Conclusie
08/01977
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 25 juni 2010
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
Inleiding
1. Partijen, [eiser] en de erfgenamen van diens broer, de in 1991 overleden [betrokkene 1], strijden over de verdeling van het vennootschappelijk vermogen van de door het overlijden van [betrokkene 1] ontbonden vennootschap onder firma die [eiser en betrokkene 1] tezamen dreven, alsmede over de verdeling van de woning die aan de beide broers in gemeenschappelijke (privé-)eigendom toebehoorde.
Feiten
2. Tussen partijen staat het volgende vast (zie de vaststaande feiten weergegeven in rechtsoverweging 2 van het vonnis van de rechtbank Assen van 6 april 1999, waartegen - zoals het hof in zijn arrest van 12 december 2001 heeft overwogen - slechts één grief is gericht, die evenwel door het hof is verworpen):
i) Op 6 maart 1991 is overleden [betrokkene 1], broer van [eiser] (thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser]) en vader van thans verweerders in cassatie, zijn enig erfgenamen (hierna: de erven).
ii) [Eiser en betrokkene 1] dreven sedert 15 mei 1962 een vennootschap onder firma, genaamd [A].
iii) Vóór de aanvang van het onderhavige geding heeft geen vereffening en verdeling plaatsgevonden.
iv) Het vennootschapsvermogen bestaat uit:
1. de onroerende zaak [a-straat 1] te [plaats] (industrieterrein, betonfabriek en opslagloods); een deel van deze onroerende zaak wordt verhuurd aan [B].
2. de onroerende zaak [b-straat 1] te [plaats];
3. 1116 m2 grond met daarop gebouwde loodsen, gelegen bij het woonhuis met tuin aan het [c-straat 1] te [plaats] (welke grond met loodsen ook wordt aangeduid als [b-straat 1]);
4. bedrijfsvermogen van de vennootschap.
v) [Eiser en betrokkene 1] hadden daarnaast gemeenschappelijk in eigendom de voormalige ouderlijke woning aan het [c-straat 1] te [plaats]. Bij beschikking d.d. 27 oktober 1994 heeft de kantonrechter te Meppel de vergoeding die [eiser] aan de erven dient te betalen voor het gebruik van deze woning bepaald op f 250,- per maand.
Het geding in eerste aanleg
3. Bij exploot van 14 november 1997 heeft [eiser] de erven gedagvaard voor de rechtbank Assen. Hij heeft gevorderd, kort samengevat, dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat hij eigenaar is geworden van de goederen van de vennootschap onder firma [A] en voorts dat de rechtbank zal vaststellen welk bedrag hij aan de erven ter zake van de verdeling van de liquidatiebalans schuldig zal zijn. Hij heeft daartoe gesteld dat tussen hem en zijn broer [betrokkene 1] een vennootschapsovereenkomst met een voortzettingsbeding is gesloten. Voorts heeft hij gevorderd te verklaren voor recht dat hij gerechtigd is tot toescheiding aan hem van het woonhuis [c-straat 1] te [plaats] tegen betaling van f 76.375,00.
De erven hebben het bestaan van de gestelde vennootschapsovereenkomst met voortzettingsbeding betwist. In reconventie hebben zij gevorderd, kort samengevat, dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat verdeling van de gemeenschap nog niet heeft plaatsgevonden, althans nog niet is geschied met betrekking tot de onroerende zaken, en voorts dat de rechtbank een bindende taxatie zal gelasten, [eiser] zal veroordelen met de erven over te gaan tot verdeling van de gemeenschap en [eiser] zal veroordelen te gehengen en te gedogen dat de gemeenschap wordt verdeeld op de wijze als in de conclusie van antwoord omschreven.
4. Bij tussenvonnis van 6 april 1999 heeft de rechtbank onder aanhouding van iedere verdere beslissing [eiser] toegelaten te bewijzen dat tussen hem en zijn broer [betrokkene 1] een vennootschapsovereenkomst met een voortzettingsbeding heeft bestaan. In haar vonnis heeft de rechtbank in dit verband overwogen dat indien het bewijs niet wordt geleverd, op grond van de geldende jurisprudentie als peildatum voor de waardering in beginsel het tijdstip van verdeling heeft te gelden.
Met betrekking tot de voormalige ouderlijke woning ([c-straat 1]) heeft de rechtbank overwogen dat krachtens de geldende jurisprudentie bij de verdeling moet worden uitgegaan van de waarde in onbewoonde staat ten tijde van de verdeling. Zij heeft voorts overwogen dat zij aan de taxateur zal vragen een schatting te maken van een "redelijke vriendenprijs", rekening houdend met:
a) het feit dat [eiser] in de periode tussen 1962 en 1994 het gratis genot van de woning heeft gehad, en
b) het feit dat de reductie in prijs in verhouding moet staan tot het gegeven dat [betrokkene 1] in 1962 600m2 grond uit de nalatenschap van [betrokkene 2] heeft toegescheiden gekregen voor een prijs van f 3,- per m2.
Voorts heeft de rechtbank overwogen dat het haar redelijk voorkomt dat door [eiser] een gebruiksvergoeding wordt betaald.
5. In haar tussenvonnis van 25 juli 2000 heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd. Daarop heeft zij overwogen dat nu [eiser] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs, het tijdstip van verdeling als peildatum voor de waardering geldt, zoals reeds overwogen in het tussenvonnis van 6 april 1999.
Vervolgens heeft de rechtbank Vermet Makelaar en Taxateur og (hierna: Vermet) als deskundige benoemd ter vaststelling van de waarde van het v.o.f.-vermogen alsmede ter vaststelling van de waarde van het woonhuis aan het [c-straat 1] in onbewoonde staat, met steeds als peildatum voor de waardering het tijdstip van de verdeling. Voorts heeft zij de deskundige verzocht een schatting te maken van een redelijke "vriendenprijs" als in haar tussenvonnis van 6 april 1999 omschreven.
Tussentijds hoger beroep
6. [Eiser] heeft tussentijds hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Leeuwarden tegen de tussenvonnissen van 6 april en 25 juli 2000 van de rechtbank Assen.
Bij arrest van 12 december 2001 heeft het hof het beroep verworpen, de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd en de zaak terugverwezen naar de rechtbank Assen ter verdere berechting.
Vervolg geding in eerste aanleg
7. Op 4 juli 2003 en 29 december 2003 heeft de door de rechtbank benoemde deskundige Vermet zijn (taxatie)rapporten uitgebracht.
In haar tussenvonnis van 22 december 2004 heeft de rechtbank aangegeven nadere informatie van de deskundige te wensen en zij heeft daartoe een deskundigenverhoor en een comparitie gelast.
Bij proces-verbaal comparitie van partijen en deskundigenverhoor van 15 februari 2005 is een aanvullend deskundigenrapport gelast door deskundige Vermet. Bij beschikking van 24 februari 2005 heeft de rechtbank, onder aanhouding van iedere verdere uitspraak, drs. H.G.W. Visschers RA van Deloitte benoemd tot deskundige ter vaststelling van de waarde van het bedrijfsvermogen van de v.o.f. inclusief de goodwill en ter vaststelling van de door [eiser] te betalen gebruiksvergoedingen ter zake van het gebruik voor de periode van 1991 tot heden door [eiser] van het bedrijf en van de tot de v.o.f. behorende bedrijfsterreinen en panden aan de [a-straat 1], [b-straat 1] en [c-straat 1] (d.w.z. het bedrijfsterrein [b-straat 1]) voor de periode 1991 tot heden.
8. Vermet heeft zijn nadere rapport uitgebracht op 25 augustus 2005. Visschers heeft zijn rapportage op 17 november 2005 uitgebracht en naar de rechtbank gezonden onder de aantekening dat Vermet zal ingaan op de vergoeding voor het gebruik van [b-straat 1] en van het woongedeelte van [c-straat 1].
In het rapport van Visschers van 17 november 2005 wordt het bedrijfsvermogen van [A], naar de situatie van 1 juli 2005, gewaardeerd op € 598.000,-.
Ten aanzien van de vergoeding voor gebruik wordt gesteld (onder 2.3) dat deze uit twee elementen bestaat, te weten: (i) een vergoeding voor het gebruik van het bedrijf door [eiser] voor de periode 8 maart 1991 tot en met 1 juli 2005, en (ii) een vergoeding voor het gebruik van de bedrijfsterreinen en -panden aan de [a-straat 1] en [c-straat 1] (d.w.z. [b-straat 1]) voor de periode 8 maart 1991 tot en met 1 juli 2005. De vergoeding voor het gebruik van het bedrijf wordt (onder 2.4) gewaardeerd (contant gemaakt naar 1 juli 2005) op € 404.919,-. De vergoeding voor het gebruik van bedrijfsterreinen en -panden door [eiser] wordt op nihil gewaardeerd (onder 2.3.2) omdat bij het vaststellen van het bedrijfsvermogen van [A] de waarde van het onroerend goed een onlosmakelijk bestanddeel is en bij het vaststellen van de vergoeding voor het gebruik van het bedrijf is uitgegaan van het gehele bedrijfsvermogen, inclusief de bedrijfsterreinen aan [a-straat 1] maar ook inclusief de bedrijfspanden aan [a-straat 1] en [b-straat 1].
Nadien heeft op 29 november 2005 nog een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarbij Vermet en een kantoorgenoot van Visschers, de heer Krol, als deskundigen zijn gehoord.
9. Naar aanleiding van het oordeel van de deskundige dat de m2-prijs van het perceel [a-straat 1] naar het oosten oploopt, zodat een verdeling van de grond op fifty/fifty-basis niet leidt tot een gelijkwaardige verdeling doch tot een over- en onderbedeling, hebben de erven op pagina 12 van hun conclusie na comparitie en deskundigenbericht d.d. 5 april 2006 met betrekking tot de verdeling van [a-straat 1] het volgende voorgesteld:
"Bedrijfsterrein [a-straat]: Rekening houdend met de oplopende m2-prijs naar het oosten en het overige onderbouwde terzake de waardering in het rapport van de deskundige stellen de erven voor dat aan hen wordt toegescheiden:
- 65% van het (westelijke gedeelte) van het bedrijfsterrein inclusief het verhuurde gedeelte van [C];
- een vergoeding van € 25.000, = voor de negatieve waarde [C];
- 860 m2 gelegen naast en achter het woonhuis van [betrokkene 1] nader gespecificeerd: Een strook grond met een breedte van 10 meter gelegen tegen de erfgrens van het perceel van [betrokkene 1], beginnend aan de openbare weg en eindigend hij de loods. De strook grond is dus gelegen aan de noordwestzijde/lengtezijde van de woning. Voorts een strook grond bestaand uit een blok, welke juist achter de aangegeven strook ligt, maar zich verbreedt naar het water. De erfgrens van dit nieuwe blok welke direct gelegen is achter het huidige perceel van [betrokkene 1] wordt derhalve aan de westzijde begrensd door het perceel van [betrokkene 1] en de korte zijde van de nieuw te verkrijgen strook. Aan de oostzijde wordt zij begrensd door het water en aan de noordwestzijde door de schuur."
Daarbij verdient vermelding dat de erven op dezelfde pagina concluderen dat aldus aan [eiser] wordt toegewezen 35% van het bedrijfsterrein.
10. Bij eindvonnis van 5 juli 2006 heeft de rechtbank met betrekking tot de waardering van het bedrijfsvermogen overwogen dat zij de waardering van het bedrijfsvermogen door de deskundige overneemt nu de deskundige voldoende heeft toegelicht waarom gebruik is gemaakt van de gekozen methode en waarom rekening wordt gehouden met de feiten op het waarderingsmoment. Zij heeft daarbij aangetekend dat met het feit dat een deel van het onroerend goed niet dienstbaar is aan de onderneming, rekening zal worden gehouden bij de verdeling.
De rechtbank heeft voorts overwogen dat zij een gebruiksvergoeding zal vaststellen en dat zij daarbij overneemt de waardering van Deloitte. Deloitte heeft, zo overwoog de rechtbank, de gebruiksvergoeding voor de erven becijferd op € 404.000,- terwijl eerder voor [c-straat 1] een "vriendenprijs" is becijferd op € 60.000 (conform het rapport Vermet). In dat rapport Vermet is conform de door de rechtbank in haar tussenvonnis van 6 april 1999 verstrekte opdracht een schatting gemaakt van een "redelijke vriendenprijs", rekening houdend onder meer met het feit dat [eiser] in de periode 1962 tot 1994 het gratis genot van de woning heeft gehad.
Ten aanzien van [a-straat 1] heeft de rechtbank onder meer overwogen dat zij de waardering volgt van deskundige Vermet van de grond (€ 1.200.000,-) en de opstallen (€ 50.000,-) op in totaal € 1.250.000,-.
Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat de wens van beide partijen (in hun laatste conclusie) om tot een verdeling in natura te komen haar redelijk voorkomt al was het alleen maar omdat zodoende beide partijen meedelen in eventuele waardestijgingen in de toekomst die in het kader van het debat tussen partijen een grote rol hebben gespeeld. (rov. 9.1). Met betrekking tot deze verdeling heeft de rechtbank daarop overwogen als volgt:
"Verdeling
De rechtbank zal bij de verdeling in natura zoveel mogelijk de wensen van beide partijen volgen. Dit leidt tot het volgende resultaat:
de erven krijgen:
- een deel van het bedrijfsterrein [a-straat] (overeenkomende met 50% van de waarde) ter waarde van € 600.000,00, waarbij de verdeling zo plaatsvindt, dat [eiser] het deel krijgt waar het bedrijf is gehuisvest en de erven het westelijke deel en het deel grenzend aan de woning waar [betrokkene 1] woont, zoals omschreven op blz. 12 van de conclusie na comparitie en deskundigenbericht aan de zijde van de erven, minus de negatieve waarde [C]. Door aan de erven een groter deel van het terrein toe te scheiden wordt rekening gehouden met het feit dat de grond in het oostelijke deel meer waard is dan in het westelijke deel.
- [b-straat 1] ter waarde van € 150.000,00. De erven hebben zich ter comparitie d.d. 15 februari 2005 bereid verklaard het perceel tegen deze waarde toegescheiden te krijgen, terwijl [eiser] deze waarde veel te laag vindt.
- [b-straat 1] ter waarde van € 60.000,00. Dit is conform het voorstel van beide partijen.
- [eiser] krijgt alle overige bezittingen en schulden, Dit is conform het voorstel van beide partijen."
In aanmerking nemend dat de erven recht hebben op 50% van het te verdelen vermogen van € 1.530.701,- (€ 1.180.701,- aan vermogen van de v.o.f. volgens de door Deloitte "ge(re)construeerde" eindbalans per 1 juli 2005, waarin opgenomen de onroerende zaken (excl. [c-straat 1]) conform de taxatie van Vermet, plus € 350.000,- voor [c-straat 1]) te vermeerderen met € 404.919,- gebruiksvergoeding bedrijf plus € 60.000,- vergoeding [c-straat 1], is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat de erven een bedrag van € 445.269,50 wegens overbedeling van [eiser] te vorderen hebben. Zij overwoog:
(...) blijkt dat de erven van [eiser] dienen te ontvangen een bedrag van € 445.269,50 (te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2003 over de waarde van de onroerende zaken en de wettelijke rente vanaf 1 juli 2005 over de gebruiksvergoeding en vergoeding genot [c-straat 1]). De rechtbank zal een verdeling conform bovenstaand overzicht toewijzen."
Ten slotte heeft de rechtbank partijen veroordeeld met elkaar over te gaan tot verdeling van de gemeenschap conform het door haar overwogene en heeft zij twee onzijdige personen benoemd om [eiser] onderscheidenlijk de erven bij de verdeling te vertegenwoordigen indien zij niet mochten meewerken aan deze verdeling. De rechtbank heeft haar vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Zij heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.
Geding in hoger beroep
11. [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Leeuwarden tegen de vonnissen van de rechtbank Assen van 25 juli 2000, 22 december 2004 en 5 juli 2006 en tegen de beschikking van 24 februari 2005. [Eiser] heeft voorts nog grieven gericht tegen het vonnis van de rechtbank van 6 april 1999. De erven hebben verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld.
[Eiser] heeft tweemaal een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ingesteld. Het hof Leeuwarden heeft bij arresten van 17 januari 2007 en 25 juli 2007 deze vorderingen afgewezen.
12. Het hof heeft op 16 januari 2008 (eind)arrest gewezen. Het heeft de vaststaande feiten aangevuld met de volgende, inmiddels eveneens als vaststaand aan te merken feiten (rov. 1.2-1.5):
vi) Bij notariële akte van (partiële) verdeling d.d. 30 november 2006 is, ter uitvoering van een ten overstaan van de voorzieningenrechter tussen partijen overeengekomen toedeling, aan de erven toebedeeld het woonhuis c.a. te [plaats] aan de [b-straat 1], zulks tegen een door partijen vastgestelde waarde van € 60.000,- onder de verplichting voor de erven om gemeld bedrag uit te keren aan de gemeenschap.
vii) Op 13 april 2007 is verleden de notariële akte van (partiële) verdeling betreffende de toedeling aan de erven van het bedrijfsterrein c.a., gelegen naast het pand [c-straat 1] te [plaats], plaatselijk bekend als [b-straat 1], tegen een waarde van € 150.000,- onder de verplichting voor de erven om gemeld bedrag uit te keren aan de gemeenschap.
viii) Blijkens de notariële akte van (partiële) verdeling van 16 juli 2007 zijn aan de erven toegedeeld de in de akten omschreven gedeelten van het bedrijfsterrein met opstallen, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats].
ix) De aan de erven toebedeelde onroerende zaken als hiervoor genoemd onder (vi), (vii) en (viii) (gedeeltelijk) zijn inmiddels aan derden verkocht en geleverd.
13. Het hof heeft [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank van 6 april 1999 en 25 juli 2000. Het heeft het vonnis van de rechtbank van 22 december 2004 en de beschikking van 24 februari 2005 bekrachtigd.
14. Het hof heeft in het principale appel grief VII (ten dele) en grief XIV gegrond verklaard. (Grief VII wordt in de memorie van grieven als tweede grief VI genummerd en door het hof onder de "slotsom" op pag. 13 van het arrest per abuis als grief II aangeduid.)
Met grief VII kwam [eiser] op tegen de verdeling van het bedrijfsterrein aan de [a-straat 1], zowel tegen de waardebepaling van dat terrein (betogend dat geen sprake is van een variabele waarde (een "oplopende" waarde van west naar oost) als tegen de daaraan verbonden consequenties voor wat betreft de verdeling. Het hof heeft [eiser] in zoverre gevolgd in zijn grief dat het heeft overwogen dat het zich niet kan verenigen met de door deskundige Vermet aan het bedrijfsterrein toegekende variabele waarde. Het heeft overwogen dat een verdeling op fifty/fifty-basis de voorkeur verdient, doch dat een dergelijke verdeling evenwel feitelijk niet meer tot de mogelijkheden behoort nu het conform het vonnis waarvan beroep aan de erven toegedeelde gedeelte van het bedrijfsterrein inmiddels (voor een deel) reeds aan een derde is doorgeleverd. Het heeft geconcludeerd dat derhalve de overbedeling in geld dient te worden gecompenseerd en dat het hof dan ook de verdeling op deze wijze zal gelasten. Bij de berekening van de overbedeling heeft het hof vervolgens overwogen dat aan de erven blijkens de vaststelling door de rechtbank 65% van het gehele terrein is toebedeeld, dat zulks betekent dat de erven met 15% zijn overbedeeld. Ervan uitgaande dat de deskundige Vermet aan het gehele bedrijfsterrein een waarde heeft toegekend van € 40,- per m2 variërend tot € 125,- per m2 maar dat voor die variabele prijsstelling geen rechtvaardigingsgrond valt aan te wijzen, is het hof tot het oordeel gekomen dat bij de waardering van de overbedeling uitgegaan moet worden van een grondprijs, ex aequo et bono te begroten op € 95,- per m2. Het hof is tot de slotsom gekomen dat de erven in totaal voor 2.839 m2 zijn overbedeeld en dat deze overbedeling in geld waardeerbaar is op een bedrag van € 269.705,- welk bedrag in mindering strekt op hetgeen [eiser] aan de erven dient te voldoen.
Met grief XIV heeft [eiser] zich gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de wettelijke rente over de waarde van de onroerende zaken, respectievelijk over de vergoedingen sedert 1 januari 2003 onderscheidenlijk 1 juli 2005. [Eiser] betoogde in dat verband dat eventuele vertragingsrente van eventuele veroordelingen uiteraard niet eerder dan 14 dagen na betekening van vonnis of arrest kunnen ingaan. Het hof heeft overwogen als volgt:
"14.1 Nu de vordering van de erven ter zake van de betaling door [eiser] van een gebruiksvergoeding door de rechtbank is gehonoreerd, welke veroordeling in hoger beroep stand houdt, is er naar het oordeel van het hof daarnaast niet ook plaats voor toewijzing van wettelijke rente over de waarde van de onroerende zaken.
14.2 De grief slaagt."
15. Het hof heeft in het incidentele beroep alle grieven verworpen. Met grief A kwamen de erven op tegen de in het vonnis van 5 juni 2006 gegeven omschrijving van het aan de erven toebedeelde gedeelte van het bedrijfsterrein [a-straat 1]. Grief B, C en D richtten zich tegen de overname door de rechtbank van de methode van waardering van het bedrijfsvermogen en de gebruiksvergoeding, van het effect van de waarde in verhuurde staat op de waarde van het bedrijfsterrein [a-straat 1] en van de vrije verkoopwaarde van de woning [c-straat 1]. Met grief E kwamen de erven op tegen de toewijzing van de wettelijke rente over de gebruiksvergoeding van het pand [c-straat 1] vanaf 1 juli 2005.
16. Ten slotte heeft het hof het eindvonnis van 5 juli 2006 vernietigd voor zover de erven daarbij voor wat betreft de toedeling van het bedrijfsterrein [a-straat 1] te [plaats] zijn overbedeeld als aangegeven in overweging 9 van dat vonnis en voor zover aan de erven is toegewezen de wettelijke rente over de gebruiksvergoeding en vergoeding genot [c-straat 1] vanaf 1 juli 2005. In zoverre opnieuw recht doende heeft het hof verstaan dat de erven aan [eiser] ter zake van overbedeling voor wat betreft het bedrijfsterrein [a-straat 1] een bedrag van € 269.705,- verschuldigd zijn, en heeft het hof bepaald dat voor wat betreft het te verdelen vermogen de erven van [eiser] dienen te ontvangen een bedrag van (€ 445.269,50 minus € 269.705,- =) € 175.564,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over de waarde van de onroerende zaken vanaf 1 januari 2003, en met de wettelijke rente over de gebruiksvergoeding en over de vergoeding voor het genot van [c-straat 1] vanaf veertien dagen na de uitspraakdatum van dit arrest, steeds tot de dag der voldoening. Voor het overige heeft het hof het vonnis van 5 juli 2006 bekrachtigd. Het hof heeft zijn arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Verzoeken om herstel op de voet van art. 31 lid 1 Rv.
17. De erven hebben het hof verzocht om verbetering van het arrest van 16 januari 2008 op grond van het bepaalde in art. 31 lid 1 Rv. Bij rolbeschikking van 20 februari 2008 heeft het hof het verzochte geweigerd.
Ook [eiser] heeft verzocht om verbetering van het arrest op grond van het bepaalde in art. 31 lid 1 Rv., stellende dat het oordeel van het hof ten aanzien van onder meer grief XIV fouten in de zin van art. 31 Rv. bevat. Het hof heeft dat verzoek geweigerd bij beschikking van 5 maart 2008, overwegende dat indien [eiser] in zijn betoog zou worden gevolgd, zulks betekent dat sprake is van een materieel verkeerde beoordeling van de geschilpunten en dat een dergelijke situatie zich niet leent voor eenvoudig herstel.
Bij beschikking van 2 april 2008 heeft het hof een 'nieuw rectificatieverzoek' van [eiser] aangemerkt als een herhaling van het eerdere herstelverzoek van [eiser] en heeft het hof [eiser] niet-ontvankelijk verklaard.
Kort geding: schorsing tenuitvoerlegging arrest hof
18. Bij vonnis van 2 april 2008 van de rechtbank Assen is de tenuitvoerlegging van het arrest van het hof, ook ten aanzien van het daarbij door het hof bekrachtigde deel van het vonnis van de rechtbank d.d. 5 juli 2006 geschorst totdat in cassatieberoep nader is beslist. Overwogen werd daartoe dat voorshands rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat uiteindelijk een grond voor de veroordeling ten aanzien van de wettelijke rente zal blijken te ontbreken. In dit vonnis is voorts overwogen dat [eiser] reeds een bedrag van € 250.000,- heeft voldaan aan de erven.
Het geding in cassatie
19. [Eiser] heeft - tijdig - cassatieberoep aangetekend tegen het arrest van het hof van 16 januari 2008. De erven hebben geconcludeerd tot referte in het principaal cassatieberoep en zij hebben voorts incidenteel cassatieberoep aangetekend. [Eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. [Eiser] heeft gerepliceerd in het principaal en gedupliceerd in het incidenteel beroep. De erven hebben een nota van dupliek genomen.
gerepliceerd in het principaal en gedupliceerd in het incidenteel beroep. De erven hebben een nota van dupliek genomen.
Het cassatiemiddel in het principale cassatieberoep
20. Het middel richt zich tegen hetgeen het hof overweegt en beslist in het dictum gelezen in samenhang met hetgeen het hof overweegt en beslist in de rechtsoverwegingen 14 en 22 van zijn arrest. Het middel klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof enerzijds in rechtsoverweging 14 overweegt dat nu de vordering van de erven ter zake van de betaling door [eiser] van een gebruiksvergoeding door de rechtbank is gehonoreerd, welke veroordeling in hoger beroep stand houdt, er naar 's hofs oordeel geen plaats is voor toewijzing van wettelijke rente over de waarde van de onroerende zaken, terwijl anderzijds het hof in het dictum:
(i) het eindvonnis van de rechtbank van 5 juli 2006 slechts vernietigt (voor zover in dit kader relevant) "voor zover aan de erven is toegewezen de wettelijke rente over de gebruiksvergoeding en de vergoeding genot [c-straat 1] vanaf 1 juli 2005"; en in zoverre opnieuw recht doende
(ii) [eiser] veroordeelt tot betaling van: "de wettelijke rente over de waarde van de onroerende goederen vanaf 1 januari 2003" en (zo voeg ik hieraan toe) de wettelijke rente over de gebruiksvergoeding en over de vergoeding voor het genot van [c-straat 1] vanaf veertien dagen na de uitspraakdatum van dit arrest, steeds tot de dag der voldoening.
Het middel betoogt dat het hof in het dictum van zijn arrest het eindvonnis van de rechtbank ook had behoren te vernietigen voor zover daarin aan de erven is toegewezen "de wettelijke rente vanaf 1 januari 2003 over de waarde van de onroerende zaken" en dat het hof vervolgens opnieuw recht doende de vordering van de erven tot betaling van de wettelijke rente over de waarde van de onroerende zaken integraal had dienen af te wijzen.
21. De erven hebben zich, zoals gezegd, gerefereerd aan het oordeel van uw Raad. In hun schriftelijke toelichting betogen zij dat aan het principale middel kan worden toegegeven dat het dictum van 's hofs arrest niet goed rijmt met de daaraan voorafgaande rechtsoverweging 14.1 nu volgens laatstgenoemde overweging de erven wettelijke rente over de onroerende zaken per 1 januari 2003 zou moeten worden onthouden en het hof desondanks in het dictum deze rente alsnog toewijst. Zij betogen evenwel dat zij het gewraakte deel van het dictum van het hof in middelonderdeel B.2 van het incidentele beroep op andere gronden bestrijden en uitdrukkelijk niet delen de conclusie van principale middel dat het hof had moeten komen tot integrale afwijzing van de vordering van de erven ter zake van de wettelijke rente over de waarde van de onroerende zaken.
22. Het middel betoogt met recht dat het hof, gelet op hetgeen het in rechtsoverweging 14.1 heeft overwogen, in zijn dictum het beroepen eindvonnis ook had moeten vernietigen voor zover daarin aan de erven is toegewezen "de wettelijke rente vanaf 1 januari 2003 over de waarde van de onroerende zaken" en dat het hof in zoverre opnieuw recht doende de vordering ter zake van de wettelijke rente over de waarde van de onroerende zaken had moeten afwijzen.
Zoals bij de bespreking van middelonderdeel B.2 van het incidentele cassatiemiddel zal blijken, ben ik van oordeel dat de klacht van onderdeel B.2 moet falen. Anders dan de erven menen, kan uw Raad derhalve na vernietiging van 's hofs arrest de zaak zelf afdoen door het eindvonnis te vernietigen voor zover aan de erven is toegewezen "de wettelijke rente vanaf 1 januari 2003 over de waarde van de onroerende zaken" en door de vordering ter zake van de wettelijke rente over de waarde van de onroerende zaken af te wijzen.
Gelet op HR 18 juni 2010, LJN BL9596, rov. 4.3 wijs ik volledigheidshalve erop dat [eiser], zoals hiervoor onder 17 aan de orde kwam, met betrekking tot de onderhavige kwestie herstel op de voet van art. 31 Rv. heeft verzocht, welk verzoek is geweigerd bij beschikking van 5 maart 2008.
Het cassatiemiddel in het incidentele cassatieberoep
Middelonderdeel A Omvang en erfscheiding bedrijfsterrein [a-straat 1]
23. Middelonderdeel A.1 keert zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rechtsoverweging 7.2 naar aanleiding van grief VII (in de memorie van grieven als tweede grief VI genummerd), waarin [eiser] in appel opkwam tegen de verdeling van het bedrijfsterrein aan de [a-straat 1], zowel tegen de waardebepaling van dat terrein (betogend dat geen sprake is van een variabele waarde (een "oplopende" waarde van west naar oost)) als tegen de daaraan verbonden consequenties voor wat betreft de verdeling.
Het middelonderdeel strekt ten betoge dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan het vonnis van de rechtbank heeft gegeven voor zover het heeft geoordeeld dat aan de erven in totaal 65% van het gehele bedrijfsterrein [a-straat 1] is toebedeeld en derhalve niet het gedeelte van het bedrijfsterrein ter grootte van ongeveer 860 centiare gelegen naast en achter het woonhuis van [verweerder 1] plus 65% van het westelijk gedeelte van het bedrijfsterrein. De rechtbank verwijst immers, aldus dit middelonderdeel, uitdrukkelijk naar p. 12 van de conclusie na comparitie en deskundigenbericht aan de zijde van de erven en op die plaats hebben de erven aangegeven dat aan hen dient toe te komen 65% van het oppervlakte van het westelijke gedeelte van het bedrijfsterrein, inclusief het gedeelte dat is verhuurd aan [C], plus 860 m2 grenzend aan de woning waar [verweerder 1] woont. Het middelonderdeel voegt daaraan toe dat deze door de erven gestelde omvang overeenkomt met de omschrijving van het aan de erven toebedeelde gedeelte van [a-straat 1] in de akte van (partiële) verdeling van 16 juli 2007 (productie 12 bij de pleitnotitie van de erven in appel d.d. 21 november 2007).
Middelonderdeel A.2 komt op tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rechtsoverweging 19.1 naar aanleiding van grief A in het incidenteel appel, waarin de erven klagen dat de rechtbank in haar vonnis van 5 juli 2006 ter zake van de omschrijving van het aan de erven toe te scheiden westelijk gedeelte van het terrein [a-straat 1] heeft volstaan met de omschrijving gesuggereerd door de erven (die in dit verband de hand in eigen boezem steken), welke omschrijving ruimte laat voor discussie omtrent de oriëntatie van de perceelsgrens. In de bestreden rechtsoverweging verwerpt het hof deze grief met de overweging dat tussen partijen in de kern geen onduidelijkheid bestaat over de vraag welke de omvang is van de door de rechtbank gelaste verdeling van het bedrijfsterrein [a-straat 1], zodat het hof om die reden geen aanleiding ziet tot een nadere omschrijving van die verdeling. Het middelonderdeel klaagt dat 's hofs overweging blijk geeft van een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken nu de erven in hun incidentele grief A en bij pleidooi in appel immers gemotiveerd (en met stukken onderbouwd) hebben gesteld waarom zij belang hebben bij een nadere omschrijving van de verdeling van het bedrijfsterrein [a-straat 1], welk belang erin is gelegen dat de omvang van de verdeelde terreingedeelten door [eiser] telkens ter discussie wordt gesteld, ook in de onderhavige appelprocedure. Dit alles klemt temeer, aldus het middelonderdeel nu kennisneming van het onderhavige dossier, tot geen andere conclusie kan leiden dan dat toekomstige grensgeschillen tussen partijen zonder meer op de loer liggen, de erven belang hebben bij het voorkomen van dergelijke grensgeschillen en de erven met het oog daarop hun grief A hebben geformuleerd.
24. Naar mijn oordeel moet middelonderdeel A.1 falen bij gebrek aan belang, althans bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Zoals hiervoor reeds gememoreerd, heeft het hof in zijn door dit middelonderdeel gewraakte rechtsoverweging vooropgesteld dat weliswaar een verdeling op fifty/fifty-basis de voorkeur verdient, doch dat een dergelijke verdeling evenwel feitelijk niet meer tot de mogelijkheden behoort nu het conform het vonnis waarvan beroep aan de erven toegedeelde gedeelte van het bedrijfsterrein inmiddels (voor een deel) reeds aan een derde is doorgeleverd. Het hof heeft geconcludeerd dat derhalve de overbedeling in geld dient te worden gecompenseerd en geoordeeld dat de verdeling die partijen bij notariële akte hebben geëffectueerd in stand moet worden gelaten gelet op de omstandigheid dat het aan de erven toebedeelde gedeelte van het bedrijfsterrein inmiddels (voor een deel) aan een derde is doorgeleverd. Het gaat daarbij, naar blijkt uit de notariële akte van levering (productie 13 bij de pleitnotitie van de erven in appel d.d. 21 november 2007), om het aan de erven toebedeelde gedeelte van het bedrijfsterrein met uitzondering van de 860 centiare; in deze notariële akte van levering wordt overgedragen "het gedeelte uitmakende vijfenzestig procent (65%) van het oppervlak (van het westelijk gedeelte) van het bedrijfsterrein". In de notariële akte van verdeling, waarnaar ook het middel verwijst, is aan de erven toebedeeld: "- het gedeelte uitmakende vijfenzestig procent (65%) van het oppervlak (van het westelijk gedeelte) van het bedrijfsterrein, inclusief het gedeelte dat is verhuurd aan [C]; en (mijn onderstreping; plv. P-G) - het gedeelte ter grootte van ongeveer achthonderdzestig (860) centiare". Uit de notariële akte van verdeling kan niet anders worden opgemaakt dan dat aan de erven is toebedeeld 65% van het westelijk deel van het bedrijfsterrein [a-straat 1] plus de litigieuze 860 centiare. Dat het hof bij zijn berekening van de overbedeling van de erven evenwel heeft geconstateerd dat de erven met 15% zijn overbedeeld aangezien, aldus het hof, aan de erven blijkens de verdeling door de rechtbank 65% van het gehele bedrijfsterrein is toegescheiden en dat hof de overbedelingsvordering met een daarmee corresponderend bedrag heeft gecorrigeerd, kan mijns inziens niet afdoen aan 's hofs in cassatie niet bestreden oordeel dat de inmiddels geëffectueerde verdeling en doorlevering in stand moet blijven. Derhalve valt niet in te zien welk belang de erven hebben bij hun klacht, althans moet worden geconstateerd dat de klacht feitelijke grondslag mist voor zover deze ervan uitgaat dat het hof de inmiddels geëffectueerde verdeling en doorlevering niet in stand heeft willen laten.
25. Middelonderdeel A.2 faalt eveneens nu 's hofs gewraakte overweging kennelijk aldus moet worden begrepen dat het hof bedoelt aan te geven dat er geen aanleiding is een exacte omschrijving te geven van de door de rechtbank bevolen verdeling nu de verdeling reeds is geëffectueerd bij notariële akte, deze verdeling in stand moet blijven en de exacte grensbepaling door de landmeetkundige dienst van het kadaster kan en ook dient te geschieden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.
26. Hetgeen het middel aanvoert onder A.3 bevat geen zelfstandige klacht.
Middelonderdeel B Wettelijke rente
27. Het middel betoogt onder B.1 dat voor de berekening van de - in het dictum toegewezen - wettelijke rente over de waarde van [a-straat 1] moet worden uitgegaan van een grondprijs van € 95 m2 en dat 's hofs oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is indien het hof heeft geoordeeld dat voor de berekening van de door [eiser] aan de erven verschuldigde wettelijke rente over de waarde van [a-straat 1] moet worden uitgegaan van een grondprijs van € 63 m2.
28. Zoals hiervoor reeds toegelicht bij de behandeling van het principale cassatieberoep, moet ervan worden uitgegaan dat het hof in het dictum van zijn arrest abusievelijk wettelijke rente over de onroerende zaken heeft toegekend en moet 's hofs arrest in zoverre worden vernietigd. Het hof had moeten komen tot een afwijzing van de wettelijke rente over de onroerende zaken (waarbij ik aanteken dat onderdeel B2 moet falen, zoals hierna zal worden toegelicht). In het licht hiervan faalt middelonderdeel B.1 reeds bij gebrek aan belang.
29. Middelonderdeel B.2 keert zich tegen 's hofs oordeel in rov. 14.1 dat, nu de vordering van de erven ter zake van de betaling door [eiser] van een gebruiksvergoeding door de rechtbank is gehonoreerd en deze veroordeling in hoger beroep stand houdt, daarnaast niet ook plaats is voor toewijzing van de wettelijke rente over de waarde van de onroerende zaken. Het middelonderdeel betoogt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Gelet op (i) de - langdurige - weigerachtige houding van [eiser] om medewerking te verlenen aan de afwikkeling van de verdeling en daarmee aan de levering van de te verdelen onroerende zaken en (ii) de redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen de deelgenoten van een onverdeelde gemeenschap beheersen, is het immers, aldus dit middelonderdeel, alleszins begrijpelijk dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de erven aanspraak kunnen maken op een vergoeding ter zake van het niet kunnen beschikken over de aan hen toebedeelde onroerende zaken - door de rechtbank begroot op de wettelijke rente over de waarde van de onroerende zaken vanaf 1 januari 2003 - naast de door de deskundigen vastgestelde vergoedingen ter zake van het gebruik door [eiser] van het bedrijf van de v.o.f. in de periode van 8 maart 1991 tot en met 1 juli 2005 en ter zake van het door [eiser] verkregen genot door gratis gebruik van het woonhuis aan [c-straat 1] in de periode 1963-2005.
30. Dit middelonderdeel moet naar mijn oordeel falen. Daarbij stel ik het volgende voorop. De - op art. 3:169 BW te gronden - gebruiksvergoeding strekt ertoe de deelgenoot die het goed met uitsluiting van de andere deelgenoot gebruikt, te verplichten de andere deelgenoot die aldus verstoken wordt van het gebruik en genot waarop hij uit hoofde van het deelgenootschap recht heeft, schadeloos te stellen. Deze andere deelgenoot heeft tot de datum van verdeling (die ook door de rechter bij vonnis kan worden vastgesteld) aanspraak op een gebruiksvergoeding (zie HR 23 november 2007, LJN BB6176, NJ 2007, 624). De gebruiksvergoeding van een onroerende zaak kan worden bepaald aan de hand van een rentepercentage over de waarde van het desbetreffende goed (waarde minus hypotheek ingeval het gaat om een met hypotheek belaste onroerende zaak) of bijvoorbeeld aan de hand van de huurwaarde. Daarbij verdient overigens opmerking dat de deelgenoot die het goed exclusief gebruikt, de andere deelgenoot slechts een gebruiksvergoeding verschuldigd is voor het genot en rendement dat de andere deelgenoot over zijn aandeel mist.
Ingeval de verdeling door de rechter een overbedeling van een der deelgenoten ten gevolge heeft (waarbij als peildatum van de waardering van goederen als regel de datum van het vonnis geldt en ingeval in hoger beroep de verdeling wordt aangevochten, de datum van het arrest), stelt de rechter het bedrag vast dat de deelgenoot wegens overbedeling aan de andere deelgenoot moet voldoen. Het rendement dat deze andere deelgenoot misloopt doordat dit bedrag vervolgens niet wordt betaald, wordt in beginsel (exclusief) gecompenseerd door de wettelijke rente die de schuldenaar op grond van art. 6:119 lid 1 BW als schadevergoeding verschuldigd is wegens vertraging in de voldoening van die geldsom, waarbij overigens aan de hand van art. 6:81 e.v. BW moet worden vastgesteld of sprake is van het door eerstgenoemde bepaling vereiste verzuim. Zie HR 8 juli 2005, LJN AT2623, NJ 2005, 486, m.nt. SW. Zie ook: HR 26 september 1980, LJN AC6994, NJ 1981, 186 en de noot van Kleijn onder dat arrest, HR 22 december 2000, LJN AA9143, NJ 2001, 59.
's Hofs oordeel dat, nu de vordering van de erven ter zake van de betaling door [eiser] van een gebruiksvergoeding door de rechtbank is gehonoreerd en deze veroordeling in hoger beroep stand houdt, daarnaast niet ook plaats is voor toewijzing van de wettelijke rente over de waarde van de onroerende zaken, geeft - tegen de achtergrond van het zojuist vooropgestelde - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Nadere motivering behoefde het oordeel niet. De in het middel vervatte stelling dat het hof heeft miskend dat de erven naast de gebruiksvergoeding aanspraak kunnen maken op een andere vergoeding ter zake van het niet kunnen beschikken over de zaken die aan hen door de rechtbank zijn toegedeeld, faalt. Het hof had niet te oordelen over de vraag of [eiser] schadeplichtig is geworden wegens de gestelde weigering om medewerking te verlenen aan de afwikkeling van de verdeling en daarmee aan de levering van de te verdelen onroerende zaken.
31. Middelonderdeel B.3 keert zich tegen rechtsoverweging 21.1 van het hof, waarin het hof heeft overwogen dat grief E van de erven - waarin zij betoogden dat de rechtbank ten onrechte aan de erven de wettelijke rente over de gebruiksvergoeding voor het pand [c-straat 1] vanaf 1 juli 2005 heeft toegewezen en niet reeds vanaf april 2003 - faalt omdat door de deskundige H.G.W. Visschers RA een eindbalans is ge(re)construeerd per 1 juli 2005. Die datum is dan ook bepalend voor het vaststellen van het bedrag van de gebruiksvergoeding voor het pand [c-straat 1]. Dat de waarde van het genot van die woning op een eerder in tijd gelegen tijdstip is bepaald doet daaraan niet af, aldus het hof in de bestreden overweging (hiervoor onder 14 geciteerd).
Het middelonderdeel klaagt dat deze overweging onbegrijpelijk is aangezien de deskundige alleen de waarde heeft bepaald van het bedrijfsvermogen van de v.o.f. waarvan de woning aan het [c-straat 1] geen deel uitmaakt.
32. Het middelonderdeel kan naar mijn oordeel wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, wat er overigens zij van de motivering die het hof ten grondslag heeft gelegd aan de verwerping van grief E van het incidentele appel. Het hof heeft immers in rechtsoverweging 14 grief XIV van [eiser] gehonoreerd die was gericht niet alleen tegen de toewijzing door de rechtbank van wettelijke rente over de waarde van de onroerende zaken sedert 1 januari 2003, doch ook tegen de toewijzing van de wettelijke rente over de gebruiksvergoedingen sedert 1 juli 2005. [Eiser] betoogde ter adstructie van zijn grief, zoals reeds aan de orde kwam, dat eventuele vertragingsrente van eventuele veroordelingen uiteraard niet eerder dan 14 dagen na betekening van een vonnis of arrest kunnen ingaan. Dat betoog is op zichzelf juist. Kennelijk heeft het hof dat oordeel onderschreven nu het deze grief in haar geheel gegrond verklaarde, zij het zonder verdere motivering voor zover het ging om de wettelijke rente over de gebruiksvergoedingen. Het hof heeft (dan ook) in het dictum van zijn arrest het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover aan de erven is toegewezen de wettelijke rente over de gebruiksvergoeding en vergoeding genot [c-straat 1] vanaf 1 juli 2005, en het hof heeft voorts in zijn dictum bepaald dat het verstaat dat de erven aan [eiser] ter zake van overbedeling een bedrag verschuldigd zijn van € 175.564,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over de gebruiksvergoeding en over de vergoeding voor het genot van [c-straat 1] vanaf veertien dagen na de uitspraakdatum van zijn arrest, steeds tot de dag der voldoening. Ik laat verder daar dat het hof bepaalde dat de wettelijke rente is verschuldigd over de gebruiksvergoedingen (deel uitmakend van de overbedelingsvordering) en niet over de overbedelingsvordering zelf.
In rechtsoverweging 14 van het arrest van het hof waarin het hof grief XIV in het principale appel honoreerde, ligt derhalve reeds besloten dat grief A van het incidentele appel diende te worden verworpen voor zover met deze grief werd betoogd dat de rechtbank ten onrechte aan de erven de wettelijke rente over de gebruiksvergoeding voor het pand [c-straat 1] vanaf 1 juli 2005 heeft toegewezen en niet reeds vanaf april 2003.
Terzijde merk ik overigens op dat onder de vaststaande feiten is vermeld dat de kantonrechter reeds bij beschikking van 27 oktober 1994 heeft bepaald dat [eiser] aan de erven voor het gebruik van de woning [c-straat 1] een bedrag van f 250,- per maand dient te betalen.
33. Middelonderdeel B.4 gaat, zoals gezegd, ten onrechte ervan uit dat rechtsoverweging 14.2 voortbouwt op rechtsoverweging 21.1. Voor het overige mist het zelfstandige betekenis.
Middelonderdeel C Waardering bedrijfsvermogen en vaststelling gebruiksvergoeding bedrijf
34. Middelonderdeel C keert zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rechtsoverweging 20 waarin het hof de incidentele grieven B, C en D van de erven verwierp, waarmee de erven zich keerden - aldus het hof - tegen de overname door de rechtbank van (de methode van) waardering van het bedrijfsvermogen en de gebruiksvergoeding, van het effect van de waarde in verhuurde staat op de waarde van het bedrijfsterrein [a-straat 1] en van de vrije verkoopwaarde van de woning [c-straat 1]. Het middel richt zich tegen 's hofs motivering van de verwerping van deze grieven in de rechtsoverwegingen 20.1 en 20.2 die luiden als volgt:
20.1 Als uitgangspunt heeft naar 's hofs oordeel te gelden dat de rechtbank, gelet op de specifieke deskundigheid van de deskundige, voor de beoordeling van dit geschil gebruik heeft kunnen maken van de uitkomsten van de waardering van de hiervoor bedoelde vermogensbestanddelen en de wijze waarop die waardering heeft plaatsgevonden.
20.2 Het enkele feit dat die waardering naar de mening van de erven op onderdelen voor hen nadelig heeft uitgepakt of dat die waardering niet juist is geweest, doet aan voormeld uitgangspunt niet af. Slechts indien dé erven erin zouden zijn geslaagd aannemelijk te maken dat de deskundige bij de gewraakte (methode van) waardering niet zou hebben gehandeld naar de eisen die aan de professionele standaard kunnen worden gesteld, zou er mogelijk aanleiding kunnen bestaan tot herwaardering van de vermogensbestanddelen. Daarvan is het hof echter niet gebleken, zodat met betrekking tot de onderhavige verdeling de waardering door de deskundige zal worden aangehouden.
Het middel klaagt onder C.1 dat deze, uitsluitend in algemene bewoordingen geformuleerde overwegingen geen adequate respons vormen op de gemotiveerde, mede op de bevindingen van de geraadpleegde eigen partijdeskundige Frijlink onderbouwde stellingname van de erven in het kader van hun grieven B, C en D, met als gevolg dat het hof zijn oordeel onvoldoende (controleerbaar) heeft gemotiveerd. In dat verband verwijst het middel naar een aantal, in deze grieven vervatte stellingen van de erven waarop het hof naar het oordeel van middel had moeten responderen. Het gaat daarbij om de stelling van de erven dat de door de rechtbank benoemde deskundige Visscher (van Deloitte) in zijn opstelling is vergeten om een vergoeding ad € 30.000,- op te nemen voor gebruik/huur en gebruik gas water en elektra van het in privé aan de erven toebehorende kantoor in de periode 1991 tot 1994. En voorts gaat het om de stelling van de erven dat de deskundige Visscher niet had mogen worden gevolgd in zijn waardering aan de hand van de 'discounted cashflow' methode, gelet op o.m. de leeftijd van [eiser] en het feit dat de deskundige niet over de recente jaarstukken beschikte, en om de stelling dat de vrije verkoopwaarde van [c-straat 1] op tenminste € 400.000,- moet worden gesteld. Voor zover rechtsoverweging 20.2 aldus moet worden gelezen dat het hof heeft geoordeeld dat alleen dan tot herwaardering zou kunnen worden overgegaan indien de door de rechtbank benoemde deskundige een beroepsfout zou hebben gemaakt, gaat dat oordeel uit van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het middelonderdeel.
35. Het middelonderdeel faalt. 's Hofs hiervoor geciteerde overweging, waarin het hof vooropstelt dat de rechtbank, gelet op de specifieke deskundigheid van de deskundige Visscher (Deloitte) voor de beoordeling van het onderhavige geschil gebruik heeft kunnen maken van de uitkomsten van de waardering van de litigieuze vermogensbestanddelen en de wijze waarop die waardering heeft plaatsgevonden, vormt in het licht van de door het middel bedoelde stellingen, een voldoende adequate respons op de grieven B, C en D. Met betrekking tot de stelling dat de deskundige Visscher (Deloitte) in zijn opstelling is vergeten om een vergoeding ad € 30.000,- op te nemen voor gebruik/huur en gebruik gas water en elektra van het in privé aan de erven toebehorende kantoor in de periode 1991 tot 1994, teken ik daarbij nog aan dat de vergoeding voor het gebruik die door de deskundige is berekend, ziet op het gebruik van de goederen (het bedrijfsvermogen van de v.o.f. en de onroerende zaken die in de te verdelen gemeenschap vallen), hetgeen ook blijkt uit het rapport van deze deskundige onder 2.3. Het behoorde aldus niet tot de opdracht van deze deskundige om een gebruiksvergoeding vast te stellen voor het gebruik door [eiser] van privé-goederen van de erven. Het hof kon dan ook zonder meer voorbijgegaan aan de klacht van de erven dat deze post in het deskundigenrapport van Visscher (Deloitte) is 'vergeten'. Deze post hoorde daar immers ook niet in thuis.
Wat betreft de klacht dat het hof niet is ingegaan op het betoog van de erven dat de deskundige Visscher ten onrechte de zogenoemde 'discounted cashflow' methode heeft gevolgd, gezien onder meer de leeftijd van [eiser], merk ik op dat in het deskundigenrapport wordt gereageerd op deze kritiek van de erven en dat de gekozen waarderingsmethode uitvoerig is toegelicht (zie het deskundigenrapport van 17 november 2005, paragraaf 6.1).
Wat betreft de klacht dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de (met een bewijsaanbod versterkte) stelling van de erven dat de vrije verkoopwaarde van [c-straat 1] op ten minste € 400.000 had moeten worden gesteld, merk ik op dat door de erven reeds een taxatie in het geding is gebracht van makelaardij [D], waarin de waarde van [c-straat 1] wordt geschat op € 400.000,- (bijlage bij de brief aan Visschers van 2 juni 2005). De deskundige Vermet heeft de waarde van [c-straat 1] geschat op € 350.000,- Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt, de conclusies van de deskundigen te waarderen en zo nodig tegen elkaar af te wegen (vgl. HR 12 maart 2010, LJN BK9158). Het hof heeft in hetgeen de erven - en de partijdeskundige - hebben aangevoerd geen reden gevonden te twijfelen aan de juistheid van de waardering van de deskundige Vermet. Het stond het hof vrij de deskundige Vermet in zijn bevindingen te volgen.
De slotklacht van het middelonderdeel mist feitelijke grondslag.
36. Middelonderdeel C.2 heeft geen zelfstandige betekenis.
Conclusie
De conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening in voege als hiervoor onder 22 vermeld en in het incidentele beroep tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden