheemse diersoort onder zich heeft gehad"
24. Artikel 13 van Pro de Flora- en faunawet luidt, voor zover relevant voor de onderhavige zaak.
"Het is verboden:
a. planten of producten van planten, of dieren dan wel eieren, nesten of producten van dieren, behorende tot een beschermde inheemse of beschermde uitheemse plantensoort onderscheidenlijk een beschermde inheemse of beschermde uitheemse diersoort, of
(...)
onder zich te hebben."(7)
25. Art. 75 Flora Pro- en faunawet luidt voor zover van belang:
1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan, voorzover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, vrijstelling worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 bepaalde verboden.
"1. De verboden, bedoeld in de artikelen 9 tot en met 11 en 13, eerste lid, van de wet, gelden niet ten aanzien van gefokte dieren behorende tot een bij ministeriële regeling aangewezen beschermde inheemse diersoort, alsmede voor producten van die dieren, voorzover de houder kan aantonen dat de dieren zijn gefokt, of, indien het producten betreft, dat de betrokken producten van gefokte dieren afkomstig zijn."
27. Deze bepaling luidde van 1 april 2002 tot 22 februari 2005 als volgt:
"1. Van de verboden, bedoeld in de artikelen 9 tot en met 11 en 13, eerste lid, van de wet, wordt vrijstelling verleend voor gefokte dieren behorende tot een beschermde inheemse diersoort genoemd in bijlage 1 bij dit besluit, alsmede voor producten van die dieren, voorzover de houder kan aantonen dat de dieren zijn gefokt, of, indien het producten betreft, dat de betrokken producten van gefokte dieren afkomstig zijn."
28. De nota van toelichting bij de laatst geciteerde bepaling houdt, voor zover relevant voor onderhavige zaak in:
"In artikel 4, eerste lid, is een vrijstelling van de verboden van de artikelen 9 tot en met 11 en 13, eerste lid, van de wet opgenomen voor gefokte dieren behorende tot een beschermde inheemse diersoort als genoemd in bijlage 1 bij het besluit, alsmede voor producten van die dieren, voorzover de houder kan aantonen dat de dieren zijn gefokt, of, indien het producten betreft, de producten van gefokte dieren afkomstig zijn. Een aantal van de in die bijlage genoemde diersoorten behoorde op grond van de Jachtwet tot het wild en was in gefokte vorm niet beschermd. De overige genoemde soorten vielen niet onder de reikwijdte van de Jachtwet of de Natuurbeschermingswet en waren derhalve evenmin beschermd. Niet gebleken is dat het houden van deze gefokte dieren leidt tot een slechtere staat van instandhouding van de betrokken soorten. Om het bestaande beleid te kunnen voortzetten, is thans voorzien in een vrijstelling. De vrijstelling geldt indien de houder van de betrokken dieren kan aantonen dat het gefokte exemplaren betreft, dan wel indien het producten betreft, kan aantonen dat de betrokken producten van gefokte dieren afkomstig zijn. Hierbij kan onder meer gedacht worden aan DNA-gegevens, tatoeage, domesticatiekenmerken of, met name voor wat betreft producten van bedoelde dieren, op andere wijze aantonen dat deze dieren en of hun producten legaal zijn verkregen. Dit kan door overlegging van stukken en bescheiden, zoals facturen."(8)
29. De wijziging van art. 4 houdt Pro, voor wat betreft -kort gezegd- de vrijstelling, geen inhoudelijke wijziging in, maar een verduidelijking, zo blijkt uit de Nota van Toelichting bij de invoering van het huidige art. 4.
"Voorts is een tekstuele aanpassing verricht om te verduidelijken dat het in deze artikelen gaat om ex lege vrijstellingen. De formulering "wordt vrijstelling verleend" leidde in de praktijk tot verwarring, omdat ze openliet of voor gelding van de vrijstelling nog een aparte handeling van de zijde van de overheid vereist was of dat de vrijstelling ex lege gold."(9)
30. Ten aanzien van het beroep op de vrijstelling heeft het Hof in zijn arrest als volgt overwogen.
"Ter terechtzitting in hoger heeft de raadsman van de verdachte het verweer gevoerd, dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging van de tenlastegelegde overtredingen van de Flora- en faunawet, omdat er geen sprake is van een strafbare gedraging. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat het Besluit vrijstellingen beschermde dier- en plantensoorten van toepassing is, nu de damherten binnen de afrastering zijn gefokt en niet uit een wilde populatie afkomstig zijn.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Ingevolge artikel 4 van Pro het Besluit vrijstellingen beschermde dieren plantensoorten geldt de verbodsbepaling van artikel 13, eerste lid, van de Flora- en faunawet niet ten aanzien van gefokte dieren, voor zover de houder kan aantonen dat de dieren gefokt zijn. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de getuige [getuige ] verklaard dat de damherten door hem zijn geleverd. Hiermee is echter niet aangetoond dat deze damherten zijn gefokt, zodat artikel 4 van Pro het Besluit vrijstellingen beschermde dier- en plantensoorten niet van toepassing is. Mitsdien wordt het verweer van de raadsman verworpen."
31. Gezien de tekst van het artikel en de daarbij gegeven toelichting heeft het Hof door te overwegen dat niet is aangetoond dat de damherten zijn gefokt, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin is dit oordeel van het Hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Uit de verklaring van [getuige] volgt immers niet meer dan dat verdachte de damherten niet heeft gefokt.
32. Voor de door het middel bepleite gelijkstelling van de onderhavige grond voor vrijstelling met de in het Wetboek van Strafrecht genoemde algemene strafuitsluitingsgronden voor zover voor het aanvaarden daarvan voldoende is dat de feiten waarop het beroep op een strafuitsluitingsgrond wordt gebaseerd aannemelijk zijn, zie ik geen grond. In het onderhavige geval gaat het niet om een strafuitsluitingsgrond, die de dader vrijuit laat gaan zonder af te doen aan het in de strafbepaling vervatte ge- of verbod, maar om de door de wetgever aan de (potentiële) overtreder van de verbodsbepaling gegeven mogelijkheid om onder door de wetgever gestelde voorwaarden toch niet door het wettelijk verbod te worden getroffen. Het stond de (lagere) wetgever dan ook vrij de vrijstelling te beperken tot die gevallen waarin de verdachte kan aantonen dat aan de voorwaarden voor vrijstelling is voldaan.
33. Het middel faalt.
34. Het zesde middel bevat de klacht dat art. 13, eerste lid van de Flora- en Faunawet ten tijde van de handelingen als onder 2 bewezenverklaard, geen verbodsbepaling inhield.
35. Art. 13, eerste lid Flora- en Faunawet luidde ten tijde van het bewezenverklaarde feit en ook nu nog zoals geciteerd onder punt 24 en niet zoals geciteerd in de toelichting op het middel. Deze bepaling hield en houdtdus wel een verbodsbepaling in.
36. Het middel faalt.
37. Het derde en het zesde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
38. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
39. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 11 oktober 2005, NJ 2007, 454, rov. 3.3 en 3.4.1.
2 HR 11 oktober 2005, NJ 2007, 454, rov. 3.4.2.
3 HR 11 oktober 2005, NJ 2007, 454, rov. 3.4.1.
4 Art. 70 Sr Pro is afgelopen tijd verschillende malen gewijzigd. De bepaling die thans geldt als lid 1 sub d is inhoudelijk echter niet veranderd gedurende de periode van het feit of daarna.
5 Kamerstukken II, 2003-2004, 28 495, nr. 7 p. 9. Daarover Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het wetboek van Strafrecht, art. 72, aant. 2 (suppl. 136, augustus 2006).
6 Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het wetboek van Strafrecht, art. 72, aant. 4 (suppl. 136, augustus 2006).
7 Voor de goede orde merk ik op dat dit deel van de bepaling ook ten tijde van de bewezenverklaarde feiten luidde als hier geciteerd.
8 Staatsblad 2000, 525, p. 18.
9 Staatsblad 2004, 501, p. 33.