Conclusie
09/03981
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 25 juni 2010
Conclusie inzake
[De vrouw]
tegen
[De man]
Inleiding
1. Partijen, verder ook: de vrouw en de man, zijn gewezen echtgenoten. Dit geding betreft het op art. 1:401 BW Pro gebaseerde verzoek van de man tot nihilstelling, althans tot wijziging van de kinder- en partneralimentatie zoals vastgesteld bij eerdere beschikking. In hoger beroep is dit verzoek in zoverre toegewezen dat de kinderalimentatie is bepaald op een lager bedrag en dat de partneralimentatie op nihil is gesteld. Het hof heeft daarbij de regel toegepast dat het bij de berekening van de draagkracht buiten beschouwing laten van een inkomensvermindering van de onderhoudsplichtige, in ieder geval niet ertoe mag leiden dat het totale inkomen van de onderhoudsplichtige zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. De vrouw heeft cassatieberoep aangetekend.
2. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. Partijen zijn op 4 augustus 1997 gehuwd. Uit hun huwelijk is op [geboortedatum] 2000 een kind geboren genaamd [kind]. De rechtbank Groningen heeft bij beschikking van 24 februari 2004 tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en zij heeft bij beschikking van 13 mei 2004 de door de man te betalen kinder- en partneralimentatie bepaald op € 175,- respectievelijk € 90,- per maand. Nadien heeft de rechtbank 's-Gravenhage het op art. 1:401 BW Pro gebaseerde verzoek van de man tot nihilstelling van de kinder- en partneralimentatie bij beschikking van 23 mei 2006 afgewezen. Deze beschikking is vervolgens bekrachtigd door het gerechtshof 's-Gravenhage bij beschikking van 2 mei 2007.
3. Bij dit geding inleidend verzoekschrift heeft de man wederom verzocht wegens wijziging van omstandigheden de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van zijn minderjarige kind en de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw op nihil te stellen, althans op een zodanig bedrag en met een zodanige ingangsdatum als de rechtbank juist acht, zulks met wijziging van de beschikking van de rechtbank Groningen van 13 mei 2004, althans van de beschikking van het gerechtshof 's-Gravenhage van 2 mei 2007. De man heeft daartoe aangevoerd dat aan zijn zijde sprake is van een inkomensvermindering waardoor voormelde beschikkingen niet langer voldoen aan de wettelijke maatstaven.
De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4. De rechtbank 's-Gravenhage heeft het verzoek van de man bij beschikking van 22 juli 2008 afgewezen.
5. Het gerechtshof 's-Gravenhage heeft de beschikking van de rechtbank bij beschikking van 1 juli 2009 vernietigd. Het heeft met ingang van 1 januari 2008 de kinderalimentatie bepaald op € 126,- per maand en de partneralimentatie op nihil met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van de rechtbank te Groningen van 13 mei 2004. Het hof heeft voorts bepaald dat de vrouw de eventueel door de man aan haar teveel betaalde kinder- en/of partneralimentatie niet behoeft terug te betalen en het heeft het meer of anders verzochte afgewezen. Het hof heeft daartoe overwogen als volgt.
Het hof heeft vooropgesteld (rov. 4 en 5) dat de man stelt dat sprake is van een tweetal rechtens relevante wijzigingen, waaronder deze dat zijn inkomen per 1 januari 2008 ten opzichte van het jaar 2007 is gedaald aangezien de WW-uitkering (die hij naast zijn inkomen uit deeltijd ontving) met ingang van die datum is geëindigd, en voorts dat de man in dat verband wijziging vraagt van de beschikking van het hof van 2 mei 2007. Het hof heeft daaromtrent overwogen (rov. 6) dat de vrouw niet heeft weersproken dat de WW-uitkering van de man, welke volgens zijn jaaropgaaf 2007 € 9.416,- bedroeg, met ingang van 1 januari 2008 is geëindigd en voorts dat daarmee de inkomenswijziging aan de zijde van de man en derhalve een wijziging van omstandigheden per 1 januari 2008 vaststaat, zodat de man in zijn verzoek kan worden ontvangen.
Het hof heeft vervolgens (rov. 8) vastgesteld dat de man een inkomen verdient van gemiddeld € 1.026,04 netto per maand en dat hij daarnaast met ingang van 1 januari 2008 een zodanige aanvullende bijstandsuitkering ontvangt dat zijn totale inkomen gelijk is aan de bijstandsnorm voor gehuwden. Daarop heeft het hof (dat de man aanduidt als "de vader") overwogen als volgt:
"9. Het hof is van oordeel dat de vader zich onvoldoende inspant om zijn verdiencapaciteit te benutten en overweegt daartoe als volgt. De vader werkt thans gedurende twintig uur per week bij TNT post, als postbezorger. Hij verdient daarmee op jaarbasis een inkomen van € 5.930,- bruto, zo blijkt uit de door hem overgelegde jaaropgave 2007. De vader werkt al ruim tien jaar als postbode. In het verleden deed hij dat gedurende 30 tot 40 uur per week. De vader had toen een contract bij TNT post, dat hij aanvulde met uitzendwerk. Volgens de vader is het niet meer mogelijk meer uren voor TNT post te werken, omdat er minder werk voorhanden is. De vader stelt dat hij als werkzoekende staat ingeschreven bij het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI) en bij uitzendbureaus. Hij stelt dat hij het CWI moet laten zien dat hij solliciteert. Het hof stelt vast dat de vader geen gegevens heeft overgelegd, waaruit blijkt dat hij solliciteert. Het hof acht het dan ook niet aannemelijk dat de in redelijkheid te vergen sollicitatie-inspanningen van de vader tot op heden tevergeefs zijn gebleken. Het hof stelt vast dat de vader volgens eigen zeggen arbeidsgeschikt is. Hij is thans 39 jaar en beschikt over jarenlange werkervaring. Het hof is van oordeel dat de vader in staat moet worden geacht een inkomen uit arbeid te verdienen van ongeveer € 28.500,- bruto per jaar. Het hof zal daarmee rekening houden bij het vaststellen van zijn draagkracht.
10. Nu er ook voor de reeds verstreken periode vanaf 1 januari 2008 uitgegaan wordt van een fictief inkomen en de omstandigheid dat de vader in werkelijkheid een lager inkomen heeft, buiten beschouwing blijft, terwijl dat verschil over de reeds verstreken periode niet voor herstel vatbaar is, mag dit evenwel niet leiden tot het resultaat dat hij bij voldoening van zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn bestaan te voorzien en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van negentig procent van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. In dit licht beoordeelt het hof de huidige draagkracht van de vader".
Ten slotte is het hof - na enige overwegingen te hebben gewijd aan de omstandigheden die de draagkracht van de man bepalen - tot de volgende slotsom gekomen (rov. 15):
"Uit een en ander volgt dat de vader met inachtneming van voormeld fictief inkomen nog altijd in staat zou zijn de destijds door de rechtbank te Groningen vastgestelde bijdragen van respectievelijk € 175,- per maand ten behoeve van de minderjarige en € 90,- per maand ten behoeve van de moeder te betalen. Toepassing van de regel, waarnaar het hof in rechtsoverweging 10 heeft verwezen, brengt echter mee dat aan de vader een bedrage (lees: bijdrage; plv. P-G) van € 126,- per maand ten behoeve van de minderjarige dient te worden opgelegd en dat hij geen draagkracht heeft om daarnaast een uitkering tot levensonderhoud van de moeder te voldoen."
6. Tegen deze beschikking heeft de vrouw (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De man heeft doen weten af te zien van het indienen van een verweerschrift.
De cassatiemiddelen
7. Middel I klaagt dat het hof ten onrechte in rechtsoverweging 6 van zijn beschikking heeft overwogen dat een wijziging van omstandigheden per 1 januari 2008 vaststaat, zodat de man in zijn verzoek kan worden ontvangen. Het middel voert aan dat de man een wijziging verzocht van de beschikking van de rechtbank Groningen van 13 mei 2004 en dat het hof bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden dan ook slechts de financiële situatie van de man anno 2008 met diens financiële situatie 2004 kon en mocht vergelijken in plaats van met zijn financiële situatie 2007.
8. Dit middel faalt. Mede gelet op de omstandigheid dat een eerder wijzigingsverzoek van de man bij beschikking van het hof 's-Gravenhage van 2 mei 2007 is afgewezen en dat de man in het onderhavige geding wijziging van de beschikking van de rechtbank Groningen van 13 mei 2004 althans van de beschikking van het hof 's-Gravenhage van 2 mei 2007 verzoekt, ligt in 's hofs bestreden overweging mijns inziens besloten dat de door het hof genoemde wijziging in de financiële situatie van de man per 1 januari 2008 een wijziging oplevert ten opzichte van de situatie anno 2004.
9. Middel II bevat twee onderdelen. Onderdeel A komt op tegen rechtsoverweging 10 (hiervoor geciteerd) met de klacht dat deze overweging een zelfstandige beoordeling - achteraf - van het inkomen van de man suggereert, althans de bevoegdheid daartoe zonder rekening te houden met hetgeen vóór 1 januari 2008 is geschied. Geklaagd wordt dat het hof geen enkele overweging heeft gewijd aan de omstandigheid dat de man reeds eerder een wijzigingsverzoek door rechtbank en hof heeft doen toetsen, welk verzoek steeds werd afgewezen.
10. Deze klacht miskent dat de rechter die oordeelt dat sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 BW Pro, op grond van alle ten tijde van zijn beschikking bestaande relevante omstandigheden een nieuwe uitkering moet vaststellen waarbij hij niet is gebonden aan oordelen in de beslissing waarvan wijziging wordt verzocht, Zie Asser-De Boer, 2006, nr. 1043.
11. Onderdeel B komt evenals onderdeel A op tegen rechtsoverweging 10. Dit onderdeel hangt nauw samen met middel IV, dat is gericht tegen rechtsoverweging 15 (eveneens hiervoor geciteerd). Ik bespreek deze middelen tezamen.
Middelonderdeel II B klaagt, als ik het goed begrijp, dat het hof in rechtsoverweging 10 van zijn beschikking heeft miskend dat de omstandigheid dat de inkomensvermindering van de man een periode betreft die in het verleden lag, niet meebrengt dat "uit de aard der zaak" sprake is van een onherstelbare inkomensvermindering (en dat derhalve geen sprake kan zijn van een herstelbare inkomensvermindering). Daarbij wordt verwezen naar de conclusie van mijn hand voor de beschikking van uw Raad van 3 november 2006, LJN AY7936, waarin uw Raad het cassatieberoep verwierp met toepassing van art. 81 RO Pro. Het cassatiemiddel gaat ervan uit dat uw Raad zich met toepassing van art. 81 RO Pro bij de conclusie van de procureur-generaal heeft aangesloten.
Middel IV komt onder verwijzing naar middel II (aangeduid als "grief") op tegen 's hofs oordeel dat de man een bijdrage van € 126,- aan kinderalimentatie moet worden opgelegd en dat de partneralimentatie op nihil moet worden gesteld. Het middel klaagt dat het hof "gelet op de rechtspraak van Uw Hoge Raad" niet tot dit oordeel kon komen nu het hof in rechtsoverweging 9 heeft overwogen "dat de man zich onvoldoende inspant om zijn verdiencapaciteit te benutten (lees: de man moet redelijkerwijs in staat worden geacht zich in de naaste toekomst opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven)".
12. De vrij cryptisch geformuleerde middelen moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende.
Bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige komt het niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te verwerven. Het kan zich voordoen dat de onderhoudsplichtige door eigen gedragingen een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht. Volgens vaste jurisprudentie van uw Raad (zie HR 23 januari 1998, LJN ZC 2556, NJ 1998, 707, m.nt. JdB, HR 23 november 2001, LJN AD 4010, NJ 2002, 280, m.nt. JdB en HR 5 december 2008, LJN BF 8928, NJ 2009, 2; zie voorts Asser-De Boer, 2006, nr. 625a) moet dan een onderscheid worden gemaakt tussen een inkomensvermindering die wel voor herstel vatbaar is en een inkomensvermindering die niet voor herstel vatbaar is. Er is sprake van een voor herstel vatbare inkomensvermindering indien de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich in de naaste toekomst opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Is aan deze voorwaarde niet voldaan, dan is sprake van een inkomensvermindering die niet voor herstel vatbaar is.
In geval van een onherstelbare inkomensvermindering geldt het volgende. Het hangt af van de omstandigheden van het geval of de inkomensvermindering bij het vaststellen van de draagkracht geheel of ten dele buiten beschouwing behoort te blijven. Daarbij zal in het bijzonder moeten worden bezien of de onderhoudsplichtige zich, uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde met het oog op diens belangen, had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. Verder dient in het oog te worden gehouden dat het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering in beginsel niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. In de hiervoor genoemde beschikking van 23 januari 1998 werd in dit verband overwogen dat een rechterlijke uitspraak die dit laatste miskent, ingevolge art. 475d Rv. trouwens ook onverhaalbaar zou zijn.
In het geval van een voor herstel vatbare inkomensvermindering aan de zijde van de onderhoudsplichtige, gelden evenwel niet de in voornoemde beschikking ontwikkelde regels, inhoudende - kort gezegd - dat het bij de berekening van de draagkracht buiten beschouwing laten van een inkomensvermindering niet ertoe mag leiden dat het totale inkomen van de onderhoudsplichtige zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Uitgangspunt bij de bepaling van de draagkracht is immers dat het daarbij niet aankomt op het inkomen dat de onderhoudsplichtige verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te verwerven. Aldus uitdrukkelijk de hiervoor genoemde beschikking van 23 november 2001.
In de zaak waarnaar het middel verwijst en waarin het ging om een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte inkomensvermindering die bij de mondelinge behandeling in hoger beroep tijdelijk bleek te zijn geweest, werd in cassatie met een beroep op de 90%-regel opgekomen tegen de beschikking waarin over een periode van drie maanden geen rekening was gehouden met deze zelf teweeggebrachte inkomensvermindering. Het door de alimentatieplichtige ingestelde cassatiemiddel stelde in dat verband dat de inkomensvermindering "naar haar aard" als onherstelbaar moest worden gekwalificeerd omdat deze een periode betrof die in het verleden lag. Het cassatieberoep werd door uw Raad verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro. In mijn conclusie in die zaak heb ik betoogd dat de in het middel vervatte stelling uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de begrippen herstelbaar en onherstelbaar in de hiervoor genoemde jurisprudentie.
13. De hiervoor genoemde zogenaamde "90%-regel" is in de jurisprudentie van uw Raad ook aan de orde gekomen buiten het geval van een door eigen gedragingen veroorzaakte onherstelbare inkomensvermindering waarmee bij de bepaling van de draagkracht geen rekening wordt gehouden. Zie HR 30 november 2007, LJN 9619, NJ 2007, 640. Het betrof een geval waarin op de voet van art. 1:401 lid 5 BW Pro wijziging werd verzocht van een overeenkomst betreffende levensonderhoud op de grond dat deze was aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. In die zaak had het hof het wijzigingsverzoek niet gehonoreerd. In cassatie werd geklaagd dat het hof had miskend dat de man door betaling van de alimentatie onder de 90% van het bestaansminimum terecht kwam. Uw Raad overwoog dat bij de beoordeling van de klachten wordt vooropgesteld dat vaststelling van een onderhoudsbijdrage niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Uw Raad honoreerde het cassatiemiddel, overwegende dat het oordeel van het hof blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 1:401 lid 5 BW Pro dan wel onvoldoende begrijpelijk was gemotiveerd.
14. In de onderhavige zaak heeft het hof (in rechtsoverweging 9) geoordeeld dat de man in staat moet worden geacht een inkomen uit arbeid te verdienen van ongeveer € 28.500,- bruto per jaar - waarbij het hof overwoog het niet aannemelijk te achten dat de van de man te vergen sollicitatieverplichtingen tot op heden vergeefs zijn gebleken - en voorts dat het hof daarmee rekening zal houden bij het vaststellen van de draagkracht. Daarmee heeft het hof aangegeven dat het toepassing zal geven aan de regel dat het bij het bepalen van de draagkracht van een onderhoudsplichtige niet alleen aankomt op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te verwerven (het fictief inkomen). In deze overweging ligt besloten dat naar het oordeel van het hof sprake is van een voor herstel vatbaar inkomensverlies.
In rechtsoverweging 10 heeft het hof vervolgens overwogen dat voor de reeds verstreken periode vanaf 1 januari 2008, dat wil zeggen voor de periode vanaf 1 januari 2008 tot aan de datum van de uitspraak van het hof (1 juli 2009), de inkomensvermindering niet voor herstel vatbaar is en voorts dat het buiten beschouwing laten dat de man in werkelijkheid een lager inkomen heeft dan het fictieve inkomen derhalve, nu het gaat om een onherstelbare inkomensvermindering, niet mag leiden tot het resultaat dat het totale inkomen van de man zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat het in dit licht de draagkracht van de man beoordeelt.
In rechtsoverweging 15 komt het hof tot de slotsom dat met inachtneming van bedoeld fictief inkomen de man nog altijd in staat zou zijn de destijds door de rechtbank te Groningen vastgestelde bijdragen van respectievelijk € 175,- per maand aan kinderalimentatie en € 90,- per maand aan partneralimentatie te betalen. Het hof past dan vervolgens de regel toe die geldt bij onherstelbaar inkomensverlies en die inhoudt dat bij een dergelijk inkomensverlies het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Het hof verwijst daarbij naar rechtsoverweging 10, waarin het - zoals gezegd - oordeelde dat sprake is van een onherstelbaar inkomensverlies over het verleden. Het hof komt dan tot zijn beslissing dat de kinderalimentatie moet worden verlaagd tot € 126,- per maand en dat de partneralimentatie op nihil moet worden gesteld ook voor zover het gaat om de periode vanaf de datum van zijn beschikking.
15. In het licht van de hiervoor onder 12 genoemde jurisprudentie van uw Raad waarin wordt geleerd dat de "90%-regel" niet van toepassing is in geval van herstelbaar inkomensverlies (al geldt, zo voeg ik hieraan toe, ook in een zodanig geval dat een rechterlijke uitspraak die leidt tot het resultaat dat het totale inkomen van de alimentatieplichtige zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm, ingevolge art. 475d Rv. onverhaalbaar is), kom ik tot de slotsom dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk - want een op innerlijk tegenstrijdige overwegingen gebaseerd - oordeel heeft gegeven, door enerzijds de regels die volgens vaste jurisprudentie van uw Raad uitsluitend gelden in geval van een onherstelbaar inkomensverlies, toe te passen in het onderhavige geval ook voor zover het gaat om het vaststellen van de alimentatie voor de periode vanaf de datum van 's hofs beschikking, terwijl het hof anderzijds het onderhavige geval kwalificeert als een geval van herstelbaar inkomensverlies voor zover het gaat om het inkomensverlies in die periode vanaf de datum van zijn beschikking, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is waarom voor bedoelde periode gelet op 's hofs rechtsoverweging 9 sprake zou zijn van een onherstelbaar inkomensverlies. Middel IV bevat een daarop gerichte klacht.
Dat het hof de inkomensvermindering over de periode vanaf 1 januari 2008 tot aan de datum van zijn beschikking (1 juli 2009) heeft gekwalificeerd als een onherstelbaar inkomensverlies, komt mij onjuist noch onbegrijpelijk voor nu het, anders dan in de beschikking waarnaar het middel verwijst, niet gaat om een korte periode en evenmin (nog tijdens het geding in feitelijke instanties) is gebleken dat de inkomensvermindering inmiddels ongedaan is gemaakt. Volledigheidshalve wijs ik erop dat verwerping van een cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro, anders dan middel II B veronderstelt, niet impliceert dat de Hoge Raad daarmee integraal onderschrijft hetgeen in de conclusie wordt betoogd.
16. De slotsom is dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen.
De overige middelen behoeven geen behandeling meer. Ten overvloede merk ik op dat middel V feitelijke grondslag mist en dat middel III faalt omdat niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting 's hofs oordeel dat bij de berekening van de draagkracht van de man rekening moet worden gehouden met de bijstandsnorm voor een alleenstaande ouder en dat het minderjarige kind uit zijn nieuwe huwelijk niet dient mee te delen in de voor de alimentatie beschikbare draagkrachtruimte van de man aangezien de kosten van deze minderjarige die tot het gezin van de man behoort, geacht worden te zijn begrepen in de toegepaste bijstandsnorm.
Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden